被害人承诺体系定位研究

2020-02-25王鑫婕

法制与经济 2020年10期

●王鑫婕

（广西师范大学法学院，广西桂林541006）

被害人承诺作为刑法理论上出罪理由之一，其重要性不言而喻。被害人承诺这一理论未在我国刑法条文中明文规定，但在其他国家的刑法典中可以看到它的身影。如意大利在《刑法总则》第50条对被害人承诺明文规定，部分国家虽未在刑法典中明确规定被害人承诺，但其在分则的条文中体现出了被害人承诺在该罪名中予以出罪。而我国的被害人承诺只在刑法理论学说中，刑法并未明文规定，在刑法分则中也没有体现出来。

对被害人承诺具有出罪的法律效力，我国刑法学者们虽然持承认的态度，但在被害人承诺在法律体系上的定位问题上仍有诸多分歧。部分学者认为被害人承诺是一种因降低了社会风险而排除社会危害性的事由，并未侵害法益从而得出被害人承诺是一种出罪理由。张明楷教授认为被害人承诺应作为违法阻却事由予以考察，而王钢教授则认为被害人承诺应当具有阻却构成要件的效力。虽各学者皆有自己的观点，但大多数学者多是探讨被害人承诺出罪的理由，针对法律体系的定位问题也仅简单表明立场，少有学者对被害人承诺应如何确定其在犯罪论体系的位置问题进行详细探讨。

一、三阶层犯罪论体系中被害人承诺定位问题相关学说

在三阶层犯罪论体系中，行为的入罪需要具备构成要件该当性、违法性、责任三个条件，行为的出罪也同样需要阻却这三个条件中的一个或一个以上。

（一）“二元论”

对于被害人承诺，德国学者格尔茨提出了“二元论”。“二元论”将被害人承诺划分为两种不同的形态，并依据被害人承诺在三阶层犯罪论体系中存在的两种不同定位——阻却犯罪构成符合性和阻却违法性为标准，将阻却构成要件符合性的被害人承诺称为“合意”，另一种称为“同意”。

在“二元论”中，合意能够阻止行为符合构成要件从而不成立犯罪的缘由是行为人是按照被害人的意志从事的活动，这种合意自始就排除了对法益的侵害，因此相应的客观构成要件在整体上没有实现。这种“合意”一般针对于特定的构成要件要素。有些构成要件是成文的，在刑法中明确表明某些犯罪行为的构成要件中存在违背特定法益主体的意志。有些构成要件是不成文的，但这类行为的反意愿是可以通过解释体现的。有些构成要件则是体现在保护意志形成和意志确认的自由上。一般具有这种构成要件的犯罪不法行为在于其压制某一对立被害人意志，通常为强制性或胁迫性犯罪的构成要件中，被害人的意志受到了攻击、压制和否定。综上所述，被害人承诺能够排除犯罪的缘由在于其从自始就阻碍了行为进入违法性判断的阶层，当行为符合被害人的意志，行为人的行为就不具有法益侵害性，从而不符合犯罪构成要件，阻却了行为的构成要件该当性，同时由于行为在第一阶段就不成立犯罪，自然也无需讨论其是否具有违法性的问题。

与之相对的，某些犯罪的构成要件是未有明令，且在刑法条文的理解中难以默认为以违背被害人的意志为成立犯罪构成要件的前提。此时被害人的承诺无法阻却行为符合犯罪构成要件，行为进入判断该行为是否违法的阶层，格尔茨认为这就是被害人承诺的“同意”形态。无论是从被害人自我放弃对法益的保护还是从利益衡量的角度处罚，被害人同意的行为都是被害人意志的延伸，被害人同意的行为因欠缺违法性而不构成犯罪。从放弃保护的角度来说，被害人主动放弃法律对自身权益的保护，行为人的行为则没有突破法律的界限，行为人因实施的是被害人同意的侵害被害人的法益行为，由于被害人放弃法律的保护，因此行为人的行为不构成犯罪。从利益衡量的角度则是在比较被害人意志自由的价值和法益的价值，当被害人意志自由的价值高于法益时，被害人同意因阻却违法性而作为出罪理由。

（二）“一元论”

20世纪70年代后，德国刑法学界针对传统的“二元论”提出新的观点：被害人承诺在犯罪论中阻却构成要件符合性，不应将其一部分定位在阻却违法性中。在支持“一元论”的学者看来，“二元论”将被害人承诺二分纯粹是选择用语上的偶然性，不应作为构成条件的划分标准。在任何犯罪类型中，只要侵害行为得到了法益持有人的同意，该行为均因不符合犯罪构成要件不成立犯罪。被害人承诺阻却的是行为构成要件符合性，不涉及违法性问题，不具有将被害人承诺二分的必要性。“一元论”学者们是将放弃法益保护说和利益衡量说结合进行探讨。法益并不客观存在于构成要件之中。刑法对法益进行保护，其目的是为了防止他人任意侵犯法益，但刑法在保护法益目的的同时应考虑保障人权，即保障法益持有者对其自身法益的支配自由。刑法在利益衡量中应优先考虑保障人权，因此当被害人承诺放弃对自身法益的保障时，一个得到客观法益持有者的承诺而实施的行为，并没有损害任何法益，不存在侵害法益的实际效果。这种处置是客观法益持有者人格自由的体现。

相较于德国“一元论”观点，日本学者持有不同的观点。由于法益持有者的同意或放弃对法益的保护而致使法益失去保护性，因此犯罪的成立因欠缺保护法益而被否定，被害人承诺成立阻却违法性的出罪事由。然而有学者持反对意见：如果因法益的存在本身不被认可，构成要件的该当性也同样被否定，那么在该当性中对被害人承诺进行讨论也是合理的。

二、传统四要件犯罪论体系中的被害人承诺再定位

由于我国现行的犯罪论体系具有耦合性，使得被害人承诺难以在犯罪构成中找到体系定位。在我国四要件犯罪论体系中评价行为是否成立犯罪，是一个一次性综合评价。每个构成要件适格与否之证成即为犯罪成立与否评价之完成，不能分层次进行。且被害人承诺所属的正当行为通常被放在四个构成要件之后的排除犯罪性事由中，在探讨犯罪的构成要件时不予考虑。我国刑法学者为解决这个问题分别对四要件体系提出了“改良”和“改革”两种观点。笔者认为，无论刑法犯罪构成体系未来如何发展，但现今我国仍然在使用四要件犯罪构成体系，那么对被害人承诺这一理论的体系定位问题进行探讨应当立足于现有的犯罪构成体系。

（一）被害人承诺的通说观点

对于被害人承诺的体系定位问题，我国通说认为是视作超法规的正当化事由。刑法未明文规定，行为由于法益持有人放弃对法益的保护，刑法保护的目的无法实现，不具有社会危害性而不能被视为犯罪行为。这种不构成犯罪的情形应视为犯罪构成的例外，不应在犯罪构成体系中讨论，应放在体系之外的正当化事由专门研究。这种观点是将正当化事由单独提起出来置于四要件体系之外，那么我国的犯罪构成模式将变成一种以犯罪构成入罪以正当化行为出罪二元结构。这种结构使原本的耦合式的犯罪构成要件变成了在判断完行为的主客观后又由于需要对正当化事由进行判读从而再倒回来判断客观危害，破坏了犯罪构成体系的逻辑性，否定了犯罪构成体系是认定犯罪的唯一法律标准，也容易导致正当化事由成为一种形式上的概念而不具有实质内容。

（二）被害人承诺的再定位

在上文的三阶层被害人体系定位中，被害人承诺均是置于犯罪构成之内的，那么在通说无法实施的情况下，是否可以在犯罪构成之内对问题进行解决。四要件犯罪论体系构成本身就内含了价值判断，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成时，其实际上就已经对该行为不是正当行为进行过一次判断。因此将被害人承诺融入四要件犯罪论体系之中，可以有效地让被害人承诺摆脱体系困境。“二元论”认为将被害人承诺进行二分，但由于我国现行的四要件体系中，无论是构成要件该当性还是和违法性都二者合一存在于犯罪构成符合性的判断中。因此，将被害人承诺区分看待似乎没有现实意义。“一元论”主张的是被害人承诺是被害人作为客观法益的持有者对其所持有法益的自由支配，当法益持有者放弃法益保护时，行为人因不存在法益侵害而不承担法律责任。从放弃保护说而言，由于法益持有人放弃法益保护，因此行为自始不存在法益侵害，而犯罪行为的成立必须以创设了针对法益的、法所不容许的风险为前提，行为人基于被害人同意实施的行为不构成刑法上的实行行为，也就难以根据行为无价值对该行为进行非难。从利益衡量说而言，被害人承诺是否能够出罪其本质就是一种利益之间的比较。当从利益衡量的角度认为行为的结果是一个好结果时，那么这个行为就可以视为一个好的行为。即当被害人的意志自由高于法益的价值时，即使法益侵害人的侵害行为侵害了法益，也不应以法益受到侵害为由认为该行为产生了刑法上的危害结果，这不仅消除了结果无价值，也消除了行为无价值。得到被害人承诺的行为因被害人的主观意愿有效排除了犯罪的客观要件，行为因缺乏了一种成立犯罪的客观要件而不符合犯罪构成，从而导致整个犯罪构成被排除。