移动互联网时代的著作权问题

熊 琦

一、移动互联网对著作权领域的影响

随着网络传输速度的不断提升和移动设备运算能力的显著提高，移动互联网已经替代了传统的互联网框架，并深刻改变了社会关系和商业模式。①根据CNNIC发布的《2019年第43次中国互联网发展状况统计报告》，至2018年12月止，中国手机网民规模为8.17亿，在全体网民中占比达到98.6%。内容生成、传播和衍生开发行为皆与互联网紧密结合。这种改变主要体现在两个方面：一为人与互联网的实时连接。使用网络时间的显著增加导致大量行为，包括作品的传播和欣赏等与著作权相关的行为，都转化为在线方式进行和处理；二为互联网入口的转换。与网络用户直接关联的互联网平台，已从最早的门户网站、后来的搜索引擎转换为现在的APP应用。APP内部的内容监管和APP之间流量竞争成为常态性问题。

移动互联网在技术上的迭代，同样对著作权领域造成了深刻影响。内容创作、传播和使用全部以数字化方式在线完成，不但极大提高了作品的传播效率，更全面扩大了作品的来源范围。已有300年历史的著作权制度，却始终围绕职业化的创作者与传播者构建，所规制的行为也限于基于商业化的大规模使用。即使后来因为录音录像和广播技术的发展而需要集体管理组织作为中介机构协助作品传播，集体管理组织的会员也仍然是职业化的作者和著作权人。②熊琦：《Web 2.0时代的著作权法：问题、争议与应对》，载《政法论坛》2014年第4期。移动互联网时代到来后，职业化主体和商业化传播被“大规模数字化”（Mass Digitalization）和“用户创造内容”（User Generated Content）所解构。③域外已有政府和相关研究机构分别就这两种现象进行了专门细致的研究，分别参见Office of the Register of Copyrights, Legal Issues in Mass Digitization: A Preliminary Analysis and Discussion Document, U.S. Copyright Office (Oct. 2011); Organization for Economic Cooperation and Development, Participative Web: User-Created Content (2006).创作者的范围已扩大到了所有网络用户，传播和使用行为亦成为日常活动。具言之，在一切内容和行为皆为在线方式的移动互联网环境下，著作权领域出现了如下问题：

1. 传播对象为“熟人”或“公众”的区分问题

移动互联网的特点之一，就是公众在社交网络中实时在线。早期的社交网络作为一个半封闭的“社区”，最初目的旨在实现“熟人”（好友）之间交流信息，因此更多是作为一种新的即时通讯工具在使用，没有承载太多内容传播的功能，少量的信息传播则被视为有限主体之间的共享。根据著作权法的规定，有限范围内的作品共享与著作权法无涉，但由于网络社交关系的无地域性，使得作品分享的范围事实上无从控制，无论是微博还是“朋友圈”，其实都已成为网络公共空间，其中被传播的作品根本不会被局限于有限的范围内。甚至有观点认为，移动互联网环境下已无私人复制的适用空间，因为几乎任何在互联网上传播的内容，都有可能被再次传播到无法预知的范围。

2. 内容“长”与“短”可版权性的认定问题

作品的独创性判定标准本来就具有相当的抽象性，需要在个案中加以判断。在移动互联网环境下，大量内容以微博、“朋友圈”状态、社交网络空间评论、“弹幕”和在线答疑等形式出现，而且都是简短的意思表达和对已有内容的评论。由此出现了“微作品”（Micro-works）和“戏仿作品”（Parody Works），使著作权法提供的判定标准在确定上述内容是否为作品，以及对原作品的改变能否视为新作品等问题上显得更加艰难。④我国已有判决明确认定，“在线问答”系作者对某一特定问题的认识和见解，通过文字形式传递了作者的思想、情感，形成了作者不同于他人的独创性表达，构成著作权法所保护的作品。参见知乎起诉新浪微博大V“大神说”， https://weibo.com/3927469685/IhenRhwbG，2019年11月24日访问。客体上认定的不确定性直接导致互联网平台侵权认定和责任分配的不确定性，从而使“用户创造内容”（usersgenerated content）这种灵活使用作品片段且又普遍存在的行为难以拥有稳定的预期。

3. 使用行为“合法”与“非法”的转换问题

移动互联网环境下传播频率的提高，导致作品的权利变动成本难以为权利人所承受。网络中大量存在的“转换性使用”（Transformative Use），多数是网络用户以“拼贴”的方式把网络上的内容加以重新组合和制作，其中包含了对已有作品在不同程度和不同方式上的利用。这种行为究竟应归入合理使用的范畴，抑或应承担侵权责任，只能根据个案认定，也由此造成侵权风险加剧。另外，在海量出现的网络直播中，网络主播在直播间的诸多“表演”广泛涉及了朗诵、演唱、舞蹈、改编甚至戏仿等多种使用他人作品的行为。由于上述行为一般在与网络用户的互动中随机出现，很难在事前逐一取得权利人许可。如果坚持移动互联网上的任何传播行为都动辄需要权利人的许可，那么移动互联网所提升的传播效率又会被频繁许可带来的交易成本损耗殆尽。如何协调提高著作权的许可效率与发挥移动互联网优势的传播效率，成为当今制度调整的难题。⑤关于许可效率和传播效率关系的专门分析，参见熊琦：《互联网产业驱动下的著作权规则变革》，载《中国法学》2013年第6期。

4. 中介主体的类型“混同”与“分立”问题

移动互联网时代网络连接的实时化和网络入口的APP化使网络用户追捧能够一站式提供海量内容的聚合型网络应用。一方面深层链接让提供内容和提供服务不再泾渭分明，网络服务提供者正是借助传播渠道上的地位而在与内容提供者的竞争中取得优势，深层链接与信息网络传播权中“提供”要件的关系由此成为争议点；⑥参见李颖：《移动互联网APP应用的发展与著作权保护》，载《电子知识产权》2014年第12期。另一方面移动APP服务呈现多元化趋势，“小程序”、云计算租赁等服务内容使网络服务提供者的层级叠加和分化，让我们不能再局限于《信息网络传播权保护条例》中所列举的网络服务提供者类型以判断网络服务提供者，并以此认定其是否承担“通知—删除义务”。⑦相关判决参见“微信小程序案”和“阿里云服务租赁案”，分别参见杭州互联网法院（2018）浙0192民初7184号一审民事判决书；北京知识产权法院（2017）京73民终1194号终审民事判决书。重点并非微信平台提供的是否为基础服务，而是包含“通知—删除规则”在内的“必要措施”以何种程度适用于何种层级的网络服务提供者，不同层级的网络服务提供者注意义务的程度如何划分。

二、著作权法应对路径的差异与争议

应对新问题，法律往往通过两种方式来解决。一为“新瓶装新酒”，即通过设立新法的方式来解决移动互联网时代出现的问题；二为“旧瓶装新酒”，即通过解释旧规的方式以既有制度涵盖新的调整对象。与真实世界和现实生活相比，法律永远都是“滞后”的，因为立法者永远不可能预见法律实施后所面临的新问题。但换一个角度看，出于对法律稳定性和可预期性的要求，以及相关调整对象在新兴技术条件和商业模式上的利益分歧往往有待时日方能明晰是非，频繁修法在任何情况下都不可能实现。所以法律解释才是解决新问题的主要手段，应在法教义学的指导下完成立法价值和制度适用的融通。然而从著作权法应对移动互联网的实践效果看，立法和解释两种应对路径现今都暂时未能取得满意的结果。

从立法的角度看，自1996年WIPO“因特网条约”和1999年美国《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）之后，能被世界各国著作权法所广泛吸纳，且能有效应对网络环境下特殊著作权侵权问题的应对规则就寥寥无几。换言之，在进入21世纪以来，专门针对互联网传播创设的著作权规则就没有普适化的先例。在美国DMCA整整20年后，欧盟终于在2019年通过了《数字单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market），再次针对互联网传播模式的变革做出制度调整，一方面为纸媒时代的出版者增设了针对数字化出版物的邻接权，使其能够从网络服务提供者那里分享收益；另一方面给网络内容服务提供者设定了极其严格的事前审查义务，强制要求网络服务提供者确保网络用户上传的内容获得作者授权。然而这种将网络服务提供者的注意义务和审查义务“最大化”的激进做法，其效果如何还有待实践检验，至少至今从学界的反应来看，反对的声音居多。⑧业界的反对意见可参见The Copyright Directive is failing (Open Letter to Members of the European Parliament and the Council of the European Union). 学界的反对意见可参见德国马克斯-普朗克创新与竞争研究所团队主撰的研究文集。See Reto M. Hilty &Valentina Moscon (ed.), Modernisation of the EU Copyright Rules, Max Planck Institute for Innovation and Competition Research Pater No. 17-12 (2017).从立法目标出发，这种显著增加网络服务提供者义务和负担的立法选择，只可能在欧洲这样缺乏代表性互联网产业和土壤的地域方有可能成功，而在互联网产业发达和互联网产业集中的国家和地区，则不可能给网络服务提供者增加如此的法律和经济负担。由此可推知，即使欧盟各国能够落实该“指令”的争议性规则，但对于超出欧盟范围的国家来说，该“指令”的普适性前景仍旧堪忧。

从解释的角度看，既有规则已无法有效率地实现对网络环境下大规模侵权行为的调整。美国DMCA中被确立并广为借鉴的“通知—删除”规则（notice and takedown process），在当时其实是网络服务提供者与著作权人在特定技术条件下的妥协之举。前者借助技术优势承担移除义务，后者则以对作品的熟悉程度承担识别和通知义务。⑨See Jennifer M. Urban et. al., Takedown in Two Worlds: An Empirical Analysis, 64 J. Copyright Soc'y 483 (2017), p. 486.但由于作品使用规模的迅速扩张，“通知—删除”规则的效率显著降低。大量作品在移动互联网环境下以碎片化或拼贴的方式被使用，是否属于侵权行为的认定变得更为复杂和繁琐。对于网络服务提供者而言，频繁地被通知极大地影响了其平台上的网络用户使用体验。对于著作权人来说，自行判断的成本也远远超出了一般公众的承受范围，致使如今只有大型企业才有能力实现对互联网环境下著作权的信息监管，也直接体现了移动互联网时代“通知—删除”规则在适用效率上的困境。

由此可见，移动互联网时代的著作权法无论是在立法论还是解释论层面，都已没有直接的域外经验可供借鉴，加上本土产业和制度在积累上的差异，使得我们只能在既有基础上进行调整和创新。从现有调整的目标和路径上看，我国的应对路径主要体现在以下几个方面，且各有利弊。

1. 传播效率提升与保护标准分歧

在移动互联网时代，网络平台的一切优势都是建立在用户粘性和用户规模的基础上。从内容传播的角度看，网络服务提供者所期待的是网络用户低价（甚至免费）且便捷地在其平台上获取作品，因此以最低成本追求传播范围最大化为特征的传播效率一直是网络服务提供者所认可和要求的制度设计标准。既然以低成本和便捷为目标，现行著作权体制下动辄需要著作权人事前同意的制度安排，则明显与网络服务提供者的期待相悖。所以移动互联网时代的著作权立法争议，基本是围绕传播效率与有效保护之间的取舍展开。只有如欧盟一般缺乏全球顶级互联网企业的地域，才会出现2019年欧盟《数字单一市场版权指令》那样对网络服务提供者“极不友好”的立法选择。网络服务提供者不但需要向传统版权产业内的出版者基于新增的数字出版物邻接权支付版税，而且还须对网络用户上传的内容承担审查义务，⑩See Directive of the European Parliament and of the Council on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Art. 15; Art. 17.《数字单一市场版权指令》也因此被学界认为是一部“反互联网”的立法。相比之下，互联网产业和传统版权产业同样发达的美国，增加和提高互联网产业相关义务的法律则纷纷“‘夭折’”。⑪例如2011年旨在提高网络内容监管义务的《禁止网络盗版法案》（Stop Online Piracy Act）与《保护知识产权法案》（Protect IP Act），就因为互联网产业的强烈抵制而胎死腹中。因此一项著作权修法议案是否能够最终入法，很多时候并非仅由其科学性和前瞻性所决定，而是更取决于产业主体利益博弈的结果。我国著作权法自2012年开始的第三次修订进程，被视为“主动立法”的结果。但这种主动立法中的“主动性”，也是大量体现为我国相关产业主体开始如同发达国家那样试图深度影响和介入立法进程。加上本土著作权法基础理论尚在建构期，产业主体的争议难以通过清晰的概念表达，且产业主体之间缺乏基本的共识，间接造成我国立法进程陷入僵局。具体参见熊琦：《中国著作权法立法论与解释论》，载《知识产权》2019年第4期。同时，增加传统版权产业网络传播权项的努力虽然并非一无所获，但也同样长期处于僵持状态，立法进程举步维艰。⑫2019年通过的《音乐现代化法案》（Music Modernization Act）是美国近年来唯一可视为有突破的修法成果，但事实上该法案中的多数建议，早在2005年即已启动。当年的立法建议文献可参见2005年时任美国版权局负责人Marybeth Peters 在美国国会听证会上所做的发言：Music Licensing Reform.:Hearing before the Subcomm.on Courts,the Internet,and Intellectual Property of the H.Comm.on the Judiciary,109- (th)Cong.l5 (2005) (Statement of Marybeth Peters,Register of Copyrights,U.S.Office).

我国著作权法在应对网络服务提供者提升传播效率的需求上，立法上虽无进展，但司法上仍有明显变化。以《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》和最高院2012年《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“2012年信息网络传播权司法解释”）为基础的规则体系，已经脱离了当初作为借鉴对象的美国《数字千年版权法案》对网络服务提供者著作权侵权行为的认定方式。法院在个案中更多依据的是最高院“2012年信息网络传播权司法解释”第9条第1款“应当具备的管理信息的能力”和第2款“侵权信息的明显程度”，对网络服务提供者注意义务的要求有加重趋势。但无论和美国还是欧盟相比，我国网络服务提供者传播作品的自由度仍然是最高的。这与我国互联网产业和版权产业发展阶段和力量的对比有重要关系。我国互联网产业与发达国家的发展基本同步，且发展速度极快，相比较而言，传统版权产业的发展却一直较为缓慢，相比互联网产业反而要羸弱得多。我国出版社和广播组织由事业单位向企业的转轨直到2000年后才陆续开始，而且至今仍在探索和推进过程中，⑬最新的文件参见《国务院办公厅关于印发文化体制改革中经营性文化事业单位转制为企业和进一步支持文化企业发展两个规定的通知》（国办发〔2018〕124号）。因此传统版权产业进入相对平等的市场竞争环境时间并不长。而2000年正是互联网产业进入发展快车道的时间节点，结果就造成了诸多尚未成型的版权产业被互联网的“免费”（盗版）风潮摧毁，并在相当长的一段时间里沦为了互联网产业的附庸，直到互联网产业逐步进入和投资版权产业后才得到改善。这种产业力量上不同于发达国家的差异，对我国网络服务提供者著作权侵权行为规制安排在引进后的适用产生了关键影响。

迄今为止，虽然我国司法审判在网络服务提供者侵权认定上并没有达到发达国家那样严苛的程度，但随着诸多网络服务提供者的商业模式向提供内容转型，走向产业链上游，将提供内容纳入自身业务范围的网络服务提供者开始关注侵权认定的效率。例如爱奇艺等原来纯粹的互联网企业，现今已全面纳入内容生产者的基因，此类互联网平台与其他单纯提供信息存储空间与搜索、链接服务的网络服务提供者相比，利益诉求更接近于传统版权产业，相当于版权产业与互联网产业在特定范围内有融合之势。未来立法和司法因此受到何种影响，一方面有待国家立法政策对相关产业态度的明晰，另一方面仍取决于互联网产业与版权产业商业模式的变化以及双方利益博弈的下一步走向。

2. 许可效率提升与自治范围争议

与互联网产业利益诉求不同，传统版权产业在著作权制度安排上追求许可效率的目标始终没有改变。所谓许可效率，乃与上文所述之传播效率相对，其旨在追求以最小成本取得许可收益的最大化。由于版权产业主体主要依靠内容的传播获取收益，所以其立法诉求是坚持任何传播技术的适用须以对著作权的尊重和许可收益的同步提高为前提。⑭See Robert P. Merges, The Concept of Property in the Digital Age, 45 Hous. L. Rev. 1239 (2008), pp. 1274-1275.传播效率的发挥，必须建立在权利人能够从新传播方式中获取收益的基础上，以许可效率的优先满足为前提。换言之，版权产业主体并非拒绝新传播技术的适用，只是希望在新传播技术所扩展的市场领域能够继续享有权利。但正如前文所述，提升许可效率的最大问题，是如何使权利类型或许可条件的增加而不会降低互联网所提升的传播效率，从而避免制度成为技术的阻碍。对于这一问题，美国和欧盟都秉承了许可效率优先的原则，实现了著作权人在新传播环境下对作品使用行为的同步控制。这种控制力的实现，一方面依赖著作权法解释上将原有权利范畴扩大到互联网环境下，或者通过增加权利类型来涵盖新的传播途径。⑮这也是历史上著作权法应对传播技术发展的惯常做法，20世纪初录音技术出现后，美国版权立法即以所谓“机械复制”来涵盖将音乐作品制作成录音制品的行为。具体历史分析参见熊琦：《美国音乐版权制度转型经验的梳解与借鉴》，载《环球法律评论》2014年第3期。另一方面依靠原有的集体管理制度控制网络大规模许可所增加的交易成本。美国即通过新设集体管理组织类型的方式，专门解决新传播途径带来的许可问题。⑯例如美国音乐现代化法案即通过增加新的集体管理组织Mechanical Licensing Collective来解决数字环境下音乐作品授权问题，这在美国版权法历史上也是惯例。1995年通过的《录音制品数字表演权法案》（DPRSRA）中，对于非交互式的数字音频播放，即网络广播等涉及使用录音制品的服务模式，录音制品制作者仅享有非排他性的报酬请求权，使用者可通过强制许可利用录音制品。强制许可版税则由新成立的集体管理组织SoundExchange收取，且每两年由相关产业主体协商确定版税标准。See Donald S. Passman,All You Need To Know About The Music Business (9th ed), (2015), p. 260.换言之，发达国家仍然是以版权产业主导时代的应对方法，目的显然是持续保障版权产业主体所重视的许可效率得以同步提升。

相比较而言，我国著作财产权权项中广播权和信息网络传播权在涵盖网络直播上的缺陷以及立法进程上的停滞，使得法院不得不动用司法和学理上皆缺乏范围界定的“兜底条款”来解决问题。在著作权交易机制的调整层面，由于集体管理组织运行效率不高，著作权人和使用者在实践中更多通过直接缔约这种在域外发达国家看来更为低效的方式来完成海量授权。但在数字技术的帮助下，授权许可原本在权利信息传递和合同履行监督等方面产生的交易成本被有效控制。因此著作权人与网络服务提供者之间的直接许可，已成为颇具“中国特色”的数字化作品交易机制。特别是在集体管理组织本应全面发挥作用的音乐著作权领域，移动互联网层面的音乐作品和录音制品传播，已经基本建立在唱片公司与互联网平台方直接授权的基础上。与此同时，双方为了方便直接授权的执行和管理，以及移动互联网平台之间竞争的需要，大量著作权许可合同以专有合同的方式缔结。在此模式下，视频类、音乐类互联网平台的核心竞争力，开始围绕所掌握的作品规模来构建，与发达国家延续用集体管理组织实施大规模许可，并限制专有许可合同期限的做法渐行渐远，也导致著作权主管部门以“约谈”的方式干预。但作为著作权法明文纳入且能够通过排他性权利的基本法理证成的专有许可，应属于著作权人自治行使权利的范畴，对此是否干预、如何干预成为我国现阶段互联网商业模式发展的重要问题。

三、移动互联网时代所需求的著作权法

著作权法对移动互联网及其新兴商业模式的应对，必须建立在两个前提之上。第一，鉴于我国互联网产业已走上不同于发达国家的发展道路，因此无论是立法还是解释上的创新，都应该建立在本土互联网产业和版权产业特殊发展形态的基础上，在制度移植和裁判经验的借鉴上则应更多注意与本土既有规则的衔接，并保持在谨慎观察基础上的谦抑裁判，不应在商业模式社会效果尚不明了的情况下以强制立法或行政手段介入。第二，我国移动互联网发展到今天，与之相配套的著作权侵权责任制度已基本成型，更多努力都集中在法教义层面的规范化构建。但长期遭到忽视的，是如何构建与移动互联网传播效率相适应的高效授权机制。基于我国移动互联网环境下的著作权交易机制更多以授权许可实现这一事实，著作权许可制度的调整则更需要“另辟蹊径”。

1. 新兴商业模式与著作权侵权边界

法律的“滞后性”，当然可以从社会发展超过立法者预期的角度来解释，但社会对法律稳定性的需求，却意味着法律不得因社会与技术的发展而“实时调整”。所谓“滞后”，一方面是因为立法需要在相关行为的社会效果明晰后方可纳入合法/非法类型，另一方面则是法律的适用本来就是通过解释来实现对行为的裁判。正所谓以有限规则应对无限社会生活，能够借助抽象性和技术性的概念体系，本来就是法律得以抽离其设定时的社会背景，进而延伸运用到不同时空的奥妙所在。法律的“核心竞争力”，就是通过把新现象纳入法律所高度类型化的概念中，实现对新现象的价值判断和后果认定。因此每当传播技术及其带来的新兴商业模式带来新问题时，著作权法应以不损害既有权利配置形成的利益格局为前提，尽量运用法教义学方法，从既有规则体系来涵盖新使用行为涉及的利益分配。⑰参见熊琦：《中国著作权法立法论与解释论》，载《知识产权》2019年第4期。在侵权规则上充分考虑网络服务类型和层级的变化，同时在著作权限制和例外方面充分考虑“三步检验法”中的“后两步”，在不影响原作品正常使用且不损害著作权人合理利益的前提下，尽量将不涉及商业性使用的那部分“用户创造内容”等行为纳入合理使用的范围。

从移动互联网环境下的侵权认定来看，移动互联网时代的网络服务提供者及其商业模式早已超出了《信息网络传播权保护条例》所列举的范围。在“微信小程序案”和“阿里云租赁案”中，微信平台与小程序之间的关系，以及阿里云服务与租赁者之间的关系，已无法将其归类到《信息网络传播权保护条例》第20至23条规定的四类网络服务提供者，案件争议也由此产生。法院在审理相关案件过程中，提出了连接“小程序”的微信平台和连接“云服务”的阿里云平台都不属于“条例”的网络服务提供者类型。特别是在“微信小程序案”中，微信平台被认定为“基础性网络服务”提供者。⑱参见杭州互联网法院（2018）浙0192民初7184号一审民事判决书。

法院在网络服务提供者类型司法认定上的创新，原因即在于网络服务提供者层级的增加。移动互联网环境下的社交网络平台，已经负载了超出单纯网络社交的服务功能，但诸多功能并未也不可能全部由平台方直接提供，而是引入了“小程序”服务等新一层级的网络服务提供者。如果“小程序”中涉及内容的提供，就意味着微信平台上依次存在着网络内容提供者、“小程序”服务提供者和平台服务提供者，不同主体的注意义务及其承担的“必要措施”在认定上也必然存在差异。因此在立法上没有调整之前，可以根据特殊优于一般的法律适用规则，适用《侵权责任法》第36条来应对超出“条例”中网络服务提供者类型范畴的对象，根据对内容监管层级和直接程度来区分两者的“必要措施”义务，避免以相同的义务标准来要求间接面对内容的平台服务提供者。

从移动互联网环境下的合理使用认定来看，可版权性难以认定的“微作品”和“用户创造内容”的常态化确是超出著作权法“设计预期”的。300年前出现的现代著作权法，所有规则设计皆建立在创作者和传播者的“职业化”和“有限性”的基础上，印刷时代的书商、模拟复制时代的电影公司、唱片公司和广播组织，与社会大众相比都是掌握传播渠道的“少数人”。但互联网的普及，特别是移动互联网时代的到来，每一个移动互联网用户都同时是创作者、传播者和使用者，原来基于少数“专门主体”构建的著作权法，在面对大众参与时的制度运行成本变得极为高昂，实施绩效也并不理想。所谓“用户创造内容”，主要指互联网用户在线创作和传播作品的行为。⑲See Daniel Gervais, The Tangled Web of UGC: Making Copyright Sense of User-Generated Content, 11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 841(2009), p. 842.从互联网用户自发编辑的“维基百科”和“百度百科”，到自行传播原创内容的各类视频直播和自媒体平台，移动互联网使得“全民众创”成为现实。与以往作品创作和传播行为所不同的是，“用户创造内容”在创作主体和创作方式上体现出对数字技术和网络环境的完全依赖，并对著作权法的适用形成了全面挑战。⑳学界一般认为“用户创造内容”中的网络用户乃“业余创作者”（amateurs），但此处的“业余”并非意指创作水平低或不专业，而是指创作者并非以创作行为的收益作为主要收入来源。See Andrew Keen, The Cult of The Amateur: How Today’s Internet is Killing Our Culture, Doubleday (2007), p. 54.

针对上述特性，如果一律要求互联网用户须获得原作品著作权人的许可，无论技术上还是组织上如何辅助，在实践中都是难以在可接受的成本内实现的。因此可以通过著作权法实施条例中“以不得影响该作品的正常使用”来认定著作权法合理使用条款中的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，以此为“用户创造内容”提供自由的创作空间。但由于产业模式下的作品创作与传播无法被替代，且经济激励乃其中不可或缺的前提，所以“用户创造内容”的合法性范畴当然不得影响著作财产权经济利益的实现，著作权法实施条例中解释合理使用的另一要件“不得不合理地损害著作权人的合法利益”则应解释为转换性使用不得替代原作品既有和预期的著作权市场，以此作为限定转换性使用适用范围的标准，让经济激励与兴趣动机得以并行不悖地存在于著作权制度中。㉑熊琦：《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，载《法学评论》2018年第3期。

2. 私人创制的保障：从“堵”到“疏”的规制重点转向

无有效侵权责任之规制，合法授权根本无人实施；无有效授权机制的运作，空有侵权责任制度也无法实现版权市场的规范。只有在侵权成本够高，且授权成本够低的情况下，移动互联网环境下的规范著作权市场才能真正形成，新兴商业模式方可发展。因此移动互联网时代除了需要不断完善网络版权侵权责任制度之外，更为重要但长期遭到忽视的，是如何构建适应移动互联网传播效率的高效授权机制。由于本土集体管理组织同时缺乏许可效率和传播效率，而且无法在现行立法中以新设集体管理组织的方式竞争或替代，导致网络服务提供者采取与著作权人直接缔结专有许可合同的方式来保障许可效率与传播效率的协调。域外著作权市场自广播时代延用至互联网时代的集体管理制度，由于权利人与使用者的双重抵制而未能在我国互联网环境下得到适用。与此同时，鉴于难以预期作品的使用方式和范围，社交网络平台服务提供者普遍在实践中向所有使用其平台的网络用户提供一种事前许可协议，要求网络用户向其许可所有未来上传作品的著作权，旨在保证其平台上被以各种方式频繁传播的作品不会遭遇侵权风险，并一次性免去了授权许可带来的搜寻、协商和监管等高额交易成本。由此可见我国大规模许可著作权规范已走上一条“特色化”的发展之路，如何规范专有许可已成为移动互联网环境下的新课题。

然而，专有许可在我国著作权市场的广泛适用，因被视为“扰乱市场秩序”而导致行政管理部门介入。加之移动互联网中的网络用户更多的是“即兴”创作者，作品传播方式更多采取点对点的互动式传播，且利用范围更加缺乏稳定性。在此背景下，传统的集体管理组织与集中许可模式确实难以不经调整地适用于社交网络的传播模式中，集体管理组织既不能以合理成本获取社交网络用户的许可，也不能以相对确定的交易方式和范围来协商许可条件，导致权利人与使用者所需的稳定合同关系无法形成。因此本土网络著作权许可开始从集中许可回归传统的授权许可。在著作权人与网络服务提供者的关系上，以专有许可为主的授权许可用以应对网络服务提供者获取商业化使用之作品的需求；在网络服务提供者与使用者的关系上，以“最终用户服务协议”为代表的“点击合同”则用来解决社交网络中“用户创造内容”行为的使用权限问题。

移动互联网技术的快速迭代，大幅降低了作品权利归属认定和作品使用频率计算等方面的交易成本，原本因大规模许可交易成本过高而不得不被放弃的直接许可借此回归。作为最便捷的直接许可类型，专有许可是一种兼顾交易效率和交易安全的选择。如今的技术条件使得精确计算作品使用情况和控制对作品的接触成为现实，并为版税收益的精确计算奠定了基础。与此同时，专有许可的专有性也将许可对象局限于某个特定网络服务提供者，解决了前期协商和后期监管带来的交易成本问题，使作品许可效率得以提高。换言之，专有许可的适用，是建立在交易成本由著作权人转移到网络服务提供者，同时网络服务提供者借助技术优势逐步替代集体管理组织的社会条件下。长期以来，域外集体管理组织长期受制于其与政府签订的“和解协议”，所以在实施集中许可时经常需要由一个机构来裁定许可版税是否“合理”。但无论采取何种方法，这种定价结果必然落后于时刻变化的著作权市场。然而受制于无法承受大规模许可带来的事前协商和事后监督成本，著作权人仍然选择将集体管理组织以集中许可的方式实现，从而不得以接受甚至忍受定价效率过低的问题。既然集体管理久拖不决的版税收取和分配标准这一历史问题可以通过技术手段克服，那么集中许可较之于直接许可的优势也不复存在，专有许可的“去中间化”优势得以发挥。

由上可知，在没有强制缔约情形和反垄断规则适用条件的情况下，以行政手段限制专有许可显然违背了著作权人和网络服务提供者的自由选择，既是对私人自治精神的违反，也必然干扰了著作权市场竞争。所以著作权专有许可的适用，应被视为以互联网自然垄断形态为前提的合理竞争手段。以维护市场秩序为名所施加的限制，不能简单地以取消必不可少的交易博弈和市场竞争为手段，也不应混淆“市场乱象”和“市场竞争”之间的差别。在如今著作权法和民法皆缺乏配套制度保障的情况下，对专有许可的限制不宜盲目和孤立地引进国外立法，反而应该允许著作权人把专有许可作为重要的自治工具，并有效利用网络环境中交易成本显著降低所外溢的许可效率，弥补现阶段著作权中介机构和配套制度的不足。