被追诉人的管辖程序性权利研究*

张 曙

管辖制度作为诉讼法上的案件分配机制，具有职权划分的特点和公共秩序的属性。但是，管辖不当不仅影响着管辖秩序，而且还可能影响到被追诉人的正当权益。从比较法经验看，世界主要国家和地区均赋予了被追诉人申请变更管辖、提出管辖异议等各种程序性权利。反观我国刑事诉讼管辖的立法规范，其内容的职权化特征过强，被追诉人的程序性权利付之阙如。部分刑事司法解释虽有涉及管辖异议，但相关程序规范的完整性和科学性均存在问题，且管辖异议仅作为法院职权调查的一种对象，尚没有像民事诉讼法那样上升为明示性的程序性权利。本文拟从揭示管辖制度与被追诉人权利保障的内在关联入手，探讨管辖制度中被追诉人程序性权利的相关问题，旨在构建一种比较完整的管辖程序性权利规范体系。①由于刑事诉讼的中心任务是解决被追诉人的刑事责任问题，且保障被追诉人权利的必要性最为迫切，故本文论及的程序性权利主体主要指被追诉人。其他当事人如自诉人、被害人也应享有管辖上的程序性权利，其内容及权利保障机制在一定程度上可参考被追诉人的权利规范。

一、管辖制度与权利保障的关系

从为数众多的刑事案件中分配出一定数量至相关公权力机关，依赖的是管辖这种“程序装置”。因案件分配机制的本质要求是明确性、易操作性，故在通常情况下，案件分配的结果并非管辖制度所应考虑的问题，也非分配正义衡量的对象。依据正义的一般观念，分配正义就是给人以应得的东西。如果把公权力机关看作案件分配领域的主体即“人”，我们也无法科学评估其分配得到的案件数量的公平性。因为公权力机关的功能是解决纠纷、恢复社会秩序，而纠纷的数量并不为公权力机关所掌控（虽然案件数量太多可能不受司法机关欢迎）。此时，根据案件数量来评价管辖分配的公平性，可能是无意义的。因此，作为一种案件分配机制，管辖与案件分配结果之间的关系，看起来更像罗尔斯所言的“纯粹程序正义”。

但是，管辖这种看似“价值无涉”的技术性机制，背后却有着重要的价值判断。一是管辖机制必须建立在“司法公正假定”的前提之上。国外学者认为，法律正义必须平等地、无偏私地关怀每一个人，这就意味着司法的一个基本标准：由哪一个法官来调查和判决某一个案件都无关紧要。因此，在一个国家中同一审级的法官应该都能完成同等质量的工作。②参见［荷］菲力普·布兰克、［意］马克·法布瑞：《法院案件管辖与案件分配：奥英意荷挪葡加七国的比较》，范明志等译，法律出版社2007年版，第10页。如果没有这种司法公正假定，管辖尤其是地区管辖的建立根基就会全然倒塌。二是合理的管辖机制具有防止行政干预司法的制度价值，避免“操纵案件分配进而控制审判法官”。俄罗斯学者就认为，正确决定刑事案件的审判管辖不应该看成一般的法律技术行为，它有着重大的诉讼意义。审判管辖制度对于防止当权者事后设立法庭来审理具体刑事案件、防止专制和独裁，具有自己的社会政治意义。③参见［俄］ K.Φ.古岑科主编：《俄罗斯刑事诉讼教程》，黄道秀等译，中国人民公安大学出版社2007年版，第382页。

从此角度看，管辖问题显然不是“谁管了都一样”。管辖机制虽然本质上是一种分配技术，但却无法完全实现“技术中立”。一是管辖机制必须考虑到“司法公正假定”被推翻的可能性以及相应的解决方案。“技术中立”的一个重要标志是“责任中立”，即技术使用者和实施者不能对技术作用于社会的负面效果承担责任，只要他们对此没有主观上的故意。④参见郑玉双：《破解技术中立难题——法律与科技之关系的法理学再思》，载《华东政法大学学报》2018年第1期。但作为一种诉讼制度，管辖在实施过程中需要考虑可能导致的公正缺失问题。“司法公正假定”是在管辖权正确分配之前的预状态，但在错误管辖（错误分配案件）时，“司法公正假定”可能会被推翻，被追诉人的权利会受到重大影响。⑤有立法例将刑事诉讼中的管辖错误拟制为对判决结果有影响。域外如《日本刑事诉讼法》第378条和第399条规定，管辖错误是绝对的上诉理由，上诉审法院应当以此理由撤销原判决。我国台湾地区“台湾刑事诉讼法”第379条规定，管辖错误为当然违背法令的理由之一。即便没有出现错误管辖，但若有理由足以怀疑形式上的依法管辖后可能造成不公平的诉讼结果时，那么也应当改变原有的管辖。二是管辖机制不是一种“功能中立”的技术，管辖的确立与运转必须考虑防止刑罚权的随意行使问题。在侦查管辖中，国家通过事先规定不同的侦查机关对案件的不同分工，划定了侦查权范围，防止任意追诉。在理论上，侦查管辖与立案的实体条件、强制措施的比例原则、具体侦查行为的合法性要求等一起构成了侦查权的程序控制体系，目的是保障侦查权不被滥用，防止被追诉人的权利受到不当侵害。

可以说，现代刑事诉讼管辖制度在产生起初就通过审判独立这一纽带，与被追诉人的公正审判权发生了紧密关联。管辖制度在确立与运转过程中，又产生了一种“抑制追诉”的权利保障价值。后者虽然是管辖制度的一种附带性价值，但却时刻提醒制度实施者必须注意管辖的正确性，警示其必须依法管辖才能行使诉讼职权，进而保护被追诉人不受任意追诉和审判。可以说，“公正审判”和“抑制追诉”构成了现代刑事诉讼管辖制度的两大价值基石。没有这两大价值基石，案件管理的高效性就会成为管辖制度的最高目标，案件分配就可能异化为因特定的案件去寻找特定司法人员的“案—人”模式，导致管辖制度被实质性架空。

据上分析，虽然设立管辖制度的主要目的不是为了保障被追诉人的权利，亦不是保障法官的中立性与公正性（这是回避制度的确立目的），但若管辖制度确立和运转不当，却有可能损害司法公正和权利保障。当然，为便于管辖制度的高效运行，各国均以诉讼便利作为确立管辖制度的重要原则。但是，与权利保障原则相比，诉讼便利原则在价值层次上显然要低很多。从内容指向看，诉讼便利更多涉及管辖权连接点的设定、管辖中的程序流转等具体问题，效率为其根本性价值。从纠正管辖错误方面看，诉讼便利原则无法解释管辖权合法性审查机制的价值所在。从处理管辖争议方面看，及时消弭管辖争议也更多是为了保障被追诉人免受诉讼拖延，避免不当的羁押或过重的处罚。故管辖制度的设立和运行紧密关联着被追诉人的权利保障问题。

二、管辖程序性权利的来源、性质与范围

（一）权利来源：“法定管辖权利”

既然管辖制度对被追诉人的权利保障具有重大的影响，那么依据程序正义的基本要求，被追诉人作为可能受到管辖直接影响的主体，应有充分的机会参与到管辖制度的运作中来，并向相关公权力机关提出自己的意见和主张。因此，在管辖制度中赋予被追诉人相应的程序性权利，应是一种必要的程序安排。作为刑事诉讼最重要的主体，被追诉人享有相关程序性权利，体现出国家对被追诉人主体意志的尊重以及对其诉讼主体地位的肯认，也符合程序正义的基本要求。但是，权利的价值还不足以证成权利的来源。那么，管辖制度中被追诉人的程序性权利有无深层次的权利来源？

笔者认为，管辖制度中被追诉人的程序性权利来自于其享有的“法定管辖”的权利，即由法律所规定的公权力机关管辖案件的权利。为防止国家公权力在追诉犯罪的名义下任意侵犯公民权利，各主要国家均在宪法中赋予了公民受到正当法律程序保护的权利，即未经正当法律程序，公民的生命、自由、财产不得被剥夺。正当法律程序权构成了现代刑事诉讼的基础，是指导刑事诉讼进行的最重要的程序性权利。而“法定管辖权利”是正当法律程序权的重要内容。美国就有学者认为：“刑事诉讼中的‘审判地’，是一项长久以来值得珍视的宪法性权利。审判地问题不仅是正式的法律程序问题，更是公共政策中的深层次问题，必须从立法角度加以解释。”⑥Charles Alan Wright, Handbook of the Law of Federal Courts, West Group, 1963, pp.136.由此，在案件分配机制的背后，管辖的法定性其实还影响被追诉人的正当程序权利是否得以实现。

从构成要素看，“法定管辖”既包括形式上的“法定”，也包括实质上的“法定”。前者指只要成立管辖权事实和具备管辖要件，即可触发管辖权；后者指虽然管辖权事实能够成立且实际触发管辖权，但形式上的管辖还不足以满足司法公正的要求，需要管辖主体根据法律二次确定管辖权。与形式上的管辖法定相比，实质上的管辖法定不仅需要满足程序要件，而且还应当满足司法公正的内在要求，故程序保障的实质性要求构成管辖“法定”的深层根基。根据管辖制度的实施规律，形式上的管辖法定最为基础，在表现样态上也最为常见，而实质上的管辖法定是在形式样态基础上对管辖权价值作法律上的进一步深化。如果与被追诉人的权利结合起来考察，被追诉人往往基于形式上的管辖法定要求而提出公权力机关无管辖权的主张，基于实质上的管辖法定要求而提出公权力机关应当变更管辖的主张。

“法定管辖权利”是否明文体现在有关正当法律程序权的法律规范中，各主要国家规定不一。从比较法看，被追诉人受“法定管辖”的权利大多由法律或文件明文规定。一些国家如德国、俄罗斯等，其宪法明确规定了被告人享有“法定法官”审判的权利，这样就在基本法层面保障了被告人的“法定管辖”的权利。有些国家虽然没有规定“法定法官”原则，但由于将法定管辖纳入正当法律程序的内容中，故被告人受“法定管辖”的权利在正当法律程序的实践运作中得以保障。⑦根据《美国联邦宪法》第六修正案的规定，刑事被告人享有犯罪行为发生地的陪审团予以审判的权利。从实践看，如果审判案件的陪审团不在犯罪所在地，则可能违反正当法律程序原则。参见［美］伟恩·R·拉费弗等著：《刑事诉讼法》（上册），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第80页。从一些国际性人权文件看，被指控人在刑事诉讼中的“法定管辖权”也有所体现。我国学者对《公民权利和政治权利国际公约》第14条进行考证后认为，国际人权法对公正审判权的规范以公约第14条为核心，其内容大体可分为司法组织与司法程序两个方面。⑧参见熊秋红：《解读公正审判权——从刑事司法角度的考察》，载《法学研究》2001年第6期。该条款有关法庭的设立要求已经隐约反映出法定管辖的特征。国外学者认为，“依法设立的”和“合格的”含义并没有太大区别，它们都是为了确保法庭的司法管辖权是预先依法确定的，独立于任何具体的案件，即该法庭不是为了某个案件而临时组成的，也就是由此类法律建立法庭并且界定法庭管辖权的实体事项范围和地域范围。⑨参见［奥］曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注：联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》（上册），毕小青、孙世彦等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第242页。

在有些法域中，虽然法律没有明文规定该种“法定管辖”的权利，但从法律原理和精神可以推定出该权利的存在。依据权利表现形态的基本原理，“法定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依据法律的精神、法律逻辑和法律经验推定出来的权利，即‘推定权利’”。⑩参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第315页。在诉讼法领域，公权力机关的法定义务对应着被追诉人的程序性权利是一种常见现象。如法院负有公正审判的义务，被追诉人享有公正审判权；司法人员负有依法回避的义务，被追诉人享有依法申请回避的权利；司法人员不得进行无理的搜查和扣押，被追诉人也享有不受无理搜查和扣押的权利。⑪这里的列举并不表示公权力机关的法定义务与被追诉人的程序性权利存在先后顺序。具体至管辖领域，公权力机关基于法律预定原则必须依法管辖，在形式上必须符合管辖权的法定要件，在实质上必须满足管辖公正的内在要求。换言之，“法定管辖”是公权力机关应尽的法律义务，相对应的是，被追诉人在刑事诉讼中享有“法定管辖”的权利。

在理论上，我国并没有对“法定管辖权利”进行过专门的探讨，对“法定管辖权利”这一概念总体上非常陌生。在我国立法和司法解释中，管辖制度主要是作为划分公权力机关职责分工的一种手段，其中并无被追诉人的权利行使空间。在实践中，不少司法机关对被追诉人的管辖异议非常漠视，置之不理的现象非常普遍。引入“法定管辖权利”这一概念，有助于加深我们对管辖制度的认识，强化对被追诉人诉讼权利的保障，促使公权力机关纠正不当的管辖。同时，也有助于确立管辖领域的权利保护理念，完成“从事实上的权利到法律上的权利”这一转变过程，将权利作为评价管辖制度的基本尺度，促使该制度的不断完善。

引入“法定管辖权利”这一概念后，被追诉人在管辖领域享有相关程序性权利的应然基础就可以得到充分解释：被追诉人所提出的无管辖权之异议，是为了使案件管辖恢复到“法定管辖”这一状态；被追诉人所提出的变更管辖请求，是为了使案件在管辖法定的形式基础上得到更为公正的处理；被追诉人申请对同一案件或同种数罪案件进行指定合并管辖，是为了使自己的权利在法定的竞合管辖规则或牵连管辖规则下得到充分保障；公权力机关的违法管辖，不仅违反了《刑事诉讼法》的管辖规则，而且还不当侵犯了被追诉人的“法定管辖权利”；被告人同意法院无权管辖，是因为其放弃了应有的“法定管辖权利”。上述管辖程序性主张，均是围绕“法定管辖权利”这一权利主旨而展开，目的均是促使公权力机关尊重被追诉人的“法定管辖权利”，尊重被追诉人的程序主体地位。

（二）性质厘定：程序保障请求权

在管辖领域，被追诉人享有的程序性权利是一种在法定管辖基础上以促进司法公正为目标的程序保障请求权。该种权利并不直接与公民的生命、自由、财产等实体权利发生联系，而是围绕着保障被追诉人的“法定管辖权利”而展开的一系列权利集合。不当的管辖会对权利保障产生不利影响。赋予被追诉人管辖程序性权利，让其积极参与相关管辖决定的形成过程，阐述自己的意见，可以防止公权力机关在管辖决定上过于恣意，进而保护被追诉人免受不当的追诉和审判。故该种权利本质上是一种过程性的程序主张权。从表面看，该种权利是直接指向被追诉人的主体性，但就内在功能看，管辖领域的程序性权利具有一种双向性的程序保障功能。正如我国学者所言，程序保障通过程序一方面保障当事者的诉讼权利，或者说保障当事者在这些权利中体现出来的主体性和自律性；另一方面又保障诉讼、审判本身的正当性，或者说是保障法官的审判活动以及作出的决定本身的正当性。⑫参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第41页。在刑事诉讼管辖领域，程序性权利通过程序主张的形式予以体现，对公权力机关产生一定的约束力，即在被追诉人于合理的时间内行使该项权利后，那么公权力机关应当审视自身管辖权的合法性与合理性，并正式回应被追诉人的管辖主张，以促进管辖程序的正当性。当然，与其他程序性权利类似的是，管辖领域中的程序性权利并无强制力作后盾，天然容易“被侵犯”，故需要国家公权力机关依法保障，由此也引发权利的救济问题。

管辖领域中的程序性权利之所以是一种程序保障请求权，是由管辖以及管辖权事实的特点所决定的。管辖作为案件的分工机制，其诉讼规则的属性并没有因管辖程序性主张而发生变化。而管辖权事实作为一种程序法事实，亦需要公权力机关通过相应手段去查明和判断。无论是采行诉讼要件理论的德、日国家，还是不采行诉讼要件理论的法国、俄罗斯，公权力机关依职权调查管辖权事实的本质特点并无区别。被追诉人的程序性主张可以为公权力机关提供程度不同的参考意见，但管辖权事实的成立与否与管辖权变更等问题仍然由公权力机关审查决定。依照台湾学者的说法，被追诉人的权利申请为法院启动职权调查提供了必要性的判断依据。⑬参见林山田等：《刑事诉讼法改革对案——刑事程序法研讨会系列（一）》，台湾元照出版公司2000年版，第156页。从效果看，管辖程序性权利其实与公权力机关的职权审查一起，共同维护案件的法定管辖，保障管辖法律秩序。

（三）范围划定：标准及例外

基于管辖领域程序性权利的性质，应当明确的是：被追诉人并非可以针对所有的管辖事项或管辖决定来行使程序主张权。管辖领域中有关管辖的事项众多，如地区管辖中存在法定管辖、移送管辖等，级别管辖中存在上级法院同意移送或不同意移送案件的情形，以及上下级法院管辖的牵连案件合并管辖或分离管辖等情形，指定管辖中存在指定异地管辖、指定合并管辖等情形，不一而足。有些管辖事项涉及被追诉人的法定管辖权利，有些却并没有涉及；有些管辖决定有影响被追诉人权利保障和司法公正之虞，有些却不会涉及。如果均赋予被追诉人程序性权利以要求审查相关管辖问题的合法性及合理性，并在程序上要求公权力机关对被追诉人的每一项程序主张进行回应并作出裁决，容易出现程序繁复、权利保障过度的情况，影响诉讼的顺利推进。外国法有关限制性规定也表明了这一点。根据《德国刑事诉讼法典》第210条和第270条第1款和第3款之规定，被告人不得对向高级别法院移送事务管辖权的裁定提出异议。根据《法国刑事诉讼法典》第667-1条之规定，对有管辖权法院作出的因无法组成法庭的移送管辖之裁定，被告人不得提出不服申请。我国在构建管辖领域程序性权利的规范时，亦有必要作相关限定性的安排。

在划定被追诉人管辖程序性权利的范围时，应当考虑以下两个标准：一是权利的范围设定不应脱离权利的性质。管辖程序性权利是一种程序保障请求权，故权利的范围也应以保障被追诉人的“法定管辖权利”以及促进司法公正为限。二是权利的范围设定应当考虑管辖秩序的稳定性。“在强调当事人享有程序主张权的同时，也应注重法律的权威性和程序的安定性”。⑭参见刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第98页。赋予被追诉人管辖程序性权利是为了更好地维护管辖秩序，故权利的范围划定不应对管辖秩序造成不利影响。

由此，公权力机关基于保障诉讼效率的需要而依职权对地区管辖中的相牵连案件作出的合并管辖或指定合并管辖、依职权对级别管辖中的相牵连案件作出的合并管辖、上级机关为解决下级机关管辖不明或管辖争议而作出的指定管辖等，不是被追诉人提出不服申请的对象。因为，基于诉讼经济原则而作出的相关管辖裁决，是尽快确定管辖权的诉讼需要，是落实立法政策之必然体现，不宜由被追诉人进行反驳和推翻。台湾学者指出，对于不同级法院管辖的相牵连案件，合并由上级法院管辖，即使已系属于下级法院者，其上级法院亦得已以裁定方式，命其移送上级法院合并审判。此时尽管下级法院法官有不同意见，亦不得对此裁定加以抗告。这是立法政策关于诉讼经济与裁判一致性的必要之举。⑮参见陈新民：《评议法定法官原则的探源与重罪羁押合宪性的争议》，载台湾地区《军法丛刊》第56卷第1期。我国民事诉讼法学者也认为，合并管辖是诉的合并制度顺利运行的程序保障，本质上属于诉的合并制度的衍生物，合并管辖的立法价值具有阻却当事人提出管辖权异议的功能。⑯参见张晋红：《民事诉讼合并管辖立法研究》，载《中国法学》2012年第2期。

同时，管辖程序性权利是一种程序上的不同主张权，故该种权利主张的范围应当以被追诉人受到不利益之影响为限。以“利益影响”作为衡量被追诉人是否可以提出相关程序异议的标尺，是许多国家的通行做法。如日本，学界通说认为，被告人对免诉、驳回公诉或管辖错误等形式裁判，均不得提出上诉。理由是“在无罪判决、免诉、驳回公诉、管辖错误的场合，如果击败了检察官的主张，那么被告人在这个刑事程序方面就是取得了‘胜利’”。⑰参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下册），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第217页。在刑事诉讼中，相关机关宣告自身无管辖权的裁决（包括移送管辖、不予受理和终止审理的裁决等），阻碍了刑事程序的顺利推进，对被追诉人来说其实是一种程序上的积极利益。故被追诉人不得对这些裁决提出异议。

基于上述分析，管辖领域中被追诉人的程序性权利应有两种：管辖变更申请权、管辖异议权。在刑事诉讼中，管辖变更申请权和管辖异议权有不同的行使对象，且在行使条件、法律后果等方面也不尽相同。故分别论之。

三、管辖变更申请权及其规范要件

管辖变更申请权是指被追诉人在已经存在法定管辖的情况下提出变更管辖的权利。从内容上看，管辖异议也是一种关于管辖的申请意见，但管辖变更申请往往指明特定的管辖机关，而管辖异议有时仅指出目前受理案件的机关无管辖权。此外，若严格从法律效果看，审判阶段的管辖异议不发生管辖转移的后果。“移转管辖系从‘有’管辖权之法院，以裁定移转于‘无’管辖权之法院；本‘无’管辖权之法院，则应为管辖错误之判决，不生管辖移转问题”。⑱参见林俊益：《刑事诉讼法概论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第67页。故本文将刑事诉讼中的管辖变更申请与管辖异议加以区分。

在已经满足法定管辖的情况下，原则上不允许被追诉人提出变更管辖的申请。被追诉人的管辖程序性权利建立在法定管辖的基础之上，当管辖事实已属于法定管辖，那么被追诉人的“法定管辖权利”在形式上已经得到满足。但是，司法公正是诉讼程序的最高目标和价值所在。当案件的管辖可能影响司法公正的，应当允许被追诉人提出移送管辖、指定异地管辖的申请。从比较法看，世界很多国家为充分保障被告人的公正审判权，均在立法上赋予了被告人的管辖变更权。如《美国联邦刑事诉讼规则》第42条、《日本刑事诉讼法典》第17条、《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第35条第1款均规定了被告人有权提出变更地域管辖的申请。

在我国司法实践中，部分重大、有影响性的刑事案件中已经出现被追诉人申请变更管辖的情形，如发生在江西南昌的“德国牙医案”、陕西西安的“法官谋杀院长案”等。但是，由于我国《刑事诉讼法》并未赋予被追诉人的管辖变更申请权，上述案例中公权力机关要么对管辖意见置之不理、不予回应，要么武断地拒绝了被追诉方的程序请求。为排斥舆论影响、行政权力或地方保护主义等外在因素对司法的干扰，保障司法机关独立行使司法权，维护司法公信力，有必要赋予被追诉人申请变更管辖的权利。此外，我国《刑事诉讼法》第25条至27条所规定的变更管辖均属于法院依职权行使的情形，审判裁量权过大。赋予被追诉人申请变更管辖的权利，可以限制公权力机关的裁量权，使其听取和回应被追诉人的管辖主张，以便准确作出是否变更管辖的决定。

在程序规范的设计上，被追诉人申请变更管辖的权利规范宜包含以下要件：

1.权利行使的范围和条件。在范围上，可以围绕地区管辖、级别管辖、指定管辖三个层面赋予被追诉人的管辖申请权。就地区管辖而言，被追诉人可以提出将案件转移至同级另一个地区的机关办理的申请。就级别管辖而言，被告人可以提出下级法院不宜行使管辖权，而请求将案件移送至上级法院审理的意见。⑲从比较法看，有些国家的立法赋予了被告方在级别管辖中的部分申请权。参见宗玉琨译注：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第185页。就指定管辖而言，被追诉人有权提出指定异地管辖的申请，请求上级机关将案件指定给下级的另一个机关办理。同时，为了使自己避免因同一案件受到重复性追诉，或者免受管辖争议的侵扰，被追诉人亦有权在几个不同机关各自宣告有管辖权的情况下，提出指定合并管辖相关案件的申请。从范围上看，上述权利的行使均围绕保障司法公正的需要。案件因管辖不当而遭受行政干预、舆论干扰、地方保护等，容易引发司法不公。由管辖争议引发的重复性追诉或案件久拖不决，也严重影响案件处理的实体公正与程序公正。故这些情形均应纳入被追诉人管辖变更申请的范围。

需要指出的是：第一，被追诉人不得基于自己的喜好而申请变更管辖。被追诉人没有任意选择不同地区的管辖机关的权利（当然更没有选择司法人员的权利），也不享有任意选择较高级别机关管辖案件的权利。从比较法看，虽然有些国家如俄罗斯的立法禁止上级法院未经控辩双方申请而审理属于下级法院管辖的案件，但这并不意味着被告人就享有由较高法院管辖案件的权利。第二，被追诉人不得基于诉讼便利的考虑而申请变更管辖。之所以作此限制性规定，是考虑到管辖领域不能无限扩张被追诉人的管辖申请权，同时也是基于对诉讼便利要素进行权衡的困难。在美国，联邦法律允许法院根据被告人的动议，为当事人以及证人的便利而改变审判地。但是，大部分州审判地的规定没有授权基于便利性原因的改变。⑳参见［美］伟恩·R·拉费弗等：《刑事诉讼法》（下册），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第888～889页。究其原因，在审判地已经合乎法律的情况下，被告人的法定管辖权利已经得到满足。从诉讼原理看，司法便利性因素不属于影响司法公正的因素，法院即便不变更审判地，也不侵害被告人的宪法性权利。而且，便利性要件的内容大多十分模糊，双方当事人存在不同的诉讼便利要求，如更换审判地对证人出庭比较便利，但对于被告人来说却又十分不便。因此，该要件容易引发分歧，不宜规定在管辖变更申请权之内。

2.权利行使的时间和约束力。为避免庭审中断，管辖变更的申请应当在庭审调查之前提出。对于召开庭前会议的案件，应当在庭前会议阶段提出。如果案件没有召开庭前会议，那么在法律明确该种权利的情况下，应当在审判长告知诉讼权利这一阶段提出。由于管辖变更申请的前提是案件已经处于法定管辖状态，故被追诉人超出时间行使申请权利，将产生失权效果，公权力机关可以对该种申请不予审查和处理。㉑在杭州“蓝色钱江保姆纵火案”中，被告人莫焕晶委托的辩护律师于2017年12月21日的庭审中提出管辖变更申请，法庭当庭决定中止审理。但是，庭审开始后因管辖变更申请而中止审理，无疑影响到庭审的集中性和审判效率。最高人民法院显然注意到了程序性问题对庭审中断的重大影响，在2017年12月27日颁布的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》中，规定案件管辖异议应当在庭前会议中提出。管辖变更申请应具有程序上的约束力，相关机关负有一种应答义务，即需要对该种申请作出正式回应。为保障变更管辖申请的程序效力，公权力机关在处理变更管辖申请的过程中，不应对案件作出实体处理决定。如在台湾地区，最高法院曾作出判例：当事人申请移转管辖后，案件系属法院随即作出判决，当事人得以上诉为救济。㉒参见王兆鹏、张明伟、李荣耕：《刑事诉讼法》（上），承法数位文化有限公司2013年版，第43页。

3.审查权利主张的主体。被追诉人应当向办理案件的机关提出变更管辖的申请，由该机关作出裁决。学理上有观点认为，基于“自己不得为自己案件的裁判者”之自然正义的要求，应由收到管辖变更申请的机关的上级机关进行审查和作出裁决。但是，被追诉人所提出的管辖变更申请毕竟不是利益争端意义上的主张，被追诉人与受理案件的机关也不是利益对立的不同当事人。管辖变更申请的主要目的是敦促办案机关更好地省视管辖问题，帮助办案机关更合理地确认管辖权，故此处不应适用严格的“自然正义”审理规则。如果被追诉人认为可以通过指定管辖的方式来改变案件的管辖，那么其应当向办案机关的上级机关提出申请。当然，鉴于公权力机关存在层级关系，如果任由被追诉人向任何上级机关提出申请，将不当扩张程序性诉求的效力范围，也容易影响诉讼裁决的效率。故这里所谓的“上级机关”应指“上一级机关”。

4.权利行使的理由。申请变更管辖应当有一定的事实根据，排斥无根据的推测。这里的事实根据包括：大规模的媒体报道；行政干扰、地方保护等。㉓需要指出的是，辩护人庭前的程序性申请和意见未被采纳，不足以证明案件受到外部干扰。否则，形式上的法定管辖可能随时被变更管辖的申请所打破。在个案中，这些事实根据往往以一种综合性的样态予以表现，如媒体广泛报道后引起行政干扰，或者行政干扰后引起有影响力的媒体关注。审视这种事实根据，不在于相关影响因素的因果关系，而在于其是否达到了影响司法公正的程度。

5.权利行使的证明责任和证明标准。管辖变更的申请是一种在法定管辖状态下转移管辖的主张，本质上不是对管辖权事实的否定，也不涉及诉讼程序的合法性证明问题。从性质看，这种申请是一种程序上的积极抗辩。而且，“由于转移证人、法庭人员的需要，变更审判地会产生麻烦和低效率”，㉔See John M.Scheb and John M.Scheb II,Criminal Law and Procedure, Fifth Edition,Tomson Wadsworth Press 2005,P453.故应由被追诉方对此承担证明责任。在美国，被告人有权在审前动议中提出更换审判地的申请。其理由可能是在当地已经形成了严重的倾向性宣传，致使公正审判无法实现。被告人可以提出诸如民意测验、民意调查之类的证据材料来影响法官，法官在作出决定时可以对宣传事件的本质、频率、时间等因素进行评估。㉕See James B.Haddad, Linda R.Meyer,James B.Zagel, Gary L.Starkman,William J.Bauer, Criminal Procedure: Cases and Comments,Fifth Edition,New York Foundation Press 1998, p937.由于被追诉方取证能力有限，故管辖变更申请的证明标准应当相对较低。美国联邦最高法院在Sheppard一案中认为，被告人提出变更审判地的申请时，需要证明影响公正审判的“偏见”达到“合理可能性”之程度。但是，有些州却采用较高程度的“实际偏见”标准，认为被告人必须证明陪审员事实上因有害的倾向性宣传而产生了偏见。㉖See Joel Samaha, Criminal Procedure, Sixth Edition,Tomson Wadsworth Press 2005,P473.比较而言，变更管辖的证明标准越高，被告人申请就越得不到法院的支持，权利的实效性就越差，甚至有可能变成一种形式上的权利。故管辖变更申请的证明标准以“合理可能性”或“大致相信”为宜。

四、管辖异议权及其程序设计

管辖异议权是针对相关机关无管辖权的情形而提出不同意见的权利。管辖异议权是管辖领域中最具有对抗性的程序性权利，其直接指向相关机关办理案件的合法资格。关于管辖异议权的性质，学理上有意见认为其属于救济性程序权利。但就内容指向而言，管辖异议权其实是一种程序上的不同主张权，本身并无救济性权利的性质。因为当管辖异议权受到无理拒绝时，还需要其他权利进行有效的救济。如果管辖异议权本身是救济性权利，那么必然衍生出救济性权利的救济问题，理论的繁杂和程序的过度将不可避免。因此，本文拟将管辖异议权与相关程序性权利的救济进行区分。

长期以来，我国刑事诉讼中的管辖异议权是一种“事实上”的权利。之所以这么说，是因为我国刑事诉讼规范从未明确被追诉人享有该种权利，但是审判实践中被告人提出管辖异议又非常普遍，司法机关对该种管辖异议权或多或少地也予以承认。但是，如果对司法解释相关条款作体系上的解释，目前的规范似乎仅表示审判长在庭前会议中“可以”注意管辖异议问题，规范的功能仅在于对审判长作业务上的提示。从形式上看，最高人民法院于2012年颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称最高法《解释》）第184条和最高人民法院于2017年颁布的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》（以下简称最高法《规程》）第10条之规定并没有采用被告人“有权提出管辖异议”这种规范表述。从内容上看，最高法《解释》第193条所规定的审判长应当告知当事方的诉讼权利中也没有“管辖异议”，根据第194条审判长也不需要询问当事方是否提出“管辖异议”。如果管辖异议权要获得与申请回避权一样的法律地位，那么至少其规范表述应当与《刑事诉讼法》第29条关于回避申请的规定保持一致，即当事方“有权提出管辖异议”，且还应赋予当事方相应的救济权利。因此，最高人民法院似乎只是将管辖异议作为庭前会议的讨论内容来对待，并没有将其作为权利条款来规定。

基于保障被追诉人法定管辖权利的需要，我国应当明确赋予被追诉人提出管辖异议的权利，同时完善相关程序规范以充分保障其行使该种权利。那么，被追诉人可以提出哪些类型的管辖异议？从比较法看，域外主要国家和地区立法中的管辖异议主要针对地区管辖，但法国还包括了对指定管辖的异议。根据我国管辖制度的内容和实践需求，管辖异议的类型应限于地区管辖和职能管辖。原因在于：第一，职能管辖制度是我国特有的一项诉讼制度，体现了不同性质的机关管辖案件的权限分工。且考虑到实践中职能管辖错误时有发生，故应赋予被追诉人提出该项管辖异议的权利。第二，鉴于审判级别管辖是强制性规范，法院一旦违反该种规范则判决无效，故被告人在理论上可以针对基层法院无级别管辖权的问题提出异议。但被告人基于量刑利益的考虑，实际上不会因案件可能判处无期徒刑以上的刑罚，而提出该种管辖异议（但被害人可以提出该种异议）。故被告人提出的级别管辖异议，主要针对中级法院审判了本应由基层法院管辖的案件这种情形。但是，像我国这样的单一制国家，因上级法院具有吸收性的管辖权，中级法院无需经过详细的调查程序，即可以驳回被告人所提的该种异议。第三，关于指定管辖，需要根据其类别进行分析。如果指定管辖是针对管辖不明或管辖争议而作出的，则本无错误可言，故也无需从制度上赋予被追诉人异议权。但如果指定管辖是针对案件异地管辖的，基于保障诉讼顺利进行的需要，被追诉人的管辖异议权应当让位于指定管辖的程序稳定性。指定异地管辖应当严格适用，但其程序运行中的合法性与合理性，应通过备案原则由上级机关及时加以审查。上级机关经审查后如果认为指定管辖确有错误，应当及时撤销原有的指定管辖。为减少管辖上的意见冲突，指定管辖决定作出后，不应由被追诉人的异议引发审查问题。因此，理论上需要着重研究的是被追诉人对地区管辖和职能管辖所提出的异议及其程序保障问题。

考虑到我国刑事诉讼的阶段论特点，被追诉人对地区管辖、职能管辖的异议权不应限于审判阶段，还可以存在于侦查、审查起诉阶段中。在审前阶段如果犯罪嫌疑人认为审前机关无法定管辖权，亦可以提出管辖异议。审前机关经过审查后发现管辖异议成立的，应当比照管辖错误的程序处理规范作出相关处理；认为管辖异议不成立的，应当予以驳回。在审判阶段，因审判之于权利保障的充分性以及程序的终局性特点，被告人行使管辖异议权的情况最为普遍，但该种权利同时引起的程序审查和处理问题也最值得研究。

1.管辖异议的提出时间和审查时间。在刑事诉讼中，是否有必要限定管辖异议的提出时间和审查时间？从比较法看，有些国家如法国，被告人在任何阶段均可以提出无权管辖的异议，法院亦应予以审查。但不少国家为防止审判效率受到影响，对管辖异议作了时间上的限定。如《德国刑事诉讼法典》第16条、《日本刑事诉讼法》第331条就规定，在开始法庭调查后被告人不得提出管辖权异议。我国最高法《规程》第10条规定，案件管辖事项是庭前会议的一个重要内容，主持人可以就案件管辖向控辩双方了解情况，听取意见。对于案件管辖事项，人民法院应当依法作出处理，在开庭审理前告知处理决定，并说明理由。控辩双方没有新的理由，在庭审中再次提出有关申请或者异议的，法庭应当依法予以驳回。

管辖权属于诉讼要件，影响着诉讼程序的合法性，也影响到实体判决能否作出。为保障诉讼程序的顺利进行，避免庭审调查的对象出现错位，管辖异议的提出和审查一般应当先于本案的审理。我国最高人民法院也持先行审查的立场。起草司法解释的人士认为，申请回避和提出管辖权异议，均可能导致庭审中断，故回避和案件管辖事项应当在庭前会议阶段集中解决。㉗参见戴长林、鹿素勋：《〈人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）〉理解与适用》，载《人民法院报》2018年1月31日。但需要注意的是，我国现行司法解释与德国、日本法在管辖异议的时间限定方面存在一定差异。我国采取的是“原则+例外”之形式，规定被告方应在庭前会议阶段提出管辖异议，且在被驳回后没有新的理由不得再次提出异议。但这种规定并没有绝对排斥庭前会议阶段未提管辖异议的被告方在庭审阶段提出异议的权利。而德国和日本法直接以类似于“除斥期间”的方式排除了被告人在庭审阶段提出管辖异议的权利。同时，德国、日本法基本上都规定“无异议则无管辖错误”，即被告人若没有在一定时间内提出管辖异议，法院也不会依职权审查管辖权。而我国现行司法解释尚没有触及这个问题，即被告方不提出管辖异议则产生管辖权职权调查失权的效果。

笔者认为，管辖异议一般应当在庭前提出，这是一种规范上的倡导性时间，不应作为“除斥期间”来对待。因为在某些特殊情形下，被告方于庭前尚无能力发现管辖权事实中的疑问。如果被告方于庭审期间发现新的事实和理由，据此可以质疑管辖权的存在，那么应当允许其提出管辖异议。对于法院来说，庭前没有发现管辖权事实问题，并不意味着庭审中绝对不会发现。在司法实践中，法院受理案件之后才发现管辖权事实存在疑问的情况，时有发生。如部分经济犯罪案件，被告人往往实行了时间前后不一的多个行为，其中某些行为是前期行为，另一些是后续行为。侦控机关往往认为，前期行为即是犯罪预备行为，该行为的对应地即是犯罪行为地，故可以作为管辖权的连接点。但基于主客观相一致的原则，如果前期行为不是在被告人主观犯意统领下的行为，无法成立犯罪预备行为。对于上述合法行为与犯罪行为的区分、行为人主观故意形成的时间点等实体事项，不通过案件的实体审理，往往无法准确地判定。“犯罪对象被侵害地”这一连接点的判断也存在类似情况。在上述情况中，管辖权事实往往与案件实体事实结合在一起，只有判定了该些实体事项，才能判定管辖权事实的存在。德国民事诉讼法学者将管辖权事实与请求权依据事实相重叠的情形称之为“双重重要的事实”。㉘参见［德］罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（上），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第60页。我国民事诉讼法学者也认为，对于包含有诸如“侵权行为地”之类的实体要素的管辖规范，如果不做审查，将使该类规范形同空文，导致完全听凭原告确定管辖法院，无视被告合理的管辖利益。㉙参见严仁群：《管辖规范中的实体要素》，载《法律科学》2013年第2期。

其实，这些包含有案件行为事实的管辖权事实，无论被告人是否提出管辖异议，法院都应当依职权进行调查。因为此种情况下案件行为事实涉及的是实体法事实，是案件进入实体审理环节后所必须查明的事项。而管辖权事实一旦与实体法事实重叠后，如果不进行庭审调查，不仅使得程序法规范形同虚设，还将严重影响案件的实体正义。从比较法看，英美国家多从保障被告人权利的角度规定法院具有宽泛性的审查管辖权事实的时间。如在美国，仅仅一小部分司法区规定，被告人必须通过审前动议的方式提出审判地的异议，而法庭在审前听证会中解决该问题。但在联邦和大部分州法律系统，审判地不仅仅是被告人可以在审前提出异议的先决条件，而且还是控方在庭审中必须证明的一个部分。这些司法区对庭审中必须证明的审判地提供了不同的解释。如审判地被描述为“通过无罪答辩而提出的管辖权事实”“必须与其他指控要件一起被证明的起诉要点”“与罪行的实质性要素无本质区别的‘犯罪要素’”或者“最适合在罪行的证明和事实的查明过程中提出的一个‘争议事实’”。㉚See Wayne R. LaFave,Jerold H. Israel,Nancy J. king: Criminal Procedure(Fourth Edition) , WestGroup,2004,pp.810.

根据我国最高法《规程》的规定，在召开庭前会议的案件中，被告方可以提出管辖异议，法院一般应当在庭前会议中解决该程序问题。那么，对于不召开庭前会议的案件，被告方是否有权提出管辖异议，以及如何处理该种管辖异议？对于前一问题，如果刑事诉讼法律规范承认管辖异议权是被告人的一项基本诉讼权利，那么就不应当区分案件的类型均赋予被告方的该项权利。对于后一问题，我国法律和司法解释并没有明确。根据管辖权调查一般应先于案件事实的调查这一原理，不召开庭前会议的案件，也应当尽可能在案件实体调查之前的一个独立程序阶段中处理管辖异议。在我国刑事庭审中，审判长在法庭调查之前告知被告人诉讼权利、征询其意见是一个独立的程序环节。根据现行的程序规范，被告人在这个环节中可以行使法定的回避申请权。考虑到我国刑事庭审程序的阶段性，对于不召开庭前会议的案件，可以将管辖异议置于庭审中审判长告知当事人诉讼权利这一环节进行处理。

值得探讨的是，如果庭前会议阶段已经对管辖异议作出处理决定如驳回异议的，那么在庭审诉讼权利告知环节是否还需要征询被告方的意见？最高法《规程》施行后，类似的问题已经开始显现。根据该《规程》第10条、第23条、第24条之规定，对于管辖异议、回避申请等影响庭审的问题，庭前会议结束后要作出相关处理决定。在庭审开始后，对庭前会议处理管辖异议、申请回避等事项的，法庭可以在告知当事人诉讼权利后宣布庭前会议报告的相关内容。在吉林省辽源市中级人民法院二审审理的王成忠民事枉法裁判案中，该案审判长在告知当事人诉讼权利后，直接宣读庭前会议报告的内容。该案辩护人徐昕律师提出反对意见，认为该案审判长告知诉讼权利后应当征询被告方的意见后才能宣读庭前会议报告。而该案审判长则认为，根据最高法《规程》的规定，告知诉讼权利后可以直接宣读庭前会议报告，并无必要再征询被告方是否行使权利的意见，理由是庭前会议已经听取了被告方的意见。㉛《吉林辽源法官王成忠二审庭审视频及文字实录》，载腾讯网：https://new.qq.com/omn/20181109/20181109A0EUWI.html，2019年8月11日访问。

其实，相关诉讼环节的先后顺序反映出程序权利与程序效率之间的微妙关系。现行司法解释的本意是通过庭前会议提前解决管辖、回避等程序中断事项，故宣读庭前会议报告其实是向当事方昭示上述程序性问题已有妥善解决。此时，就无必要先行征询当事方的意见再宣读庭前会议报告。但由于现行司法解释并没有完全排斥被告人在具有新理由的情况下于庭审中提出管辖异议，而且审判长负有的告知当事人诉讼权利这一义务在法律上并没有任何变化，故庭前会议报告宣读后被告人有新的理由提出管辖异议，则法庭仍然应当对此程序问题继续审理。从这一角度看，实践中有些案件的程序处理就不甚妥当，如审判长在宣读庭前会议报告后直接宣布“鉴于庭前会议时当事方没有提出管辖异议、回避申请，本合议庭依法成立”，并进入公诉人宣读起诉书这一环节。㉜从笔者对多个地方的法院调研情况看，该种处理方法已是常态。如果在学理上和解释论上承认提出管辖异议的限定时间不具有绝对化效力，那么庭审程序中还应当告知被告方“没有新的理由，不得提出管辖异议、回避申请”，以提示被告方该些程序性权利并没有被完全排除。当然，如果从立法论的角度看，未来立法若构建起一种完善的程序裁决机制，赋予被告人对驳回管辖异议或回避申请的裁定进行上诉的权利，那么该些程序异议经过二审终审被驳回后，庭审开始阶段就无需再告知诉讼权利并征询其意见。

2.关于管辖异议的调查程序。对管辖异议如何调查，关系到管辖异议权能否真正得到保障。如果被告人提出管辖异议后，法院不遵循严格的调查程序而简单地予以驳回，那么立法赋予被告人管辖异议权也没有多大现实意义。㉝日本学者认为，为了确定管辖权存在与否，法院有必要听取当事人就管辖原因事实所做的陈述。因此，通过辩论准备程序或者口头辩论来进行这种调查是较为妥当的。参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第83页。笔者认为，该种分析对刑事诉讼管辖异议的调查也有借鉴意义。从最高法《规程》看，关于管辖异议的处理，我国并未赋予被告人实质性地参与解决管辖异议的机会。法院对管辖异议的处理既不举行听证，也不进行法庭调查，被告人的管辖异议对调查结果影响极为有限。其中的主要原因在于，最高司法机关将程序性争议区分为事实争议和法律争议两类，将非法取证视为事实争议，将管辖、回避问题视为纯粹的法律争议问题。㉞参见戴长林等：《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用》，法律出版社2016年版，第237页。但这种划分似有绝对化之嫌。

管辖异议有时针对管辖规范的法律适用问题，但更多时候涉及管辖权事实的准确认定问题。因法律异议和事实异议的调查难度不一，故两种程序的繁简程度也应有所区别。对于管辖规范法律适用方面的异议，如职能管辖权是否具备、地区管辖权连接点是否涵盖于相关法律规范等，调查程序可以相对简单些，法院可以通过听取双方的意见后作出裁决。对于管辖权事实方面的异议，因控方承担最终证明管辖权事实成立的责任，故辩方提出异议后，控方应当在移送案件材料的基础上作进一步的说明，或者补充相关证据材料，充足管辖权事实的证明要求。辩方亦可自行收集相关证据材料质疑管辖权的成立，或者向法院申请调取相关材料。审判方亦可依职权询问报案人、受害人，或者调取物证、书证或电子数据等措施。从整体上看，由于管辖权的最终判定会影响到控辩双方的程序利益，故无论是法律适用异议抑或事实异议，管辖异议的调查程序都应当具有一定的控辩性质。㉟在英美法中，法官在作出影响控辩双方程序利益的裁决时，均需听取双方的意见。See John Sprack,Criminal Procedure(Twelfth Edition),Oxford University Press,2008,pp.166.

这里需要指出的有两点：其一，管辖异议的调查应当是一种递进式的调查程序。即对于部分管辖异议，法院经过审查后认为该种异议因明显没有事实上或法律上的依据而根本无法成立的，可以直接裁定驳回。如果经审查后认为，管辖异议已经使法官的心证形成了初步的疑点，那么就应当展开控辩式的调查程序，或者法官依职权进行调查。该种递进式调查也是因诉讼环节有别而产生的必然要求。在案件受理环节，法官只进行书面审查，被告方也不一定能及时提出管辖异议。但是在庭前会议或庭审告知诉讼权利的环节，被告方若对管辖权有不同看法，一般会提出比较详细的异议理由。法官此时就应当组织控辩双方进行听审，充分调查管辖权的成立问题。尤其是庭前会议阶段，控辩双方针对诸多程序性事项均可以发表较为充分的意见。㊱按照陈瑞华教授的观点，我国刑事庭前会议已经具有“基本的诉讼形态”。参见陈瑞华：《非法证据排除程序的理论展开》，载《比较法研究》2018年第1期。当管辖权事实与案件行为事实交织于一起的情况下，庭审还应对管辖权事实进行详细的调查。由于涉及实体事实，该种调查可能会有直接言词调查的色彩，如证人、被害人、侦查人员出庭作证等。其二，与管辖变更申请的调查相比，管辖异议的调查应当更加全面、充分。相比较而言，提出管辖变更申请时，管辖权事实已经存在，只不过控辩双方对是否变更管辖权可能存在不同意见。而提出管辖异议时，案件管辖权事实往往存疑，甚至经过调查后该种事实可能被否定。因此，后者显然需要司法人员投入更多的精力。

3.关于被告人不提出管辖异议的法律效果。

基于审前程序的相对封闭性以及人权保障的正当性要求，犯罪嫌疑人即便在审前阶段不提出管辖异议，也不应产生审前机关当然取得管辖权的法律效果。那么，被告人在审判阶段若不提出管辖异议，是否意味着法院可以在管辖错误的状态下继续审理案件？换言之，被告人不提出管辖异议之行为效力，仅及于其意思表示，还是及于法院的管辖权状态？我国2012年修改后的《民事诉讼法》第127条第2款规定，“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。据此，民事诉讼中当事人不提出管辖异议之默示会产生受诉法院有管辖权的法律效果。那么，在我国《刑事诉讼法》中是否也有必要规定类似的默示管辖制度？

默示管辖的本质是被告人不提出管辖异议，则法院不再宣告管辖错误。其制度优势是有利于维持法院的审理状态，防止程序因无管辖权而发生“断裂”，从而影响诉讼效率。尤其是审判阶段，法院因无管辖权而宣告管辖错误，往往引起控审关系的紧张，也致使案件不得不重新审理。确立默示管辖制度后，将有利于诉讼程序向前推进，极大地节省司法资源。

域外刑事诉讼中的默示管辖仅针对地区管辖而言。日本学者认为：“地域管辖，主要是考虑便于被告人出庭和防御，如果被告人没有提出异议就没有必要终止程序。因此，刑事诉讼法规定，只有被告人提出异议时才能宣告管辖错误。”㊲同注⑰，第167页。“土地管辖是相对的诉讼要件，属于当事人判断的内容”。㊳参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第119页。从比较法看，刑事诉讼中的默示管辖主要有三种立法例：一是以日本为代表的“无异议则无管辖错误”模式。《日本刑事诉讼法》第331条第1款规定，如果没有被告人的申请，法院不得就地区管辖作出管辖错误的宣告。管辖错误的申请，在被告案件已经开始调查证据后，不得提出。该种立法规定的特点是，整个审判阶段均实行默示管辖，不采取法院职权审查并宣告无管辖权的做法。二是以德国代表的“部分无异议则无管辖错误”模式。《德国刑事诉讼法典》第16条规定，法院应当在开启审判程序前，依职权调查地域管辖权。此后，仅允许法院依被告人异议而宣告自身无权管辖。也就是说，德国法以开启审判程序作为划分界限，之前实行职权审查，之后实行无异议即无管辖错误的做法。三是以俄罗斯为代表的“同意则无管辖错误”模式。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第34条第2款规定，法院确认所受理的刑事案件属于同级的另一法院管辖，如果已经开始审理，则有权经受审人同意后继续审理该案。该种立法规定的特点是，法院对地区管辖仍然实行职权审查，发现管辖错误后在征得被告人同意后继续审理，如果被告人有异议，则宣告管辖错误。

相比较而言，“无异议即无管辖错误”的模式，有利于解开案件在特定阶段无管辖权之程序僵局，使法院因被告人不提出管辖异议而取得对案件的管辖权，进而推进诉讼程序的进行。但是，该种模式强行设定了被告人管辖异议提出的时间，并规定管辖异议的失权效果，这样就可能出现法院“坐等”被告人提出管辖异议的被动情形，致使法院忽视管辖权审查。从主体性参与程度看，刑事诉讼被告人显然无法与民事诉讼被告相比。在民事诉讼默示管辖中，被告主动性的应诉答辩是其中的约束性条件，从行为本身可以判断出被告愿意接受应诉法院的管辖。但刑事被告人却因国家强制力而被动参与到审判程序中来。这样，实践中是否可能会出现被告人在意思表示不真实的情况下而被动认可法院无管辖权的状态，殊值怀疑。而一旦被告人意思表示不真实，那么事实上的管辖错误因无法获得程序正当性支撑而具有默示管辖的效力。此外，我国目前对刑事诉讼管辖权异议的审查过于薄弱，像日本法那样的全部“以自己的意思决定地区管辖这一当事人处分主义的内容”，㊴参见［日］田口守一：《刑事诉讼的目的》（增补版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版，第234页。还很难为我国接受。从现实必要性看，当下规范的重点应是强化法院对管辖权异议的职权调查责任，而不是通过默示管辖去减轻或免除法院的这种责任。依据职权调查的一般含义，法院主动依职权调查作为诉讼要件的管辖权事项，无需征询被告人意见，亦不受被告人主张或意见的约束。就权利保障的深度而言，法院负有全程性的调查义务其实是保障被告人“法定管辖权利”最好的一种手段。比如在法国，在诉讼的任何阶段，当事人均可提出受诉法院“无管辖权抗辩”。在没有任何人提出无管辖权抗辩的情况下，受诉法院也可以依职权宣告自己无管辖权，因为任何法院都有权审查自己对受理的案件是否有管辖权，因而在有必要时，可以拒绝对案件进行审判。㊵参见［法］贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第304页。

故为防范被告人错误地表达无管辖异议之意思，保障被告人的管辖利益，我国在规范层面上应当规定：即便被告人在庭前或庭审中不提出管辖异议，法院亦需对管辖权事实作职权调查。

但法院通过职权调查发现管辖错误后，往往会陷入程序困境。一方面，法院已经开展了较多法庭准备乃至庭审工作，如果确认无管辖权，将导致之前的程序进展全部作废；另一方面，法院如果要移送案件，必然面临与其他司法机关之间的管辖协商，导致时间和精力上的较多耗费。即便法院基于司法最终解决的原理，作出宣告无管辖权的裁决，因该种裁决对控方来说实际上是一种“不利益”，容易引起控方的不服进而进入救济程序。

为缓解程序耗费与诉讼主体之间的紧张关系，可以借由“无异议即无管辖错误”的模式，从技术上解决后续管辖权缺失所带来的程序难题。通过赋予被告人在一定情况下的异议选择权，可以解决诉讼全过程对管辖权事实采取职权调查和职权处理所引起的程序倒退问题，有助于保障诉讼效率。我国民事诉讼法学者也认为：“如果发现管辖错误就移送，在复杂化程序的同时，亦可能有损当事人的意愿。通过告知当事人，让其在成立无异议管辖与移送之间进行选择，则可以较好地平衡各方的程序利益关系，亦不违背程序的基本规则。”㊶参见许尚豪：《无权管辖制度研究——兼评〈民事诉讼法〉之应诉答辩管辖制度》，载《法学论坛》2015年第1期。

但是，被告人无管辖异议的意思表示之明智性，仍然是一个问题。被告人是否提出管辖异议，属于其程序选择。既然是一种程序选择，那么诉讼主体在选择时的背景因素和信息充分性就十分重要，更何况是这种选择会产生无管辖错误的程序效果。如果被告人在作出有可能影响其“法定管辖权利”的重大选择时，根本不知道程序的状态和信息，那么我们就有理由怀疑如果充分披露程序信息后，其是否还会作出该种选择。因此，为充分保障被告人的“法定管辖权利”，法院因无管辖权而产生程序困境后，应当告知被告人案件无管辖权这一事实状态。被告人在知悉这一信息后，其可以对更换管辖机关后的审判结果、诉讼时间等因素进行充分评估。若其仍然表示无管辖异议的话，才能发生“无异议即无管辖错误”的程序效力。

法院在告知被告人无管辖权这一事实时，基于降低程序繁琐之影响的考虑，有可能利用自身的资源优势对被告人进行诱导性压制，迫使被告人接受无异议管辖。日本学者棚濑孝雄曾指出，合意诱导从根本上说不外是为了让他人采取一定的行动而施加影响力的一种过程。在此过程中，明显或潜在的制裁（包括正面的激励）是一个重要的因素。这种因素意味着纠纷处理机关将其可以控制的资源作为讨价还价的材料，并藉此操纵当事人接受解决方案的动机。㊷参见［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第95页。如果法院在告知无管辖权时进行合意诱导，发出“更换管辖法院但结果仍然一样”“有可能量刑更重”等潜在的强制性信息，极有可能导致被告人不真实的意思判断。因此，该项无管辖权的告知内容应接受以下条件约束：纯粹的无管辖权之事实告知，绝对不涉及审判结果之预测或信息透露；宣告无管辖权后案件移送管辖将重新计算审限。这种客观性内容的告知，不涉及审理法院的倾向性意见，可以帮助被告人进行自主性选择。

因此，在我国刑事诉讼的制度设计中，被告人不提出管辖异议与法院职权调查、管辖错误三者之间的恰当关系应是：第一，被告人提出的管辖异议仅仅是引起职权调查的一种资料，是职权调查的一种辅助手段。被告人不提出管辖异议，不产生管辖权调查的失权效果。第二，法院不依职权调查管辖权或者在被告人提出管辖异议后错误地驳回了其抗辩，进而在无管辖权的状态下作出判决，仍然可能因错误管辖而遭致判决无效之后果。第三，法院通过职权调查后发现管辖错误，应当告知被告人，法院在征得其明确同意后可以继续审理案件。但是，这种“同意即无管辖错误”，应仅限于被告人对地区管辖异议的放弃。职能管辖涉及到公安机关和法院之间的强制性权限分工，在保障“公共秩序”的必要性上明显超过被告人的管辖利益，故被告人即使不提出管辖异议也不产生继续审理的法律效果。从我国民事司法解释来看，具有较强公益性色彩的级别管辖与专属管辖，就不在被告默示管辖的范围内。即便当事人主义的典型代表如美国，民事诉讼中也不实行全部的默示管辖。㊸根据《美国联邦民事诉讼规则》第12条（b）和（h）之规定，当事人可以放弃包括“对人管辖权”“事项管辖权”“审判地”等方面的异议权利。但是，法院在任何时候发现自身没有“事项管辖权”，必须驳回起诉。第四，在法院告知无管辖权后，被告人明确同意无权管辖，即表示其接受相应的程序效力。在后续的救济程序中，被告人不得再提出案件无管辖权的程序抗辩。通过上述关系的厘定，被告人同意无权管辖能够充分体现出其主体性的程序选择，也成为解决法庭审理阶段因管辖错误而出现的程序困境的有利手段。依据权利行使的一般条件，被告人对权利放弃的意思表示应当自愿、真实，法院不得对被告人施加压力，或进行诱导、欺骗，使其产生错误的意思表示。因此，被告人作出无权管辖的同意时，应当要有律师的协助。

五、管辖程序性权利的救济

救济是对已发生的不当行为的一种纠正或矫正。我国目前所有的管辖规范均没有规定管辖程序性权利的救济问题。根据最高法《规程》第11条之规定，法院经审查认为管辖权异议不成立的，依法驳回。对此驳回决定，被告人无法申请复议。但根据《刑事诉讼法》第31条第3款、最高法《规程》第12条之规定，附有法定理由的回避申请被驳回后，被告人可以申请复议。可见，我国对管辖异议申请和回避申请两种程序性权利的救济作了区别对待。但从两种权利的重要性看，理应均设置救济机制。回避申请涉及法官中立和审判公正问题，立法对回避申请规定救济机制，旨在严格保障权利和慎重处理该类申请。而管辖异议申请系对管辖权的有无问题提出的一种挑战，关系诉讼要件的成立与否和诉讼程序的合法进行，法律规范亦应规定相应的救济机制，保障管辖程序性权利落到实处。

在审前阶段，即便侦控方驳回犯罪嫌疑人提出的管辖程序性主张，由于法院对管辖权问题具有最终的确认权，故无必要在审前阶段就由法院对驳回性的管辖裁决进行司法救济。尤其在我国，法院对程序性问题的裁决权并没有延伸至审前阶段，故对审前阶段的管辖程序性权利采用一种非司法化的救济方式更具有现实性。因此，犯罪嫌疑人如果对审前阶段驳回管辖程序性主张的裁决不服的，可以向作出驳回裁决的机关的上一级机关申请复议。复议期间，除侦查行为和诉讼紧急措施之外，其余的诉讼行为应当中止。

在审判阶段，如果法院驳回被告人的管辖程序性主张，那么对于该种驳回性的管辖裁决，是否需要单独进行上诉救济？从外国立法看，对审理法院在判决前作出的有关程序问题的裁定，部分允许上诉，部分却不允许上诉。如《日本刑事诉讼法》第19条第3款规定，允许对移送裁定或者驳回移送请求的裁定提起即时抗告，但以该裁定显著危害利益时为限，且需要陈明事由。但即便如此，该法第420条将判决前管辖问题的决定与判决前诉讼程序的决定进行并列，规定除该法有可以提起即时抗告的特别规定的以外，不得抗告。日本学者认为，对终局判决提出的上诉是概括性救济，所以这种不服申请的方法是充分的。把派生的论争作为一个个上诉的对象，可能分散法院的精力，也会导致程序的迟延。㊹同注⑰，第198页。根据《德国刑事诉讼法典》第305条之规定，对审理法院在判决作出前的裁定，不得抗告。例外情形是对于该法第304条第4款第4项所规定的因为程序障碍而停止程序的裁定，可以提出一般抗告。德国学者认为，限制对判决以外的裁定和决定进行抗告，理由是避免重复和交叉性的上诉，这样的上诉会扰乱审判法庭决定审判行为的权威。㊺参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第219页。可以看出，即便实行“审判管辖中心论”的国家，并非一律允许对法院驳回管辖程序性主张的所有裁决进行上诉审救济，而是对允许上诉的驳回性管辖裁决作了范围上的限制。

我国刑事诉讼法学界此前也有探讨法院驳回管辖权异议的裁决的上诉救济问题，但学者们观点不一，且均没有给出理由。㊻参见房保国：《刑事诉讼管辖权异议的裁判体系》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期；张处社：《论刑事诉讼管辖权异议》，载《青海社会科学》2003年第3期；石晓波：《刑事诉讼管辖权异议制度研究》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。从比较法看，相关国家虽然限制对诉讼程序中的部分管辖裁决进行上诉，但也并非全然禁止。从理论上分析，如果是基于案件管辖权问题的裁决可以与实体问题一并得到审查之原因，而禁止对管辖裁决进行上诉，那么就很难解释为何德国和日本均允许对驳回回避申请的裁决单独进行上诉。毕竟，回避问题也可以与实体问题一并接受上诉审的审查，从而得到终局性的判定。由此看来，是否允许对驳回管辖程序性主张的裁决进行上诉，关键还是看该些管辖程序性主张是否与被告人的权利有关。刑事诉讼中的管辖事项众多，其中有些事项对当事人的权利并无影响。如果立法不从权利行使的范围对管辖程序性主张进行限制，那么难免形成大量无涉被告人权利的管辖裁决。对于这些“多余”的管辖裁决，本无理由允许被告人再行上诉，无端浪费国家司法资源。但是，如果立法以“利益影响”为条件，事先限定管辖程序性主张的范围，那么就需考虑关于驳回程序性主张的管辖裁决的上诉权问题。前文已指出，我国引入“法定管辖权利”这一概念后，应当以保障案件司法公正与保障被追诉人的“法定管辖权利”为限度，赋予被追诉人以管辖变更申请权和管辖异议权。也就是说，刑事诉讼立法完善后，我国管辖程序性权利的行使应当以法定范围为限。因此，该些管辖程序性主张如果被法院驳回，理应得到上诉的救济机会。但上诉救济本身有独立救济和附属救济之分，鉴于管辖程序性权利的重要性，上诉审法院对驳回性的管辖裁决的再次审查不应依附于实体判决，而应当具有独立性，即需有一种单独的审查程序保障上诉审救济的有效性。当然，基于程序的对等性，对于法院采纳被告人提出的管辖程序性主张而宣告自身无管辖权的裁定，检察机关应有权提出抗诉。

允许对驳回管辖程序性主张的裁决进行上诉后，带来的现实问题是程序进行将受到阻碍，同时上级法院的审判工作量将大幅度增加。根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释，当事人可以对受诉法院驳回地区管辖权异议的裁定、驳回级别管辖权异议的裁定提起上诉，第二审法院应依法审理并作出裁定。但在民事司法实践中，管辖权异议的上诉权利被滥用的情形非常普遍。据北京市知识产权法院统计，自2014年11月6日建院至2018年6月30日，该院共受理各类知识产权案件44139件。其中，管辖权异议二审案件3287件，约占全院民事二审案件收案量的1/3。在受理的3287件管辖权异议二审案件中，仅有六起作出了撤销原裁定的裁判，仅占0.18%。㊼赵书博：《北京知识产权法院通报管辖权异议二审案件情况》，载北京法院网：http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2018/07/id/3404048.shtml，2019年7月28日访问。据重庆市第三中级人民法院统计，2013年至2016年受理的842件管辖权异议二审案件中，维持一审驳回裁定的有839件，占99.64%。㊽刘继雁：《民事诉讼管辖权异议被滥用问题突出》，载重庆法院网：http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2016/08/id/2059585.shtml，2019年7月28日访问。有实务部门的同志指出，现行民诉法对于管辖权异议的规定过于粗疏，对当事人提出的管辖权异议，不论理由是否荒谬也不论是否有证据佐证，均需下裁定，针对该裁定，还可以提出上诉。这样，当事人只需一纸管辖权异议申请书、上诉状，随便编造一个理由，甚至不需要提供任何证据材料，便可以启动程序。㊾参见孙明：《管辖权异议上诉程序探析》，载《华东交通大学学报》2013年第1期。无根据地启动管辖权异议上诉程序，只会浪费国家司法资源，徒增二审法院的审判工作量。有鉴于此，在《民事诉讼法》修改过程时，多个地方的审判法官均提出，应当取消当事人对驳回管辖权异议的上诉权，避免当事人滥用诉权。㊿参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《民事诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2012年版，第87页、第168页。

刑事诉讼管辖中的程序性权利涉及司法公正，在制度规范上一律不允许被告人对驳回性的管辖裁决进行上诉，不符合人权保障的总体方向。但民事诉讼管辖权异议上诉权的滥用，却是一种客观的现实，值得我们反思。笔者认为，在设计刑事诉讼管辖规范时，可以建立上诉许可机制，防止该种权利被滥用。上诉许可机制，是指被告人对驳回管辖权异议的裁决的上诉，应当先由二审法院进行审查。如果发现管辖权异议的上诉没有理由或理由明显系编造，或者无视管辖权的法定连接点规定、只选择其中一个连接点作为上诉理由，二审法院可以不予受理该种上诉。也就是说，通过该种机制，可以剔除大量没有根据的上诉请求，避免该些上诉进入二审程序，保障二审法院集中精力处理那些真正有价值的上诉案件。不少国外学者认为，“裁量上诉可能成为解决上诉案件持续增长的有效手段。在未增加足够资源的情况下，废除这一制度，将会降低而不是提升上诉程序的质量。改革裁量上诉将会用最少的花费使得上诉程序的质量得以提升，并且为上诉案件正在激增的区域提供方向”。（51）See Bernard G. Barrow, The Discretionary Appeal: A Cost Effective Tool of Appellate Justice, 11 Geo. Mason U.L. Rev. 31 (1988),pp.2.“裁量上诉可以减少上诉结果的不确定性，促进案件的及时解决。同时，上诉法院通过该种机制对上诉案件进行筛选和过滤，这样剩下的案件就能得到充分的考虑。作为一种筛选方式嵌入在上诉过程中，裁量上诉可以为法院节约成本”。（52）See Steven Shavell, On the Design of the Appeals Process:The Optimal Use of Discretionary Review versus Direct Appeal, 39 J. Legal Stud. 63 (2010),pp.29～31.由此看来，该种程序机制既维护了被告人的上诉权，同时也控制了不必要的上诉，在权利保障与诉讼效率之间取得了较好的平衡。故基于这些原因，有不少国家在刑事诉讼法规范中确立了对驳回管辖程序性主张的裁决的上诉许可机制。如在法国，虽然根据《刑事诉讼法典》第507条之规定，可以对与实体判决分开作出的中间判决提出上诉，但由于法院驳回无管辖权抗辩的判决并不终止诉讼程序，故对该判决提出上诉不能立即得到受理，还需要上诉法院审查上诉申请后才能进入上诉程序。（53）同注㊵，第 528～529页。在英国，根据《治安法院法》第111条之规定，被告人可在法律错误或者超越管辖权的基础上通过向治安法官申请把案件陈述给高等法院以征求它关于涉及的法律或管辖权问题的意见的方式对程序提出质疑。这种通过案件陈述的方式向高等法院提出的上诉，应当获得高等法院的同意。（54）参见［英］约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第683～686页。

除上诉许可机制之外，为尽快处理实体判决作出前的管辖权问题，对于驳回管辖程序性主张的裁决的上诉，还应当建立其他的程序加速机制。一是尽可能缩短上诉期限。很多大陆法系国家规定了对裁定的立即抗告制度。“立即抗告在许多情形下，则为立法者所明文规定，其乃基于法的法定性而必需有一迅速、彻底、确定的说明”。（55）参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第538页。我国立法关于刑事裁定的上诉期限，原则上应予维持。但对管辖程序性主张的裁决，上诉期限可以缩短为3日，以体现即时上诉的特点。二是上诉审可以不开庭审理。依据程序法理，司法资源的分配应符合分配正义的哲学，个案获得的法院资源必须与该案的难度、复杂程度、价值、重要性大致相当。（56）参见［英］阿德里安 A·S·朱克曼主编：《危机中的民事司法——民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第16页。鉴于保障被告人管辖程序性权利的重点阶段在一审程序，而管辖权问题毕竟不涉及被告人的罪与非罪等实体问题，且上诉审程序对部分事实清楚的实体事项也可以不开庭审理，故在原审法院已经通过较为严密的程序对管辖程序性主张进行过调查后，二审程序已无必要再行开庭审理。正是基于上述原因，德国和日本的刑事诉讼立法均规定，抗告法院的裁定可以不需要经过言词辩论而作出。如此迅捷和简化的救济程序，主要考虑因素还是诉讼效率。三是上诉审期间，应当中止案件的实体审理。为防止二审法院对管辖权问题作出有别于一审法院的判断，进而影响到原审审理程序的效力，故从整体上保障案件处理的效率这一角度，中止案件的实体审理是有必要的。

六、结语

纵观我国刑事诉讼管辖规范，被追诉人的程序性权利并未获得一席之地。超越案件分配机制这一范畴，可以发现管辖制度其实与被追诉人的权利保障问题紧密相关。由此，被追诉人享有管辖程序性权利应具有必要性与正当性。通过对“法定管辖权利”的正面论证，管辖程序性权利的来源和性质就变得清晰起来，权利的范围也得到恰当框定。基于不同权利的功能需要，管辖变更申请权与管辖异议权在我国刑事诉讼中应有不同的规范设计与程序安排。为平衡权利保障与程序效率之间的关系，应当考虑建立恰当的管辖程序性权利救济机制。需要看到的是，因现有规范对管辖问题的判定使用“决定”而不使用“裁定”形式，这样就因裁判种类的限制而封死了管辖程序性权利得到独立的上诉审救济之可能性。程序争议的裁决因形式问题而缺乏可抗辩性和可救济性，反映出我国制定刑事诉讼法律规范时的另一种“重实体（结果）轻程序”的思维。因此，管辖程序性权利规范的整体构建，应当与完善刑事程序争议的裁决机制一并加以考虑。