西方法治——不可模制的法治模板

翟存柱

（山东农业工程学院，山东济南250100）

中外学者关于法治的定义或者概念论证繁多，在汉语语境下，更是众说纷纭，莫衷一是。在众多关于法治的大众观念中，深刻影响并内化为笔者观点的是，法治首先是一种有关治国理政的价值观念体系，属于意识形态范畴，其次才是这种观念体系在国家政治法律制度中的安排与落实，属于现实制度领域。对观念形态的法治，最简单的描述应该是以“法律至上”为核心，通过规范和限制公权力来扩大和保障私权利，最终实现国家民主、社会公平的治国理政理念。法律在此种现代法治语境下主要是指一种 “规范”，相对而言，人治概念下的法律则是一种“命令”；作为制度形态的法治，则是观念形态的法治在国家政治制度当中的落实和安排，体现为法制，即法律和制度，包括以宪法为核心的法律体系、以权力合理划分、相互监督制约和有效恢复救济为原则的执法和司法制度安排以及以既定法律被官民一体遵行的社会效果体现。作为参照标准的法治既包括观念形态的法治理念，也包括制度形态的法律制度安排，还包括对法治效果的体验与评价。

历史经验证明，法治常与民主共和政体相共生，人治则总与君主专制政体相伴随。由于中国古代社会从来没有存在过作为国家政体的民主政治，所以，以“法律至上”为核心并以国家政体系统体现的现代法治理念绝非中国的“土特产”，而是在清末民初以后的文化移植潮中从海外舶来的“西洋货”。西方关于法治的理论和思想早在古希腊、古罗马时期就被贤哲智圣们进行了相当系统的论述。十七、十八世纪资产阶级启蒙思想家们对法治的概念、原则进行了最为系统深刻的阐述。自文艺复兴所倡导的人文主义价值理念以降，直到资产阶级民主与法治启蒙运动这三百年来的理论准备和思想革命，实际上正是对封建神权观念和专制政治对欧洲中世纪上千年黑暗统治所形成的“旧稿版”的清洗，从而使头脑清醒的资产阶级能够高举理性的大旗，通过革命，而不是改良，一举推翻中世纪基督教神权和世俗封建专制政治，在相对比较干净清洁的“画板上”，绘制出崭新的资产阶级民主和法治的图画。

西方资产阶级的法治无疑是现代法治的原创样版，也是当今世界各国法治建设无法回避的参照模板。虽然作为参照样板的西方资产阶级法治深刻规制和影响着各国法治核心内涵和全球法治的基本进程，但西方法治独特的历史文化特性，又使得任何其他任何法治文明都对其无法模制，这正是本文探讨的方向。

一、先天优势——与西方古代民主与法治文明的遥相呼应

西方现代民主与法治文明的发源与形成之历史明显地可以划分为四个阶段：

1、古希腊与古罗马时期的民主法治文明；2、中世纪基督教封建神权一统天下的千年黑暗；3、宗教改革、罗马法复兴以及文艺复兴所掀起之思想解放运动；4、十七、十八世纪资产阶级思想启蒙运动及其指导下的资产阶级革命以及民主政治与法治国家的建立。

古希腊先哲所创造的民主与法治思想理念为西方民主法治文明奠定了第一块坚固的基石，因为在如此古老的时代，竟能够产生与现代西方民主与法治文明传承一致的思想，这在世界民主与法治文明史上是绝无仅有的。比如关于法治的概念和要素（法治=良法+被普遍遵守）以及“法治优于一人之治”的思想，2300多年前的亚里斯多德就已经提出并充分论证，直到现在，人们只能完备，无法突破。所以说，古希腊民主法治思想虽然是非常古老的，但与现代法治文明相比，不仅是完全一致的，而且也是空前深刻的。古罗马共和历史和帝国演进，在对欧亚非的征服与扩张过程中，不仅全面的继承和发挥了古希腊的法治哲学，而且广泛传播并深刻实践了古希腊的法治思想，其所制定并推行的古罗马法律制度，至今仍然深刻地影响着欧洲大陆的法律体系乃至整个世界的私法制度。古希腊的深刻与古罗马的强大相互结合，相得益彰，构成了西方世界一切政治与法治文明的共同源泉。古希腊、古罗马的法治文明尽管在欧洲中世纪基督教封建神权黑暗统治时期遭受埋没，但又因波斯帝国的强大与扩张，在闪米特人的世界得以保存与传播，最终通过伊斯兰文明得以保全存活，并随十字军东征、阿拉伯人西扩等复杂的历史过程返回西方世界。古希腊、古罗马远古的法治文明之所以能够突破中世纪封建神权黑暗的千年埋葬，正是因为古老而深刻的民主思想和法治理念与当时刚刚兴起的西方资产阶级为反对封建专制而对民主与法治诉求一脉相承，遥相呼应，所以能够迅速得以复活并传遍整个欧洲，使中世纪封建神权蒙昧得以开启，人文主义价值和罗马私法得以复兴，进而“点燃”了资产阶级思想启蒙运动之火 并间接影响了资产阶级革命与资产阶级民主与法治政治制度的模型建立和结构设计。不论是英国资产阶级革命首创的君主立宪式的法治模式，还是法国资产阶级革命建立的民主共和式的法治结构，不论是代议制政府的理论根据还是三权分立制度设计，无不体现出洛克、孟德斯鸠、卢梭等资产阶级启蒙思想家与苏格拉底、柏拉图、亚里斯多德师徒以及西塞罗等众多古代贤哲超越时空的对话。这一独特的历史进程构成了西方现代法治得天独厚、独一无二的先天优势。

二、涤垢呈新——数百年的思想革命与观念更新

公元五世纪以还，古希腊和古罗马法治文明的万丈光芒连同古希腊和古罗马文明一起，被欧洲中世纪基督教封建神权的沉重黑幕彻底湮蔽并持续长达千年之久。与东方中国两千多年的世俗封建统治相比，中世纪的欧洲遭受的是世俗封建君主与基督教神权的双重统治，人治思想与专制制度对社会文化的影响应该同样是根深蒂固、积重难返的。然而，为什么中国封建专制制度以及与儒家礼教传统文化相互渗透所形成的强大影响力至今难以清除，而欧洲中世纪的封建世俗与神权的双重影响则能够彻底得到清洗，根本原因正在于古希腊、古罗马法治文明的光芒万丈，虽然相隔千年，仍然能够光辉重现，照耀大地，并且与西方现代法治文明遥相呼应。这一点是西方法治文明历史的先天优势，得天而独厚。作为东方文明古国的中国，尽管历史悠久、文化灿烂，但恰恰缺乏西方古代文明中的民主思想与法治文化基础，也就无以掀起清除千年封建专制制度及其传统文化思想烙印的思想革命运动，更无法从思想观念和社会文化的层面彻底清洗反法治的人治文化与专制制度的千年积垢。

欧洲中世纪千年封建神权统治对欧洲社会文化的影响当然也是非常深刻的，即使在古希腊和古罗马法治文明指引下，涤除世俗封建专制思想之积垢、清洗基督教封建神权文化的黑暗也要花去三百年的历史。从宗教异端对基督教神权一统天下的挑战，到宗教改革运动对神权专制统治的摧毁；从以神权异化人性的宗教奴化思想到人本主义的文艺复兴运动；从神法至上、君权神授、宗教裁判的封建神权专制法制到凝结古代私法无上精华，占据法律文明至上高地的罗马法之复兴。如果说“三大运动”标志着中世纪封建神权统治的衰落，那么与之历史传承的资产阶级思想启蒙运动则是彻底清洗中世纪封建神权统治千年黑暗，涤垢呈新的思想革命和观念更新，进而为后来的资产阶级革命及其所建立的民主社会制度与法治国家政治提供了充分的理论准备和具体的行动纲领。如此因清洗封建神权专制“旧稿版”，为资产阶级绘制民主法治“新蓝图”作准备花去了长达数百年的时间，这显然也是人类法治历史进程中独有的，前无古人，后无来者。

三、绝妙的假设——民主与法治之思想启蒙和蓝图设计

十七、十八世纪的资产阶级启蒙思想家不仅有效地继承和完善了古希腊、古罗马璀璨的政治法律思想之精髓，更重要的是为新兴资产阶级反对封建神权专制统治，建立资产阶级民主法治国家奠定了坚实的理论基础，并且规划了具体的蓝图与方案。资产阶级启蒙思想家在法学史上被归纳为古典自然法学派，包括英国的洛克、霍布斯、法国的孟德斯鸠、卢梭以及荷兰的格劳秀斯、斯宾诺莎以及美国的潘恩、汉密尔顿等。尽管他们的观点不同，但他们大都是以天赋人权为前提，从人性善恶的起点出发，基于一个绝妙的社会契约的假设，并遵循了一条大致相同的逻辑理路，在对国家和法律起源的推论中得出民主和法治的天然合理性。

启蒙思想家的使命首先是反对中世纪封建神权专制，为新兴资产阶级夺取政权前的革命和夺取政权后的建设寻找思想方向和理论根据，提供革命纲领和行动指南，所以，他们首先针对欧洲中世纪基督教神权思想所标榜的君权神授，人权服从神权的基本原则，提出天赋人权的自然法口号。这既是启蒙思想的核心，又是古典自然法理论的前提。为此，他们都设定并描述了一种人的自然状态，即国家和法律产生之前人的社会状态。自然状态下的人们拥有天赋的自然权利，每个人都有天然的权利去决定自己的事情而不受任何外在权威的约束和限制。但是，这种“非常美好”的状态或者由于人性本善而变得非常脆弱、难御外敌（洛克的思想），或者由于人性本恶而成为人人自危的狼性社会而最终毁灭（霍布斯的思想）。所以，不论是人性善还是人性恶，这种自然状态都因难以为继而变得“很不美好”。于是，人们通过一种“社会契约”的方式，把原来各自的自然权利都让渡一部分出来，交给一个能够管理大家的公共事务，从而避免整个社会由于人性本身的缺陷而遭受毁灭命运的共同组织，这个组织依据大家让渡的自然权利制定规则，以规范人们的行为边界，限制人们的自由空间，从而使整个社会形成秩序。这个组织就是国家，这些规则就是法律。可见，国家是由于人民天赋权利的让渡而产生 （公权力的来源，Origin of public power），并为保护人民仍然保留的自然权利而存在（私权利的证成，Justification of civil rights），所以民主政治是唯一合理的国家政体；国家依照人民授权，完成人民委托的主要方法，明显不应该是随意的命令，而显然应该是通过制定和实施体现人民公意的规则去规范人民的行为，包括限制人民已经让渡出来不再保留的权利和自由，所以法治也是天然合理的治国理政之方法。资产阶级启蒙思想家由如此绝妙的理论假设，不仅引申出资产阶级民主与法治的理性根据，而且勾勒出资产阶级民主与法治的具体蓝图，包括君主立宪制、民主共和制以及代议制政府、三权分立、权力制衡等具体制度设计，成为资产阶级革命和政权建设的理论依据与行动指引，最终使得西方资产阶级在反对封建专制、夺取国家政权以及建立资产阶级民主与法治国家的道路上能够目标明确、心明眼亮。

四、殖民化与全球化——无与伦比的传播与影响

虽然西方资产阶级以民主和法治击败了基督教神权统治和封建专制制度，但这并不能改变资产阶级无限制地追求利益最大化的阶级本性。因为有限的资源和狭小的国度，西方资产阶级必然要向全世界扩张。当然，在数百年全球范围的殖民化过程中，资产阶级的民主与法治文明也随之传播到世界各地，其对整个世界的影响广泛与深刻，无与伦比。所以，西方资产阶级民主与法治，不论从思想价值观念层面还是政治法律制度层面，都成为全球民主和法治建设的不二楷模。在当今世界各国意欲构建本国民主与法治的进程中，无不受到西方资产阶级民主与法治文明的影响，包括宪政制度、代议政府、自由平等、三权分立、权力制衡、司法独立、无罪推定、罪刑法定以及意思自治、契约自由、公平交易、有限责任等不同层级的法律原则、法律制度甚至法律规范，都在不同程度上影响了各国的民主与法治建设。

上述西方法治文明进程中所显现出来的独具特点，使得任何其他国家的民主与法治文明进程既无法摆脱其影响，又无法复制其路径，这当然也包括东方文明古国——中国。中国民主法治建设同样不可能摆脱西方民主与法治文明的影响，但绝不能全盘照搬，中国的民主法治建设必须走出具有中国特色的社会主义道路。

五、结论：必须参鉴，但不可模制

上述关于西方法治独特的历史逻辑理路及其深刻的文化思想内涵的分析和思考，目的在于对我国当前建设中国特色社会主义法治国家提出如下几点认识:

第一、以西方法治文明为参照是不可避免的。

作为观念文化与制度文化相结合存在的法治，是西方资产阶级的首创，并依赖其得天独厚的文化优势和历史条件对全世界的法治文明进程产生了深刻的影响，这是一个不争的事实。西方法治文明不论其性质如何，存在什么样的问题，作为法治文明的独特先例，都应该作为定位我国法治不可避免的参照准星。但是，以西方法治作为定位我国法治的参照，并不意味着我国的法治必须一味模仿和全盘追随西方法治，任何国家都有自己的地方文化和本土特点，世界上的法治模式不可能出自一个模板。但是，强调本土文化也不能完全抛弃域外先进的历史经验。事实上，上世纪初以来，自我国封建专制主义的“超稳定结构”破解伊始，我们从来就没有中断过对西方既有民主与法治的文化移植和制度引进，我们的主要法治原则和法律制度在很大程度上都是这种外来文化模板和地方本土特色的结合。直到当下，我们实际上仍然行进在西方中心主义的道路上。强调本土文化和中国特色无疑是中国法治建设的正确思维和应有路径，但因此而否定西方法治文明的示范性影响同样是有害的。对待西方法治、乃至一切外来文化，我们的总体态度还应该是那句老话，既不要妄自菲薄，也不可妄自尊大。

第二、以中国本土资源为基础是无法回避的。

西方法治文明不论多么先进，都必须在中国本土上开花结果才能有效。在西方中心主义的今天，强调中国本土资源的重要性，避免全盘西化所带来的文化殖民主义倾向尤为重要。如前所述，西方法治文明得天独厚的先天优势一方面使得西方法治先进于全球并影响到全世界，因而成为各国法治状况的定位参照和示范指引，另一方面西方法治文明独特的历史进程也造就了其具有无法为他人复制的特点。由于我们缺乏系统、普遍、深刻的法治文化传统，所以我国的法治是晚近的、新兴的法治。我们在法治建设过程中既要充分参照和吸收西方法治的先进经验，更要注重我国专制主义历史文化传统下的具体国情，并针对这种具体的本土特色，培育我们自己的法治精神、树立我们的法治信仰、构建我们的法治理论、设计我们的法律制度。在全面深化改革、全面依法治国的今天，更要注重将法治建设作为改革全局的有机组成部分加以看待，使法治领域的改革和建设能够与以经济改革为中心的各方面的改革步伐相协调，统筹布局，整体进步。

第三、法治进程的渐进性和复杂性是无法超越的。

与西方法治文明的文化背景和历史进程相比，我们的法治建设是在非法治、甚至反法治的历史文化背景下进行的，同时我们正处于全面深化改革的深水区，改革的大局千头万绪，牵一发而动全身，各方面必须整体协调发展，各部分才能得到有效的进步。虽然我们可以在具体制度层面借鉴西方法治的先进经验，但我们从根本上是无法模仿或者复制西方法治的，这一切决定了我们的法治是前无古人的新兴法治，在我们的法治建设过程中必须依靠创新和发展，走出中国特色的法治建设之路。这将是一个在时间上非常持久，路径上十分曲折的过程，而且这个过程必将是一个漫长而曲折又无法逾越的历史阶段。