认真对待或有期间——民法价值判断问题的分析范例

包晓丽

期间是具有法律意义的一段时间，一定的时间经过会产生相应的法律后果，将导致某种民事法律关系的产生、变更或消灭。①王利明：《民法总则研究》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第773页。民事法律关系并不会当然发生，要完成从“生活世界”到“民法世界”的转变，一方面需要法律的规定，另一方面需要相应民事法律事实的出现。或有期间内，当事人提出相应的主张，构成引起民事法律关系变动的行为。即当事人必须在一定期间内作出民事法律行为，才产生对应的民事法律关系，从而取得相应请求权或者形成权。民法学界对于期间制度的既有研究主要集中于诉讼时效和除斥期间，忽略了对民事法律关系的产生、变更、消灭可能产生影响的其他期间类型。②除消灭时效、除斥期间以外，还有近似期间的相关规定。近似期间在日本民法学说中分为出诉期间、存续期间、买回期间、责任期间四种。参见［日］特集〈除斥期间の展开〉，《法律时报》第72卷11号，日本评论社，第53～56页，转引自李求轶：《消灭时效的历史与展开》，华东政法学院2006年博士学位论文。尽管正式实施的《中华人民共和国民法总则》（下称“《民法总则》”）未对除斥期间作出特别规定，但不能成为否定或有期间概念的理由。一方面，《民法总则》没有必要包含所有的期间类型，只需要对普遍适用的、最主要的期间类型作出规定。现行法中的诉讼时效和除斥期间并未穷尽期间制度，两者的适用范围和价值也非对极性范式概念。③夏沁：《或有期间三论》，载《北方法学》2017年第1期。另一方面，特别法的规定证明了事实上确有用诉讼时效和除斥期间理论难以解释的期间类型。研究或有期间有助于解决现行法律上的盲点和争议点，具有指导司法实践的意义。④《担保法》和《担保法解释》存在规定不周全、前后矛盾之弊病，为司法实践带来了较大挑战。以一般保证为例，根据《担保法》第25条，保证期间因债权人提起诉讼或者申请仲裁发生中断，然而《担保法解释》第31条明确指出保证期间不发生中断、中止、延长的法律后果。那么保证期间到底是不变期间还是可变期间？再者如《担保法解释》第34条规定，一般保证合同的诉讼时效，自债权人对债务人主张权利的判决或者仲裁裁决生效之日起计算。然而《担保法解释》第36条指出，一般保证债务诉讼时效因主债务诉讼时效中断而中断。根据第34条保证债务诉讼时效尚未起算，何来诉讼时效中断之可能？同时，社会生活具有多样性和复杂性，实践中出现了承揽合同质量异议期间、独立担保的有效期⑤“从期间层面而言，独立担保的有效期不同于保证期间，为单独的或有期间，应在实践中得以单独确认”。参见刘斌：《独立担保的独立性：法理内涵与制度效力——兼评最高人民法院独立保函司法解释》，载《比较法研究》2017年第5期。等法律未明文规定的期间类型，研究或有期间还有助于填补此类法律空白。

一、问题的提出：期间二分法的局限性

（一）保证期间性质之争

关于保证期间的规定，主要体现在《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）第25条、第26条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“《担保法解释》”）第31条至第36条的条文中。《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月16日稿）第692条至694条整合并更新了《担保法》与《担保法解释》的相关规定。我国台湾地区“民法”第752条、⑥我国台湾地区“民法”第752条规定：“约定保证人仅于一定期间内为保证者，如债权人于其期间内，对于保证人不为审判上之请求，保证人免其责任。”第753条⑦我国台湾地区“民法”第753条规定：“保证未定期间者，保证人于主债务清偿期届满后，得定一个月以上之相当期限，催告债权人于其期限内，向主债务人为审判上之请求。债权人不于前项期限内向主债务人为审判上之请求者，保证人免其责任。”以及《德国民法典》第777条⑧《德国民法典》第777条规定：“（1）保证人已就确定的期间为现存债务做出保证的，如债权人未依第772条不迟延地收取债权，在无显著迟延的情况下延续程序，且在程序终结后不迟延地通知保证人，谓债权人自己将向保证人提出请求，则在确定的期间届满后，保证人免除责任。保证人不享有先诉抗辩权的，如债权人未将此不迟延地通知保证人，则在确定的期间届满后，保证人免除责任。（2）债权人适时地进行通知的，在第1款第1句的情况下，保证人的责任限于程序终结时主债务的范围；在第1款第2句的情况下，保证人的责任限于确定的期间届满时主债务的范围。”参见《德国民法典（第4版）》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第307页。亦有关于保证期间的规定。与此相对的是，美国担保法重述（第三版）并无保证期间的规定，保证责任适用诉讼时效的期间限制。⑨Restatement (Third) of Suretyship and Guaranty: “§ 43 Delay in Enforcement; Running of Statute of Limitations as to Underlying Obligation. Notwithstanding § 50, if the obligee fails to institute action against the secondary obligor on the secondary obligation until after the obligee's action against the principal obligor on the underlying obligation is barred by the running of the statute of limitations as to that action, the secondary obligor's rights and duties with respect to the principal obligor and the obligee are the same as if, on the day that the statute of limitations expired, the obligee had released the principal obligor from its duties pursuant to the underlying obligation without preserving the secondary obligor's recourse against the principal obligor. Accordingly, the principal obligor is discharged from duties to the secondary obligor as provided in § 39(a),and the secondary obligor is discharged from duties to the obligee as provided in § 39(c)(ii) and § 39(c)(iii).”

有关保证期间的性质之争，可谓旷日持久、众说纷纭，主要包括：诉讼时效说、除斥期间说、所附期限（条件）说、权利（保证责任）存续期间说、或有期间说。

第一，诉讼时效说认为，《担保法》第25条、第26条规定的法定保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，债权人丧失胜诉权，因而它具有时效的效能，类似于债权的诉讼时效。⑩参见［美］本杰明·N·卡多佐：《法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第135页。高素芝、卜庆秀：《保证权的特征、效能及引发的法律冲突》，载《经济与法》1996年第7期，转引自高圣平：《保证合同重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第216页。

第二，除斥期间说认为，保证期间届满发生权利消灭的法律后果，不得中断、中止或延长。⑪盛杰民、袁祝杰：《浅论保证期间与诉讼时效》，载《中外法学》1997第4期。且保证期间采客观主义起算标准，其起算点为主债务履行届满之日，完全符合除斥期间的特征。⑫甄增水：《解释论视野下保证期间制度的反思与重构》，载《法商研究》2001年第5期。此外，新除斥期间说主张拓展除斥期间的概念内涵，即除斥期间是须行使的权利的存在期间，其对象不局限于形成权。在此概念下，保证期间属于除斥期间，即担保权人主张担保利益的期间，期间经过的法律效果为担保利益的消灭。⑬耿林：《论除斥期间》，载《中外法学》2016年第3期。法院在司法实务中多采除斥期间说。⑭参见最高人民法院（2016）最高法民申2828号民事裁定书；最高人民法院（2015）民申字第3359号民事裁定书；云南省高级人民法院（2013）云高民一初字第12号民事判决书。

第三，附期限（附条件）说认为，债权人未在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁或债权人未在保证期间内向保证人主张权利，则保证债务将因此消灭。该情形属于以一定事实的不发生作为消灭保证债务效力的条件，故此期间应当属于“附否定的解除期限（条件）”。⑮余立力：《论一般保证期间的性质》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第5期。《担保法》第25条和第26条规定的约定保证期间涉及的定期保证，就是附终止期限的法律行为之具体情形。⑯张谷：《论约定保证期间——以〈担保法〉第25条和第26条为中心》，载《中国法学》2006年第4期。

第四，权利存续期间说的学者从保证期间具有消灭债权本体的效力的角度，将其定性为失权期间。⑰崔建远：《债权：借鉴与发展（修订版）》，中国人民大学出版社2014年版，第60页。还有学者从保证期间的法律效果的角度进行解读，认为保证期间是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间。⑱同注⑩，第213页。保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的权利消灭的法律事实，实际上是权利请求期限和义务履行期限。⑲邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第72页；王利明：《合同法研究（第四卷）》，中国人民大学出版社2013年版，第352页。

第五，或有期间说认为现行期间体系并未穷尽所有的期间形态，硬要将保证期间归入诉讼时效、除斥期间或者权利存续期间等行列，不仅有失牵强，也违反担保法的立法本意。⑳曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2015年版，第156～157页。保证人是否承担现实的保证责任，取决于债权人是否在保证期间内主张相应权利。因此，保证期间是决定相应权利得否产生的期间。㉑王轶：《诉讼时效制度三论》，载《法律适用》2008年第11期；王轶：《民法总则之期间立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

关于保证期间的性质，应当结合其体系效应加以考虑。一方面，保证期间不是诉讼时效，其区别在于：（1）任意性不同。保证期间有约定从约定，但诉讼时效为法定期间。（2）起算点不同。保证期间的起算点有约定从约定，无约定自主债务履行期届满之日起算，而诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。（3）可否中止、中断、延长不同。一般认为保证期间为不变期间，但法律并不限制诉讼时效的中止、中断、延长。（4）期间届满的法律后果不同。保证期间届满，债权人的请求权不再实际发生或者实际权利消灭，保证责任当然不存在。然而，诉讼时效届满的法律效果为债务人获得抗辩权。㉒前四点之理由同注⑩，第218～219页；同注⑰，第56～57页。（5）债权人于保证期间内请求保证人承担保证责任的，只要保证人无抗辩事由，保证期间便功成身退，让位于诉讼时效。该现象本身就表明了保证期间不是诉讼时效。㉓同注⑰，第57页。

另一方面，保证期间也不是除斥期间，两者的区别在于：（1）从规范性质来看，保证期间可由当事人约定。除斥期间为法定期间，仅当例外情况下如合同解除权可以由当事人约定。（2）保证期间适用对象为请求权，而除斥期间一般认为适用于形成权。㉔同注⑲引王利明书，第352页；同注⑩，第219～221页。（3）保证期间届满，消灭的是债权及其有关的从权利、从义务。除斥期间届满，消灭的是对应的形成权。（4）保证期间届满，保证人若无抗辩权的，保证期间功能丧失，诉讼时效取而代之。但除斥期间不存在此前后衔接的关系。（5）当事人对保证期间的起算点有约定的从约定，无约定的从主债务到期之日起算。除斥期间的起算点则因立法者对不同类型的除斥期间持有不尽相同的价值取向和利益衡量而形形色色。㉕同注⑰，第58～60页。

可见，诉讼时效和除斥期间的二分法不能囊括民法上所有的期间类型，保证期间是不同于诉讼时效和除斥期间的特殊类型。本文第二部分将就后三类学说的争论展开论述。

（二）买受人异议期间性质之争

《中华人民共和国合同法》 （下称“《合同法》”）第157条规定了买受人及时检验并通知的义务，第158条规定买受人未在上述期间内履行检验及通知义务的，视为标的物的数量或者质量符合约定，出卖人不承担民事责任。根据最高人民法院的意见，该“视为”属于法律拟制，是不能被证据推翻的拟制。期间的经过将会使买受人丧失相应的法律救济权和期限利益。最高人民法院通过司法解释㉖最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条第1款规定：“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。”和案例㉗宁夏永威炭业有限责任公司与嵊州市园山硅藻土制品有限公司买卖合同纠纷再审案，最高人民法院（2013）民申字第951号民事裁定书。明确表示买受人在合同法第158条规定的期间经过后主张标的物瑕疵的，人民法院不予支持。质量异议期间届满的法律后果为买受人绝对地丧失瑕疵担保责任请求权。关于买卖合同质量异议期间的性质的认识，也包括诉讼时效说、除斥期间说、权利失效期间说和或有期间说。

第一，诉讼时效说主要体现为《德国民法典》第438条的规定。德国设置了较长的诉讼时效期间，并规定质量瑕疵异议期间自将标的物实际交付于买受人时开始计算（与第199条的规定不同）。㉘实践中占主导地位的是《德国商法典》第377条关于检查的通知期间的规定，并有向非商行为扩张的趋势。“（1）买卖对于双方当事人均为商行为的，买受人应当在出卖人交付之后，不迟延地检查货物，但以此举依通常的营业为可能为限，并且在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人作出通知。（2）买受人不进行此项通知的，货物视为被承认；但瑕疵在检查时不能够被识别的，不在此限。（3）在以后出现这种瑕疵的，必须在发现之后不迟延地作出通知；否则，即使存在此种瑕疵，货物亦视作被承认。（4）为保持买受人的权利，以及时寄发通知为已足。（5）出卖人恶意不告知瑕疵的，其不得援用此种规定”。《德国商法典》，杜景林译，法律出版社2010年版，第221页。与此相对，就我国《合同法》第157条、第158条规定的质量检验和异议期间不属于诉讼时效，学界和实务界已达成基本共识。

第二，除斥期间说认为买受人检验通知的权利属于形成权，设置该期间的目的在于保护交易迅捷和保护买受人利益之间的平衡。期间经过的法律效果由法律明确规定，属于除斥期间。㉙卯荣华、蔡东辉：《买卖合同质量异议期间的理解与适用——兼评〈合同法〉第158条》，载《法律适用》2004年第4期。此外，《联合国国际货物销售合同公约》第39条㉚《公约》第39条规定：“（1）买方对货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，说明不符合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合同的权利。（2）无论如何，如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方，他就丧失声称货物不符合同的权利，除非这一时限与合同规定的保证期限不符。”将该期间届满的法律效果明确为“丧失声称货物不符合同的权利”，被认为是一个不变的除斥期间。㉛Vgl. Peter Schlechtriem, Internationales UN - Kaufrecht, 4. Aufl. 2007, S. 123. 将Ausschlussfrist译作“除斥期间”，参见［日］山田晟：《ドイツ法律用語辞典》，大学书林2001年改订增补第4版，第60页，转引自韩世远：《租赁标的瑕疵与合同救济》，载《中国法学》2011年第5期。

第三，主张买受人异议期间为权利失效期间的学者提出，质量异议期间符合权利失效规则的时间标准、状况标准、保护了出卖人的信赖利益、在法律效果上并无二致。在权利失效理论已较为成熟的背景下，从解释成本的角度考虑买受人期间为权利失效期间。㉜蒋言：《论权利失效的立法》，载《政治与法律》2018年第2期。

第四，或有期间说主张质量异议期间是决定买受人是否可以请求出卖人承担违约责任或行使合同解除权的期间，因此属于或有期间的范畴。买受人在此期间内提出异议则可以主张《合同法》第111条规定的违约救济方式，也可以根据《合同法》第148条行使合同解除权。若未在此期间内提出异议，则无相应权利。㉝参见王轶：《民法总则之期间立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

实际上，我国《合同法》第158条规定的质量异议期间既非诉讼时效，亦非除斥期间。一方面，质量异议期间不同于诉讼时效。（1）是否可以约定不同。质量异议期间有约定从约定，无约定的依据《合同法》第158条的规则加以确定。但是，诉讼时效期间为法定期间。（2）适用对象不同。质量异议期间既作用于请求权（违约请求权），又作用于形成权（解除权）。而诉讼时效的适用对象为请求权。（3）期间届满的法律后果不同。质量异议期间届满，买受人丧失要求出卖人承担瑕疵担保责任的可能。诉讼时效届满，产生相应的抗辩权。（4）质量异议期间为不变期间，但诉讼时效为可变期间。（5）起算点和存续期不同。质量异议期间遵循约定期间、质量保证期、合理期间、收到标的物之日起两年的顺序计算。然而，诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算3年。㉞参见王轶：《诉讼时效制度三论》，载《法律适用》2008年第11期。

另一方面，质量异议期间亦非除斥期间。（1）可否约定不同。当事人可自行约定质量异议期间，而除斥期间通常为法定期间。（2）适用对象不同。质量异议期间既可适用于请求权，又可适用于形成权，但除斥期间仅限于形成权。（3）起算点和存续期不同。质量异议期间的计算如前段所述，而除斥期间通常自权利取得时起算，例外情形下也可从权利可得行使之时起算，如《合同法》第55条第1项的规定。

（三）承揽合同中的异议期间

《合同法》第261条规定了加工承揽合同中，定作人对工作成果的验收义务，第262条规定了质量不符合要求的相应责任承担。大陆地区《合同法》上没有关于承揽等合同类型的异议期间的明文规定，但我国台湾地区“民法”第498条、㉟我国台湾地区“民法”第498条：“第四百九十三条至第四百九十五条所规定定作人之权利，如期瑕疵自工作交付后经过一年始发现者，不得主张。工作依其性质无须交付者，前项一年之期间，自工作完成时起算。”第499条、㊱我国台湾地区“民法”第499条“：工作为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大之修缮者，前条所定之期限，延为五年。”第500条、㊲我国台湾地区“民法”第500条：“承揽人故意不告知其工作之瑕疵者，第四百九十八条所定之期限，延为五年，第四百九十九条所定之期限，延为十年。”第501条涉及承揽合同中的瑕疵异议期间。瑕疵异议期间的长短得以契约加长，但不得减短，㊳参见我国台湾地区“民法”第501条的规定。而诉讼时效为法定期间，不得加长或减短，㊴参见我国台湾地区“民法”第147条的规定。因此定作人的异议期间并非诉讼时效。同时，该期间更非除斥期间，因为定作人可获得的并非形成权，而是请求权，故而亦非除斥期间。只有在此期间内，定作人告知承揽人相关瑕疵并主张权利后，定作人才获得现实的请求权，异议期间停止计算，转而计算请求权的诉讼时效。

在中信国检信息技术有限公司与北京安全诚信科技有限公司承揽合同纠纷上诉案㊵中信国检信息技术有限公司与北京安全诚信科技有限公司承揽合同纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第6140号民事判决书。中，当事人约定了6个月的质量保证期，㊶注意质量保证期究竟在针对标的物瑕疵担保责任的意义上使用，还是持续维护义务的意义上使用，两者对应的法律后果和期间性质有所差异，本案例中为前者。参见崔建远：《论检验期间》，载《现代法学》2018年第7期。法院认为定作人中信国检公司在质量保证期内对于工作成果未提出质量异议，视为履行行为符合合同的约定，从而无请求承揽人承担违约责任的权利。该意见实际上肯定了在买卖合同以外，质量异议期间的适用空间，当事人只有在此期间提出异议，方能主张相应的请求权。可见，除《合同法》规定的买受人的质量异议期间以外，在其他合同类型中也有异议期间的适用空间，在当事人没有约定的情况下，可以考虑准用《合同法》第158条的规定。

（四）转租合同的出租人异议期间

转租法律关系中，出租人请求解除合同或者认定转租无效的权利，必须自知道或者应当知道转租之日起6个月内行使。㊷最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”该6个月期间也属于或有期间。在王XX诉付XX房屋租赁合同纠纷案㊸王××诉付××房屋租赁合同纠纷案，上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第2394号民事判决书。中，法院在认定转租合同的效力时指出，“虽然原告王XX对争议房屋没有转租权，但案外人闵XX（出租人）并未在知道或者应当知道原告转租之日起6个月内提出异议。原、被告双方签订的《房屋租赁合同》无意思表示瑕疵，内容与法不悖，应为有效”。合同签订之时，转租异议权是否产生并可得行使尚处于未知状态，唯有当异议期间内当事人提出主张后，才转化为现实的权利。该期间既非诉讼时效也非除斥期间，是与上述几种类型类似的、为当事人权利取得及行使设定的一定的期间。

二、或有期间概念必要性的证成

对上述期间性质的争论实际上包含了两种不同的问题类型：一是明确表达上述期间是不同于诉讼时效和除斥期间的独立期间类型，进而从体系效应的角度，探析期间的起算及其法律效果的差异，属于民法问题中的价值判断问题。二是不涉及价值判断结论差异的概念之争，即从解释力的角度，探讨应将上述期间类型解释到何者的概念框架内，㊹针对或有期间解释选择问题的讨论详见沈健州：《民法解释选择问题的分析框架：以或有期间概念为分析范例》，载《中外法学》2019年第4期。新除斥期间说、权利失效（存续）期间说和或有期间说的争论即属此例。质疑或有期间的主要观点认为，保证期间和买受人异议期间，只能作用于已经产生的保证债权或瑕疵救济请求权，“作为期待权的保证债权”与“作为既得权的保证债权”的区分不能成立。㊺冯珏：《或有期间概念之质疑》，载《法商研究》2017年第3期。然而，期间性质之争，不仅关乎纯粹民法学问题中的解释选择问题。定性的差异还决定着诉讼时效起算的差异，具有制度设计上的体系效应，属于民法问题中的价值判断问题。因而，或有期间概念之提出具有必要性。

或有表示事项之发生具有不确定性，理解为可能有之意，期间是指某段时期里面。当事人在订立合同时，某些权利的产生或者行使尚处于待确定之状态，须待法律规定或当事人约定的事实出现后，当事人在一定期间内为相应的主张，方转化为现实的请求权或形成权。该期间即为或有期间，对应着权利可能取得或可能行使的一段时间。或有期间体现了民法中的公平原则和诚实信用原则。一方面，在赋予当事人权利的同时加以一定的期限限制，期间届满未行使权利则本权丧失，是公平原则在期间制度中的体现。民事主体在从事民事活动的过程中，应当按照公平的观念正当行使权利和履行义务。㊻公平是一种公正、正直、不偏袒、公道的特质或品质，同时也是一种公平交易或正当行事的原则或理念。参见项目主持人王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年版，第16页。另一方面，或有期间也体现了民法上的诚实信用原则。一般认为诚信原则在具体化的过程有三个功能范围：权利行使之限制，主要涉及权利滥用及权利失效等限制性功能；义务范围之扩大，主要涉及附随义务理论；法律行为内容之修正及取消，涉及情事变更原则之适用与内涵。㊼参见吴从周：《民法上“权利失效理论”之继受与发展：以拆屋还地之类型为中心》，载《台湾大学法学论丛》第42卷第4期，第1206～1207页。或有期间贯彻了诚信原则的限制性功能，以避免权利行使的悬而未决，平衡了当事人之间的利益关系。或有期间体现了权利失效理论的功能和精神，对于权利的取得和行使加以限制和约束。设置或有期间有利于避免旷日持久的责任风险以及一方绝对的优势地位，以实现当事人利益的均衡。

在诉讼时效之外，对请求权的行使期间加以进一步的限制，一定是基于特定的价值判断和法政策的考量。具体而言，保证期间主要发挥维护保证人利益的制度功能，与此同时兼顾了债权人保护，维系了合同双方当事人之间的利益均衡，体现了合同正义原则。民法私法自治允许当事人间在不违反强制规定或违背法律的前提下自由订立双方合意的契约，但保证制度本身是使第三人财产变动的债权担保，该第三人并非主债务人，只不过藉由契约增加第三人清偿义务。欠钱还钱天经地义，但保证人并非欠钱的一方，使保证人负担过重的义务容易再现财产上的奴隶制度，为了给保证人的清偿义务开一扇门，所以引入了保证期间，以平衡保证人和债权人利益。㊽林秋辰：《论未定期保证契约》，载《法学新论》2013年10月。

出卖人的物的瑕疵担保责任经历了从买者当心到卖者义务的转变，㊾韩世远：《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》，载《中国法学》2007年第3期。这样的转变是随着商品交易频繁化背景下保护买方的观念而产生的，物的瑕疵担保责任中，出于保护买受人利益，规定出卖人承担无过错责任。与此同时，由于出卖人已经履行交货义务且多数情形下为善意，因此在瑕疵担保的场合，有必要保护出卖人利益，故而特别设计了短期时效规则，以保护出卖人的利益。不能将合同的风险全部分配给一方当事人，出卖人有义务保证标的物的质量符合要求，买受人也有义务及时检验并提出异议。为质量异议期间设定一个短期时效，公平地分配了合同双方当事人的义务，使卖方不至于在负担一定义务之后还长期处于“提心吊胆”的风险状态之中，维持了出卖人和买受人之间的利益均衡。

以保证期间为例，主张保证期间是既得权存续期间的学者，在保证债务诉讼时效的起算上主要存在两类观点：一是认为保证期间和诉讼时效不相容。如果说保证合同存在着诉讼时效，那么该诉讼时效就是债权人对保证人的请求权受胜诉权保护的期间，但根据法律规定以及保证期间的性质，只要保证期间经过，债权人对债务人的实体权利即告消灭，更谈不上胜诉权的存在，因而所谓的保证合同的诉讼时效本质上是与保证期间的性质不相容的。不可能发生诉讼时效和保证期间并行不悖的情形，只能选择其一。㊿孔祥俊：《保证期间再探讨》，载《法学》2001年第7期。然而，《中华人民共和国民法典（草案）》第694条的规定已经明确肯定了保证期间与诉讼时效的先后衔接关系。二是从解释论的角度，根据《担保法解释》第34条的规定计算保证合同的诉讼时效。但从立法论的角度，一般保证期间的起算点，应为对主债务人的财产强制执行无效果之时；而诉讼时效期间的起算点是权利人知道或者应该知道权利被侵害之日。连带责任保证，在主债务的履行期届满时，主债务人和保证人都未履行债务的，债权人的债权就受到了侵害，主债务和保证债务的诉讼时效均开始起算。（51）崔建远：《保证债务与诉讼时效》，载《人民法院报》2003年6月6日。

与此相对，主张保证期间为或有期间的学者，其关于诉讼时效起算点的价值判断结论为：一般保证从强制执行完成之日起计算保证合同的诉讼时效，连带保证从债权人向保证人主张保证责任之日起计算。在保证合同生效后至保证期间完成前，在债权人主张权利以前，双方当事人之间并不存在现实的债权、债务关系，保证人是否最终承担保证责任处于“待确定”状态。仅在债权人对保证人主张保证责任承担以后，保证人的保证债务方成为现实的债务。保证期间直接限制的并非是债权人对保证人的债权请求权，它是通过直接决定在债权人和保证人之间究竟是否发生现实的债权、债务关系，来间接地限制债权人对保证人的债权请求权。

两者最大的差异在于连带责任保证的诉讼时效起算点的判断上，既得权存续期间说应自主债务履行期届满之日起计算，或有期间说则从债权人向保证人主张权利时起算。或有期间说更胜一筹的原因在于：第一，从解释论的角度，根据《担保法解释》第34条第2款和《中华人民共和国民法典（草案）》第694条第2款的规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”明确认可了或有期间说的判断结论。第二，从请求权产生及行使时间点来说，债权人对保证人的保证责任请求权自主债务人不履行债务时产生，自保证期间内债权人主张权利时行使。第三，主张保证期间为权利存续期间的学者亦认为，《担保法解释》第34条隐含的意义是：债权人在保证期间内向债务人或保证人主张债权的，保证责任方可产生。（52）同注⑫。保证期间的法律效果包括：债权人未采取必要措施的，保证义务随同保证关系而消灭。债权人采取必要措施的，保证义务仍然存续，惟其范围得以固定。（53）同注⑯。因此，只有在保证期间内债权人为一定行为后才会产生现实的债权债务关系，保证责任方得以固定，或有期间说有“另立门户”的必要性。

同理，将买受人异议期间界定为或有期间抑或权利存续期间，也会产生不同的体系结论。例如甲于6月1日将货物交与乙，合同约定的质量检验期为自交货之日起一个月内，若乙于6月10日发现了质量瑕疵，并于6月20日将此瑕疵当面通知了甲。倘若主张该异议期间为权利存续期间，乙的瑕疵救济请求权已经产生，则诉讼时效应当自乙知道其权利受到侵害之日起开始计算，即6月10日开始起算。倘若主张买受人异议期间为或有期间，乙的瑕疵救济请求权待其向甲主张后产生或可得行使，则诉讼时效应当自6月20日开始计算。可见，主张买受人异议期间为或有期间抑或权利存续期间，并非纯粹民法学问题中的解释选择问题，而会产生价值判断上的差异。有学者主张保证合同中主债权届满是否获得清偿，买卖合同中给付与约定是否相符为单纯的事实，其确定无须时间的襄助。（54）同注?。笔者同意此观点，但买受人通知义务应当受到时间的限制，仅当买受人将瑕疵的情形通知出卖人后，瑕疵救济请求权方可完全行使。在约定或者法定的检验期间内，买受人具有时间利益，可自行选择通知的时间。因此，只有买受人将质量瑕疵通知出卖人后才产生现实的瑕疵救济请求权，进一步证明了“或有期间”概念之必要性。

三、或有期间的内涵界定

（一）或有期间概念之特征

现行有效的法律法规中并无或有期间的表达方式，但却分散着这样一类期间：当事人在此期间内提出主张的，权利取得或可行使，期间届满未主张的，当事人不能取得或者行使相应权利。（55）针对有学者提出的“决定权利的取得”与“决定权利的行使”若能成立也显属两种不同的权利限制方式。试图用或有期间一个概念来涵盖通过时间限制权利的两种方式，其妥当性值得探讨和质疑，笔者认为究竟理解为权利产生还是权利行使，这是一个解释选择问题。讨论者基于不同的学术前见可能得出不同的结论，是故笔者使用“权利取得或可行使”的用语，以期涵盖不同观点下尚不能完全行使的权利。同注㊹。或有期间的特征包括：

第一，约定为主，法定为辅。通常情况下，或有期间是对合同关系当事人的权利义务关系所为的期间限制，应以民事主体的意思赋予其法律效果，当事人可以在合同中对或有期间作出约定。在当事人没有约定的情况下，法律基于维持民事主体之间利益均衡的考虑，设置了一定的法定期间为补充，如6个月保证期间的规定、法定质量异议期间的规定。（56）作为约定为主，法定为辅例外的是转租法律关系中，出租人请求解除合同或者认定合同无效的期间。该期间只能是法定期间，当事人不得约定。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第16条是授予交易关系以外特定第三人（出租人）权利的规范，该权利的行使可以决定影响特定第三人利益的交易行为的效力，是授权第三人规范。由于涉及合同关系以外第三人的利益，所以此时只能通过法律对权利期间作出安排，而不能通过约定的方式。另一约定为主法定为辅的例证表现为，在买卖合同中，为了保护买受人必要的检验权益，《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月16日稿）第622条第2款和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第2款均规定，“约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定期间的，应当以法律、行政法规规定的期间为准。”

第二，适用对象包括请求权和形成权。通过上述分析可知，保证期间、请求出卖人承担违约责任的买受人异议期间、请求承揽人承担违约责任的定作人异议期间，决定的是相应的请求权能否产生或者能否行使的问题。主张解除合同的买受人异议期间、出租人请求解除合同或者认定转租合同无效的期间，是决定相应的形成权能否取得或者能否行使的期间。或有期间的适用范围既包括请求权又包括形成权。

第三，权利能否取得或者能否行使于合同订立时处于待确定状态。保证期间内，债权人和保证人之间是否产生现实的债权债务关系，在债权人为相应主张之前处于待确定之状态。债权人在期间内未主张保证责任的，保证债务未曾现实发生，债权人提出相应主张后，保证人才从可能的债务人转变为现实的责任人。同理，买受人异议期间也是决定违约责任请求权或者合同解除权是否可以取得或者行使的期间。（57）同注㉞。保证合同订立时债权人是否需要向保证人主张保证责任尚处于未知状态，买卖合同订立时出卖人是否要承担瑕疵担保责任尚处于待确定状态，只是存在行使权利的可能，法律为或有期间利益人提供了一定的期待利益或期待。当事人只有在或有期间内为一定行为，相应的请求权或形成权才得以产生或可得行使，若当事人在或有期间内不为一定行为，则承担权利不得行使的法律后果。

第四，期间届满权利不实际发生。或有期间经过的法律效果包括：保证人免除保证责任、视为标的物质量合格、出租人不得主张解除合同或者认定转租合同无效。无论是请求权的或有期间还是形成权的或有期间，期间届满后权利人将彻底丧失主张权利之可能，义务人绝对地免除承担相应义务的风险，结合权利能否取得或者能否行使于合同订立时处于待确定状态的特点，可知权利人在或有期间内不为相应主张的，权利自始未取得。

（二）或有期间适用范围的类型化分析

首先，或有期间指向的权利在合同订立时尚处于“待确定”状态，只有在特定事实出现后，当事人在一定期限内提出主张，相应的请求权或形成权方能产生或可得行使。因此，或有期间的适用范围并非既得权，也不是期待权，（58）期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位（自由），如所有权保留买卖、履行期尚未界至之债等。参见王轶：《期待权初探》，载《法律科学》1996年第4期。而是状态待确定的权利。对于既得权的行使，属于诉讼时效、除斥期间、合同履行期限以及权利存续期间等规制的范畴。期待权存在于权利取得过程中，而或有期间对应之权利必须通过当事人的主张行为方能取得或行使，因此或有期间的适用对象并非期待权。当事人在约定或有期间或者法律在规定或有期间内具有一定的期待利益，但此利益还未上升为权利，正是出于协调各方当事人利益均衡的考虑，才引入或有期间，为权利的取得设置一定的期限限制，避免权利长期处于悬而未决的状态。

其次，或有期间适用对象包括请求权和形成权，但不调整支配权与抗辩权。根据权利的作用，民事权利可分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。支配权是对权利的客体直接支配并排斥他人干涉的权利。或具备事实上的支配，或具备法律上的支配，方能构成支配或支配权。（59）金可可：《论支配权概念——以德国民法学为背景》，载《中国法学》2006年第2期。支配权的取得要件落足于“支配”二字，具体说来或为事实上之直接占有，或为间接占有或者具有对客体的处分权。当事人在一定期间内为相应主张并不能取得支配的法律效果。同时，支配权作为对物直接支配的权利，本身就具有很强的支配性和对世性，并不需要考虑免使一方当事人限于长期风险中从而平衡双方当事人利益的问题，因此不存在或有期间适用的意义。抗辩权是法律明确规定的权利，是对抗请求权的权利，因此抗辩权的行使不得加以期限限制，抗辩权的基础在于法律的明确授予。综上可知，或有期间的适用范围不包括支配权和抗辩权，而仅能作用于请求权和形成权。

再次，或有期间并不适用于所有类型的请求权和形成权。根据梅迪库斯在《请求权基础》中的分类方法结合大陆长期以来以基础权利类型为分类标准的实践，或有期间首先只适用于债权请求权，对于物权请求权、人身权请求权等，由于其基础权利为绝对权，无论何时都应受到法律的保护，因此不得适用或有期间限制请求权的取得与能否行使。进一步来说，债权请求权包括合同请求权、不当得利返还请求权、无因管理请求权、缔约过失请求权、侵权损害赔偿请求权。（60）王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版，第32～34页。对于合同请求权存在双方当事人利益平衡的问题，并且可以由当事人之间自行约定权利的行使。对于不当得利返还请求权、无因管理请求权、缔约过失请求权，法律对其构成要件作出了明确规定，并不需要用为请求权能否取得和行使加以期间限制，从而平衡当事人利益，或有期间不是其取得或者行使的要件之一。因此或有期间只能决定债权请求权中的合同请求权的取得和行使问题，即适用范围为“基于合同产生的债权请求权”。

形成权（Cestaltungsrecht）最早由德国法学家塞克耳（Emil Seckel）于1905年在“Die Gestaltungsrechte des Burgerlichen Rechts”一文中提出，（61）胡波：《请求权、形成权、抗辩权——对几个基本概念的研究》，载《西南政法大学学报》2002年第1期。形成权人可以依单方的意思表示使民事法律关系发生变动，包括约定形成权与法定形成权。约定形成权是当事人私法自治的产物，如合同解除权。但是，大多数形成权由法律直接规定，如撤销权、追认权、优先购买权等，尤其是人身性形成权，因其涉及到当事人的身份关系，不允许当事人任意约定。（62）王渊智：《形成权理论初探》，载《中国法学》2003年第3期。法定形成权的产生原因为满足法律规定的构成要件，法律已经为当事人的利益作出了明确的安排，无须适用期间加以平衡，或有期间仅作用于约定形成权。

四、或有期间与相关期间的衔接

（一）或有期间与诉讼时效的衔接

或有期间与诉讼时效存在时间上的先后顺序，若当事人在或有期间内为一定主张，期待的请求权转变为现实的请求权，诉讼时效自此起算。

1.保证期间与保证债务诉讼时效的衔接

保证期间是债权人得向保证人主张权利之期间，逾越该期间如债权人未为权利主张，保证人当然不再负担义务，此法律效果为“保证人免除保证责任”。保证债务诉讼时效是保证债权功能减损需经过的法定期间。期间届满产生权利效力减损的后果，保证人获得抗辩权，权利本身并不消灭。关于两者的关系，我国台湾学者林秋辰认为保证契约的成立与生效并不同时发生，其生效有一定条件（例如债权人于保证期间使保证人负担保证义务），该条件发生后保证契约生效，保证人此时才真正需要负担保证责任，因此保证契约的诉讼时效应由此时才开始计算。（63）同注㊼，第 98～99页。笔者同意其关于保证期间与保证契约诉讼时效有先后顺序的观点，但认为其关于保证合同的生效需要债权人于保证期间使保证人负担保证义务的论述尚有思考之处。《民法总则》第136条和第143条规定了民事法律行为的一般生效要件，在法律法规未给保证合同设置特别生效要件的情况下，保证合同与其他合同类型一样，在成立时即生效。从反面思考，若保证合同尚未生效，债权人何以能够基于未生效的合同请求保证人承担相应责任？债权人只能基于有效的合同才能为相应主张，所以债权人于保证期间使保证人负担保证义务的行为并不是保证合同的生效要件，其法律效果为使保证责任由待确定状态转变为确定之状态，从而启动保证债务诉讼时效的计算。

在中信信托有限责任公司与天津市粮油集团有限公司借款合同纠纷再审案（64）中信信托有限责任公司与天津市粮油集团有限公司借款合同纠纷再审案，参见最高人民法院（2011）民提字第266号民事判决书。中，法院依据《担保法解释》第34条的规定，表示在债权人向债务人和连带责任保证人“发出催收逾期贷款本息通知书和督促履行保证责任通知书，债务人和保证人均盖章确认”之后，保证人的保证责任发生并开始起算诉讼时效。保证责任的发生始于债权人的主张行为，该行为受保证期间的限制，即债权人必须在保证期间为一定主张，从而取得请求保证人承担保证责任的请求权。保证责任产生之后，保证期间失去功能，保证责任诉讼时效开始计算。

在中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案（65）中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案，参见最高人民法院（2008）民二终字第106号民事判决书。中，一审法院认为在有效的保证期间内向连带责任保证人主张权利的行为，发生担保债权的诉讼时效中断的法律后果，该结论实际上是将保证期间误当作诉讼时效期间，从而错误地判断了诉讼时效起算点。最高人民法院在二审中予以纠正，明确表示债权人主张保证债权的行为构成诉讼时效起算的原因。实际上，在债权人主张担保债权之前，保证责任处于待确定状态，主张后才进入诉讼时效规制的范畴。保证债务的诉讼时效开始计算之后，不再适用有关保证期间的规定。一审法院在认定催收行为导致保证债务诉讼时效开始计算后，再次适用保证期间的规定，是没有正确认识两者时间上的先后衔接关系导致的。

2.质量异议期间与违约损害赔偿请求权诉讼时效的衔接

买受人只有在质量异议期买受人提出相应主张后，瑕疵请求权才取得，此时诉讼时效开始计算。质量异议期间的适用客体为买受人的瑕疵通知义务；而因质量或者数量瑕疵产生的违约损害赔偿请求权则由诉讼时效予以限制。

在伟世通发动机公司与泰科电子公司买卖合同纠纷上诉案（66）伟世通发动机公司与泰科电子公司买卖合同纠纷上诉案，参见重庆市高级人民法院（2011）渝高法民终字第133号民事判决书。中，法院在回答伟世通发动机公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题时指出，泰科电子公司向伟世通发动机公司提供货物的期限为2006年5月19日至10月，伟世通发动机公司向本院提起诉讼的时间是2008年5月21日。由于伟世通发动机公司与泰科电子公司未约定检验期间和质保期，根据《合同法》第158条第2款规定，伟世通发动机公司在收货后两年内向人民法院提起诉讼，未超过诉讼时效。实际上，法院错把质量异议期间当作诉讼时效期间，两者的制度功能相去甚远。前者是判断物是否存在瑕疵的期间，买受人只有在此期间内主张了标的物的质量或者数量不符合合同约定，才能行使请求出卖人承担瑕疵担保责任的请求权。后者是违约损害赔偿请求权的行使期间，若当事人在此期间不行使该请求权的，权利减损。虽然在本案中，错将质量异议期间当作诉讼时效没有导致不公平的结果出现。但是，倘若伟世通发动机公司在2008年10月之前向泰科电子公司提出了质量异议，但在2008年11月才提起诉讼。如果认为诉讼时效期间为收货后的两年，则法院可能会得出诉讼时效已过的结论，但诉讼时效应自买受人提出异议之时才开始计算。因此，正确认识质量异议期间与诉讼时效的关系对于正确裁判意义深远。

（二）或有期间与除斥期间的关系

或有期间与除斥期间的关系和或有期间与诉讼时效的关系类似。或有期间内主张权利的，或有期间停止计算，除斥期间发挥作用。以买卖合同质量异议期间与相应的合同解除权除斥期间为例，若买受人在约定的或者法定的质量异议期间内发现瑕疵并主张解除合同的，解除权产生，质量异议期间停止计算，转而适用解除权的除斥期间。根据《合同法》第95条，由于法律没有规定解除权的行使期间，若当事人有约定的，遵从当事人的约定，若当事人也没有约定解除权行使期间的，经出卖人催告买受人后，买受人在合理期间内仍不行使的，解除权消灭。

五、结语

诉讼时效与除斥期间并不能涵盖民法上所有的期间类型，本文以保证期间、买受人异议期间等典型期间类型作为研究对象，一般化其特征和法律效果，以期与诉讼时效、除斥期间区别开来，在学说上构建完整的期间体系，在司法实践中正确把握各类期间类型。同时，或有期间也并非普遍意义上的、广泛适用的期间类型，但或有期间概念之提倡具有厘清期间类型、丰富民法工具箱的功能。具体说来，或有期间与诉讼时效、除斥期间的差别在于：

第一，适用范围不同。或有期间的适用对象是尚未取得或者尚不能行使的权利，包括请求权和形成权。与此相对，诉讼时效和除斥期间的作用对象均为既得之权利，前者主要适用于请求权，后者主要适用于形成权。

第二，制度功能不同。或有期间的制度功能在于平衡各方当事人利益，而诉讼时效、除斥期间的制度功能在于维系社会关系之稳定。梅迪库斯在论述请求权消灭时效之原因与宗旨时指出消灭时效之要旨为关系人向公共利益付出之代价。（67）参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第91～92页。与此相对，无论是保证期间抑或是买受人异议期间，其协调的是合同双方当事人的关系，并不涉及第三人利益的问题，其与诉讼时效的制度功能截然不同，其正当性在于给权利的行使课加一定的期限限制，从而平衡权利人和义务人的利益。

第三，是否可以约定不同。通常情况下，或有期间平衡合同各方当事人利益，因此允许当事人对期间的内容作出约定，约定优先于法定。而无论是诉讼时效还是除斥期间，均为法定期间，不得由当事人自由约定。

第四，起算点与存续期限不同。在当事人有约定的情况下，或有期间自约定的时间点开始起算，在没有约定的情况下，自将当事人置于可能承担现实责任的风险中的第一天作为或有期间的起算点。其存续期间有约定从约定，无约定从法定，但法定期间长度一般较短。诉讼时效的起算点为知道或者应当知道权利受到侵害之时，普通诉讼时效期间为3年。对于除斥期间，由于各类形成权具体内容等方面的差异，除斥期间的起算及期间长短由当事人约定或由法院依据具体情况判断，如《合同法》第95条的规定。

第五，可否中止、中断、延长不同。为避免责任人旷日持久的风险以及一方绝对的优势地位，或有期间不可以中止、中断、延长。诉讼时效可以中止、中断、延长，而对于除斥期间，虽然学界一直存有争论，但为了尊重法律关系的稳定性，一般为不变期间。

第六，期间届满法律效果不同。权利人在或有期间内未依照法律的规定或者当事人之间的约定提出主张的，期间届满，当事人不能取得或者不能行使相应请求权。然而诉讼时效的法律效果并不消灭实体权利本身，时效期间届满产生抗辩权，原来的请求权蜕变成一种“自然债”。除斥期间一旦届满，则权利本身消灭，与或有期间不同的是，除斥期间消灭的是既得之权利。

第七，存在前后衔接关系。由于或有期间是决定当事人能否取得或者能否行使相应权利的期间，若当事人在此期间提出相应主张的，相应权利转变为现实权利，或有期间失去意义，从而相应的诉讼时效、除斥期间开始计算。或有期间与诉讼时效、除斥期间存在时间上的先后顺序。