论侵占行为的含义

[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、 引 言

“侵占”了“自己所占有的他人之物”的，成立侵占委托物罪(第252条，以下简称为“侵占罪”)。(1)《日本刑法》第252条〔侵占罪〕规定：“侵占自己所占有的他人之物的，处5年以下惩役。”(第1款)；“虽然是自己之物，但在公务机关命令其保管的情形下，仍侵占该物的，与前款同”(第2款)。第253条〔业务侵占罪〕规定：“侵占自己基于业务所占有的他人之物的，处10年以下惩役。”第254条〔侵占遗失物等罪(侵占脱离占有物罪)〕规定：“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人之物的，处1年以下惩役或者10万日元以下罚金或科料”。——译者注有关这种“侵占”行为的含义，通说观点认为，侵占行为是非法占有的目的(不法领得的意思)的发现行为。(2)日文原文为“不法領得の意思(不法领得的意思)”，其含义与我国刑法中的“非法占有的目的”的含义基本相同，为了更符合我国刑法理论的表述习惯，本文将其翻译为“非法占有的目的”。但值得注意的是，在日本刑法中，“领得”与“占有”属于完全不同的概念，“领得”更接近于“取得”“获取”“据为己有”，为避免混淆，本文将“领得”与“占有”分别翻译为“取得”与“占有”，将“领得行为”直接翻译为“取得行为”。——译者注因而，要理解侵占行为，如何理解该罪中的非法占有的目的，就属于很重要的问题。

在刑法各论的学习中，尤其是对学生诸君而言，该问题属于难以理解的“烦恼”。笔者每次思考该问题都会产生无穷的“烦恼”，因而首先想就学界既往的研究做些整理。

二、 对侵占行为的基本理解

(一) 取得行为说与越权行为说

有关侵占行为的含义，一直以来存在取得行为说(领得行为说)与越权行为说之间的对立，现在，取得行为说已经成为通说。(3)持取得行为说者，参见団藤重光『刑法綱要各論〔第3版〕』(1990年)629頁、平野龍一『刑法概説』(1977年)225頁以下、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)244頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)375頁、林幹人『刑法各論〔第2版〕』(1999年)291頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)305頁、井田良『講義刑法学·各論』(2016年)306頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)319頁、橋本正博『刑法各論』(2017年)286頁，等等。持越权行为说者，参见大塚仁『刑法概説(各論)〔第3版増補版〕』(2005年)295頁以下(认为只要属于义务违反行为即可)、川端博『刑法各論講義〔第2版〕』(2010年)407頁，等等。越权行为说认为，侵占行为是违反委托之旨趣的权限超出行为。尤其是在侵占罪与背信罪的区别问题上，该说认为，权限超出行为属于侵占行为，权限滥用行为(不属于侵占行为，因而)完全属于是否成立背信罪的问题。由此可见，该说之所以如此主张，也是考虑到如何区分这两种犯罪。不过，按照这种观点，在无权限的情况下损坏受托保管的他人财物的，也要成立侵占罪，这种结论难言妥当(与损坏他人占有的他人财物的情形〔损坏器物罪〕相比，损坏自己占有的他人财物的，反而要受到更重的处罚)。而且，侵占罪属于保护所有权机能的犯罪，而非仅仅是保护委托关系的犯罪。出于这种考虑，取得行为说则认为，仅仅实施了超出权限的行为还不够，另外还要求能够通过该行为发现行为人之非法占有的目的。

由上可见，在做上述理解之际，侵占行为属于权限超出行为，这是越权行为说与取得行为说之共同前提，但取得行为说在“权限超出性”之外，另外还要求具备“取得行为性”。(4)持这种理解者，参见大谷實「横領の罪における『横領』について」『宮澤浩一先生古稀祝賀論文集(3)』(2000年)8頁以下、林幹人「横領行為と不法領得の意思」『研修』669号(2004年)7頁以下，等等。伊东教授支持的“取得的越权行为说”想必也是此旨趣。参见伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)219頁。的确，没有违反委托之旨趣的行为，既然原本就能认定存在委托者之承诺，当然不成立侵占罪。而且，(即便是否在委托旨趣范围之内并不明确)如果属于行为人之权限范围内的行为，就会允许行为人实施该行为，既然如此，也应该否定成立侵占罪。(5)例如，根据《日本民法典》第348条的规定，质权人即便没有得到质权设定人的同意，在其权利范围之内，也可以将质物予以转质，因此，对于这种权利范围之内的行为，即便违反了质权设定人的意思，也不成立侵占罪(最决昭和45·3·27刑集24巻3号76頁)。因此，成立侵占罪，就要求是违反委托之旨趣，且属于行为人权限范围之外的行为，因而要求具备“权限超出性”的理解基本上是妥当的。

不过，我们也不应该简单地理解为，正因为如此，如果是权限滥用行为，由于这种行为没有超出权限，因而基本上不成立侵占罪。虽然是权限滥用行为，但将这种行为评价为违反委托旨趣的行为，这也是完全有可能的。而且，权限超出与权限滥用的区别，是根据是否超出了行为人被赋予的一般性、抽象性权限来判断的，而具体将一般性权限掌握到何种程度，这一点未必明确，因而两者之间的区别不过是相对的、流动的。(6)对于这一点，参见佐伯仁志「横領罪(2)」『法学教室』376号(2012年)106頁。大谷教授也认为，“就权限超出与权限滥用之间的区别，我们未必能明确划定界限”(大谷實「横領の罪における『横領』について」『宮澤浩一先生古稀祝賀論文集〔3〕』〔2000年〕3頁)。例如，公司的董事兼财务部长在3 000万日元的范围内，可以不经董事长的裁决而支出公司经费，如果在该金额的范围之内在正常目的之外违法支出，尽管财务部长有支出3 000万日元以内的金额的一般权限，但如果认为，所赋予的这种权限仅限于正常目的范围之内的支出，那么，该行为仍然可以被评价为权限超出行为。这样考虑的话，即便作为侵占行为的判断前提，要求属于权限超出行为，但也应该在“那属于违反委托之旨趣，能被评价为，实质上属于行为人之权限范围之外的行为”这种旨趣来理解，而不应该让其承担“由于权限滥用行为不属于权限超出行为，因而基本上不能被评价为侵占行为”这种意义。(7)笔者在此前的文章中曾提出，“作为侵占行为的客观方面，鲜有要求这种行为属于权限超出行为之必要”(橋爪隆「横領概念について」『研修』712号〔2007年〕7頁)，那实际上是与本文相同的旨趣(但需要反省的是，当时的表述过于直接、过于绝对)。

不管怎样，立足于取得行为说，对于那些一属于违反委托之旨趣，且超出了行为人之权限范围的行为，并且，二能从中发现非法占有的目的的行为，就应认定成立侵占罪。侵占罪的法益在于所有权的机能与委托关系，(8)关于这一点，参见橋爪隆「横領罪における『事故の占有する他人の物』について」『法学教室』437号(2017年)85頁。该文之译文参见桥爪隆：《论侵占罪之“自己占有的他人之物”》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第4期，第186-200页。可以说，第一点与第二点分别对应于委托关系的侵害、所有权机能的侵害。

(二) 作为危险犯的侵占罪

1. 是否需要实际的取得行为

在取得行为说内部，重要的对立点在于，究竟是将侵占行为理解为非法地取得财物的行为，还是将其定位于以非法取得为目的的行为。(9)参见上嶌一高「横領罪(上)」『法学教室』295号(2005年)120頁以下。前一种观点是将实际取得财物的行为评价为实行行为，因而，非法占有的目的就是与客观方面相对应的认识，被定位于侵占行为的故意。(10)持这种理解者，参见松宮孝明「『横領』概念について」『産大法学』34巻3号(2000年)305頁、曽根威彦『刑法各論〔第5版〕』(2012年)168頁、内田幸隆「背任罪と横領罪との関係」『早稲田法学会誌』52号(2002年)76頁，等等。相反，按照后一种观点，以非法取得为目的的行为被评价为侵占行为，因而，非法占有的目的就被理解为超过客观方面的“主观的超过要素”(违法要素)。两种观点之间的区别当然取决于如何理解“取得”这一概念。例如，某人为公司催收货款并负责保管所催收的货款，如果该人将收到的货款用于个人消费，消费行为显然能被评价为侵占行为。因此，按照前一种观点，在消费行为的阶段成立侵占罪，而按照后一种观点，在图谋以消费为目的而携带货款潜逃的行为(拐带行为)阶段，就产生了将该行为认定为侵占行为的余地。例如，某人受托保管他人的存款账户，且拥有(为了本人的利益的)取款权限，尽管不存在为了本人的利益而取款这种理由，却出于供自己消费的意图而提取了存款，按照后一种观点，在提出取款之要求的阶段即可认定为侵占行为，相反，按照前一种观点，只有在出于行为人个人的目的而使用(例如，实际消费了该存款等)这一点得以明确的阶段，才成立侵占罪。(11)关于这一点，参见樋口亮介「預金に対する委託物横領罪」『刑事法ジャーナル』38号(2013年)25頁以下。

在司法实务中，基本上都是只有实际实施了取得行为，犯罪才会被发现。在这种情况下，上述两种学说之间的对立并无实际意义。然而，在理论上，成立侵占罪无须达到实际取得的程度，只要存在已经指向非法取得的行为即可，因而应该支持后一种观点。如果以要求实际实施了取得行为的立场为前提，即便行为人的取得意思已经非常明确，只要没有实际实施取得行为，就无法以侵占罪处罚行为人。例如，在上述代收货款的案件中，即便行为人拿着收到的货款乘坐新干线逃走，如果行为人是规规矩矩地用自己个人的钱购买了新干线的车票，那么，也不能成立侵占罪，这种结论显然是不妥当的。只要行为人出于非法占有的目的而逃走，在该时间点就已经产生了针对公司财产的具体的危险，因而在该时间点就应该认定成立侵占罪。

这种观点(后一种观点)是将侵占罪理解为针对所有权之价值或机能的危险犯。例如，A在出差海外的3个月期间将自己的高级自行车委托给X保管，并反复叮嘱X“不要随意骑车”，但X无视A的嘱咐，不仅每天骑车到处溜达，周末甚至还骑车郊游，但自行车本身并未发生任何损坏，此种情况应如何处理呢？A海外出差回来之后，X能够将自行车原样返还给A，从结果上看，A的所有权并未受到侵犯。但是，X未经允许随意骑车的行为显然违反了委托之旨趣，而且，如果长时间反复骑乘高级自行车，是完全能够认定存在毁损其价值的实质性危险的。这种引起针对所有权之侵害危险的行为就是侵占行为，属于侵占罪的处罚对象。(12)同样指出这一点者，参见和田俊憲「財物罪における所有権保護と所有権侵害」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)211頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)322頁以下、佐伯仁志「横領罪(2)」『法学教室』376号(2012年)105頁。因此，不要求达到终局性地侵害所有权之价值或者机能的程度，在发生针对所有权之价值或者机能的侵害危险性的阶段，侵占罪就达到既遂。

2. 危险性的判断材料

在刑法解释中，一般的做法是，首先确定客观的实行行为的内容，然后再研究行为人的主观方面。不过，按照取得行为说的立场，侵占行为是作为非法占有目的之发现行为来理解的。为此，在侵占罪的解释中，就会给人这样的印象：首先必须在主观方面探讨是否存在非法占有的目的，其次，在客观方面，只要非法占有的目的作为某种行为被发现于外部即可，不存在进一步的客观限定。这样，与刑法解释的一般做法相比，就存在主观与客观的关系发生了倒转这样的感觉，因而，在刑法的学习过程中，关于侵占罪的实行行为的内容是很难理解的。

关于这一点，我们可以从下面的视角进行整理：侵占罪是针对所有权的危险犯，作为实行行为的侵占行为而引起危险性的行为。亦即，所谓侵占行为，是具有针对所有权之危险的行为，在判断行为的危险性之际，不仅仅是行为的客观方面，行为人的主观方面也是判断材料。当然，作为危险性的判断材料，应该以行为人的客观上的样态、内容作为第一性的判断材料。并且，如前所述，要被评价为侵占行为，还要求该行为有违委托旨趣，且超出权限范围。这样，可以说，受托者实施无权限之行为本身，就能认定存在侵害所有权之价值或者机能的危险。

不过，也并非只要是违反了委托之旨趣的无权限的行为，就总能认定存在侵害所有权之危险。例如，在上述代收货款的案件中，如果行为人收受货款之后没有直接回公司，而是携带货款乘上了相反方向的电车，应如何处理呢？当然，这种行为是违反公司内部规定的无权限的行为。如果行为人收到货款之后突然想起还有其他重要的事情亟待处理，于是在回公司之前为了处理急事而乘上了相反方向的电车，但行为人存在事情处理完之后马上返回公司的意思，那么，尽管这种行为本身属于违反任务的行为，但可以说，针对公司之货款的所有权，鲜有实质性侵犯的危险。但是，如果根本没有返回公司的意思，而是打算就此携款潜逃，在乘上相反方向的电车的时间点，就能认定存在侵犯所有权的高度危险性。(13)关于这个案件，参见斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)172頁。这样，即便是客观上完全相同的行为样态，根据行为人具有何种意图或者目的，针对所有权的危险性也会随之不同。正是这种意图或者目的才属于非法占有的目的(之部分内容)。这一点与下述问题属于完全相同的理论结构：在盗窃罪的解释中，由于在窃取行为阶段尚未发生可罚的所有权侵害，因而就需要根据是否存在权利者排除意思来划定处罚的界限。在侵占罪中，非法占有的目的(在权利者排除意思这一方面)也是作为主观的违法要素而为侵害所有权的危险性提供根据。(14)指出这一点者，参见林幹人「横領行為と不法領得の意思」『研修』669号(2004年)5頁、佐伯仁志「横領罪(2)」『法学教室』376号(2012年)106頁以下、松原芳博『刑法各論』(2016年)323頁，等等。另外，由于盗窃罪只能在占有转移阶段判断是否成立犯罪，因而在是否成立犯罪的问题上，就不能考虑占有转移之后的利用、处分的客观情况。为此，作为主观的超过要素，就要求存在权利者排除意思。在侵占罪的场合，针对应该在哪一阶段认定侵占行为并无限制，因而，只要在客观上发生了所有权侵害的阶段认定侵占行为即可，这种理解也是完全有可能的。作为侵占罪的实行行为，要求“取得”行为的观点，就正是这种理解。

这样，所谓侵占罪的实行行为，是具有侵害所有权之实质危险性的行为，这种危险性的基础事实是：(1) 客观行为有违委托之旨趣；并且，(2) 在主观方面能认定存在非法占有的目的。那么，取得行为说的定义就应该是：(1) 行为的客观方面有违委托之旨趣；在以此作为当然之前提的基础上，(2) 还要求非法占有的目的这种主观的违法要素被发现于外部。

3. 侵占罪的既遂时点

正如前面反复谈到的那样，作为侵占行为，无须达到针对所有权之终局处分的程度，只要属于将所有权之机能予以危殆化的行为即可。因此，受托保管他人之动产者擅自出售该动产的，不要求实际发生了出售、处分的事实，在向第三者表达出售的意思的阶段，侵占罪即达到既遂。(15)参见大判大正2·6·12刑録19輯714頁、大判昭和22·2·12刑集26巻2頁。只要向第三者作出了出售的意思表示，对方回应购买，就能认定存在实际转移动产的危险性，因而即便没有实际转移，也能认定引起了针对所有权的危险性。(16)相反，主张通过转交动产而成立侵占罪的观点，参见曽根威彦『刑法各論〔第5版〕』(2012年)175頁、石井徹哉「横領罪」曽根威彦=松原芳博編『重点課題刑法各論』(2008年)171頁，等等。西田教授对于这种理解也是持怀疑态度的。参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)247頁。因此，知情购买动产者，是在行为人成立侵占罪之后有偿受让了行为人所取得的财物，因而买受人不成立侵占罪的共犯，而应该作为有偿受让盗赃等罪的正犯来处罚。(17)参见東京高判昭和32·3·26裁特4巻8号184頁等。按照这种理解，对买受人而言，肯定其成立侵占罪，就应该限于，买受人游说行为人将动产出售给自己，让其作出了出售的意思表示的情形。(18)持这种理解者，参见東京高判昭和30·3·19裁特2巻6号162頁。

不过，就不动产的二重转让的案件而言，通说认为，仅有二重转让的意思表示还不够，只有在第二受让人完成了所有权登记之时，才成立侵占罪(因此，针对第二受让人，就有认定其成立侵占罪之共同正犯的余地)。(19)参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版補訂版〕』(2015年)316頁、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)239頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)299頁，等等。这里，根据客体究竟是动产还是不动产，对侵占罪的既遂时点的理解也会不同。(20)有观点暗示，对不动产也存在提早既遂时点的可能性，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)154頁注105、和田俊憲「財物罪における所有権保護と所有権侵害」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)211頁。这种理解上的不同是与针对不动产的侵占限于法律上的处分这一点相对应的。亦即，就动产而言，完全有可能通过事实行为来完成侵占，因而仅凭出售意思显现于外部，就可以认定成立侵占罪；但就不动产而言，只有通过权利关系的变动才能实现侵占罪，因而既遂时点也会随之不同。(21)指出这一点者，参见佐伯仁志「横領罪(2)」『法学教室』376号(2012年)111頁。即便是进行实质性考察，不动产的特点就在于“不动”，很难想象会出现所在地不明的情况，因而只有在确定性地发生了权利关系的变动之时，刑罚权才有必要介入，这种价值判断也是有一定合理性的。

这样，立足于将实质性地使得所有权处于危殆化的行为理解为侵占行为的立场，每当同一目的物的所有权被处于危殆化之际(实质性地使得所有权处于危殆化的行为就属于侵占行为)，就可能出现数个侵占行为相互竞合的情形。(22)关于这一点，参见鈴木左斗志「横領後の横領と共罰的事後行為」『判例タイムズ』1207号(2006年)56頁。例如，代收货款者携款潜逃之后，实际消费了公司货款的，尽管在携款潜逃行为(拐带行为)阶段就已经成立侵占罪，但其后的消费行为也属于侵犯公司财产的行为，该行为当然也能被评价为侵占行为。这样，正因为是将侵占罪作为危险犯来理解，就会出现一旦侵占之后的财物会再次受到侵占的事态(参见后述“四、数个侵占行为之间的关系”)。

三、 非法占有的目的

(一) 概述

1. 判例中“非法占有的目的”的定义

如果将侵占罪的实行行为理解为非法占有的目的的发现行为，那么，非法占有的目的的内容就成为极其重要的问题。例如，被告人是农业协会会长，代为保管为了卖给政府而从各家农户收集来的大米，因为考虑到更需要为农户确保农业用肥，于是将这些大米换作了肥料。对于该案，最高裁判所判例(23)最判昭和24·3·8刑集3巻3号276頁。认为，“成立侵占罪所必需的非法占有的目的，是指他人之物的占有者违背委托之任务，明明就该物并无权限，却实施非所有者不得实施之处分的意志，未必以占有者意图自己取得利益为必要，而且，占有者在行为当时具有日后填补所非法处分之物的意志，这也无碍侵占罪之成立”，在此基础上又进一步以被告人的处分行为“原本就是法所不允许的行为”为理由，判定成立侵占罪。其中，由于可以说，“违背委托之任务”是侵占行为的当然前提，因而作为非法占有的目的的内容，判例重视的是“明明就该物并无权限，却实施非所有者不得实施之处分的”意思。有关盗窃罪，最高裁判所的判例(24)最判昭和26·7·13刑集5巻8号1437頁。也曾就非法占有的目的下过定义：“排除权利人，将他人之物作为自己的所有物，并按照该物之经济的用途进行利用、处分的意思。”与有关盗窃罪的非法占有的目的的定义进行比较，就会发现有两点重要的不同：① 未要求排除权利人；② 未要求经济上的利用或者处分意思。下面分别就这两点进行具体探讨。

2. 围绕权利人排除意思的问题

首先是上面的第一点(“未要求排除权利人”)。判例的确没有使用“排除权利人”这种表述，但对此可以这样理解：要成立盗窃罪，就必须实施排除他人之占有的行为，相反，在侵占罪中，权利人已经丧失占有，问题完全在于行为人对自己所占有的财物的取得行为，因而这不过是基于侵占罪的特殊情况而做了一定修正而已，作为“明明没有权限，却实施非所有者不得实施之处分的”意思，仍然要求具备实质上与盗窃罪中的排除意思相同的内容。(25)事实上，该判决之后，随后的最大判昭和24·6·29刑集3巻7号1135頁判定，“保管他人之物者，如果排除他人之权利而随意处分该财物，由此即成立(侵占罪)”，显然仍然要求具备与权利者排除意思相对应的内容。关于这一点，参见上嶌一高「横領罪(上)」『法学教室』295号(2005年)122頁。如前所述，成立侵占罪，以引起针对所有权的实质性危险为必要，在判断有无这种危险性之际，就需要考虑行为人意图进行何种形式的利用。因此，即便是侵占罪，对于那些缺乏侵害所有权之实质性危险的利用行为，就应以不具有“非所有者不得实施之处分的”意思为理由，否定成立侵占罪。

要点在于，即便是违反委托之旨趣的利用或者处分行为，也有可能因为不伴有侵害所有权之实质性危险而例外地应否定成立侵占罪。的确，决定“如何利用财物”本身就属于所有权的重要机能，因此，违反委托旨趣利用财物的行为，通常应成立侵占罪。然而，对于那些虽意图利用财物，但这种利用不会达到实质性地侵害所有权这种程度的情形，即便这种利用行为显然违反了委托之旨趣，也应该以不具有“非所有者不得实施之处分的”意思为理由，否定成立侵占罪。一般认为，在盗窃罪中，有必要分别探讨“占有侵害行为违反了被害人的意思”与“能认定存在排除权利人的意思”。在此问题上，侵占罪与盗窃罪实质上是相同的。例如，某日深夜，出于骑他人占有之下的自行车30分钟左右的意思，未经他人同意而骑走了自行车，这种行为显然属于违反占有者之意思的占有侵害，但一般认为，由于行为人不具有排除权利人的意思，因而不成立盗窃罪。与此完全相同的情形是，X受A之托代为保管自行车，尽管A反复叮嘱不要随意骑乘，但X仍然在深夜骑了30分钟左右，这种行为尽管显然违反了委托之旨趣，但仍然应该以缺少“非所有者不得实施之处分的”意思为理由，否定成立侵占罪。

这样，有关权利人排除意思的问题，基本上都可以从与盗窃罪的相关问题相同的视角来解决。例如，某人(打算将复印件转卖给第三者)出于擅自复印的目的，将公司保管的机密资料拿到公司之外复印，由于这种行为属于具有侵害(被评价为与信息结为一体的)机密资料之利用可能性的很高的危险性的行为，被判定成立盗窃罪。(26)参见東京地判昭和59·6·15刑月16巻5=6号459頁。因此，如果行为人本人受托保管公司的机密资料，出于制作复印件的目的擅自拿到公司之外复印的，该行为就可能成立业务侵占罪。例如，N公司作为本公司之重要业务，组织研发了电脑系统，被告等人负责保管有关该系统的机密资料，打算在自己的新公司成立之后将该系统用于新公司，遂出于制作复印件的目的将资料拿到公司之外，对于该行为，东京地方裁判所的判例(27)参见東京地判昭和60·2·13刑月17巻1=2号22頁。认为，“被告等人拿出公司的本案资料，是N公司花费大量经费与很长时间开发的电脑系统的机密资料，其内容本身就具有经济性价值，并且，不允许作为所有者的N公司之外的其他人在未经该公司许可的情况下复印该资料，……在出于复印本案资料的目的将该资料拿出该公司期间，就存在排除作为所有者的N公司，将本案资料作为自己的所有物那样，按照其经济性用途加以利用的意图”，进而判定成立业务侵占罪。

侵占罪中就权利者排除意思成为问题的情形是，保管不特定物者出于日后填补的意思，处分了委托物。关于这一点，前述昭和24年的判例(28)最判昭和24·3·8刑集3巻3号276頁。指出，“占有者在行为当时具有日后填补所非法处分之物的意志，这也无碍侵占罪之成立”。的确，即便存在日后填补的意思，如果在受托保管期间不能切实填补，就无法排除侵害所有权之危险，因而应成立侵占罪。不过，如果在受托保管期间存在能够切实填补的情况，即便暂时挪用了委托物，由于缺乏侵害所有权之危险性，因而就有否定成立侵占罪的余地。(29)持这种理解者，参见高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)377頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)308頁以下、佐伯仁志「横領罪(2)」『法学教室』376号(2012年)107頁，等等。这里的问题是，是否存在侵害所有权的实质性危险，但也不应该完全以行为人的意思作为判断材料。只有在客观上看上去确实有填补的可能，并且，主观上也确实存在填补的意思的场合，才能否定成立侵占罪。(30)这样，通过一并考虑主观方面与客观方面来判断擅自暂时使用或者暂时挪用行为的可罚性，这与下面这种理解是一致的：在盗窃罪中，对于擅自暂时使用高额财物的案件，通过重视财物的客观性价值本身而认定成立盗窃罪。关于这一点，参见橋爪隆「窃盗罪における不法領得の意思について」『法学教室』428号(2016年)77頁。该文之译文参见桥爪隆：《论盗窃罪的非法占有的目的》，王昭武译，载《法治现代化研究》2019年第2期，第181-194页。

另外，受托保管限定用途的金钱的场合，根据委托之旨趣与保管形态，也能想见会存在这样的情形：受托的金钱完全丧失了个性，委托者的所有权被抽象化至金额所有权这种层面。(31)例如，受托人保管这些金钱时，没有特意区别于受托者的其他一般财产的情形。参见橋爪隆「横領罪における『事故の占有する他人の物』について」『法学教室』437号(2017年)77頁。该文之译文参见桥爪隆：《论侵占罪之“自己占有的他人之物”》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第4期，第186-200页。在这种场合，如果受托人作为自己的一般财产持有与受托的金钱等额(或者超额)的金钱，在这种情况下，即便暂时挪用了受托的金钱，也根本无法想见客观上的侵占行为。(32)持这种理解者，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)246頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)302頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)312頁，等等。

3. 是否需要利用处分意思

下面继续探讨第二点(“未要求经济上的利用或者处分意思”)。上述昭和24年的判例(33)最判昭和24·3·8刑集3巻3号276頁。在确定了非法占有目的的定义之后，接着又判定，“未必以占有者意图自己取得利益为必要”，因而，对此就不得不理解为，本判决并未要求行为人必须具有(经济上的)利用处分意思。这是与盗窃罪中的非法占有目的之间的重要区别。

如果将不要求利用处分意思的立场一以贯之，那么，毁弃、隐匿受托的财物的，由于能被评价为“明明没有权限，却实施非所有者不得实施之处分的”，因而也要成立侵占罪。在迄今为止的判例中，尚未看到将毁弃、损坏行为作为侵占罪予以处罚的案件。早年有一个有关隐匿行为的判例。被告人是市长助理，出于防止工程的不当规划被发现的目的，拿走工程设计图纸并予以隐匿，对此案件，大审院的判例(34)大判大正2·12·16刑録19輯1440頁。认为，“上述隐匿之行为使得作为所有者的市府丧失了保存、使用该公文书的利益，而置于被告等可以自由处分之状态下，亦即，该行为正是将自己取得的意思表现于外部的行为，不问该行为之终局目的如何，以侵占罪追究被告等的行为的原判决是相当的”，进而判定成立侵占罪。判决虽然要求，将图纸拿到市府之外，“置于被告等可以自由处分之状态下”，但并未要求达到被告人具有“试图自由处分的意思”这种程度。

然而，正如很多学者已经批判的那样，(35)例如，西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)244頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)307頁、井田良『講義刑法学·各論』(2016年)307頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)321頁、松宮孝明「『横領』概念について」『産大法学』34巻3号(2000年)312頁、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)435頁，等等。即便在侵占罪中，作为非法占有目的的内容，也应该要求存在利用处分意思。在盗窃罪中，之所以明确要求利用处分意思，是为了合理说明盗窃罪与损坏器物罪之间的区别，(36)《日本刑法》第261条〔损坏器物罪〕规定：“除前三条规定的以外，损坏或者伤害他人之物的，处3年以下惩役或者30万日元以下罚金或科料”。第264条〔亲告罪〕规定：“本罪(损坏器物罪)是亲告罪”。——译者注为盗窃罪的责任非难的加重提供根据。并且，就侵占罪与损坏器物罪之间的关系而言，尽管侵占罪不要求达到终局性地侵害所有权的程度，但由于其法定刑重于损坏器物罪，因而要讨论的问题点实质上与盗窃罪是完全相同的。(37)关于这一点，也许有可能通过“侵占罪=侵害委托关系+所有权侵害”“损坏器物罪=所有权侵害”这种理解，来说明两罪之间的法定刑的轻重差异(按照这种理解，就无需处分利用意思，损坏委托物的行为也构成侵占罪)。但是，对于损坏他人占有的财物的行为，也能认定成立损坏器物罪(也能想见损坏器物罪=占有侵害+所有权侵害的案件)，即便附加了“侵害委托关系”，仅此也无法说明法定刑之间的差异。而且，还有学者指出，将毁坏受托之财物的行为评价为“侵占”，在文义解释上也难免牵强。参见佐伯仁志「横領罪〔2〕」『法学教室』376号(2012年)108頁。就侵占罪而言，作为责任加重的要素，以具备利欲犯的性质为必要，作为其内容，与盗窃罪一样，也应该要求存在利用处分意思。因此，对于隐匿受托保管的财物的行为，要认定成立侵占罪，仅仅是通过隐匿行为而将财物置于自己可以自由处分的状态还不够，还必须能够认定，在隐匿行为的阶段，至少是未必地存在隐匿之后再自由地利用、处分该财物的意图。(38)指出这一点者，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)307頁、佐伯仁志「横領罪(2)」『法学教室』376号(2012年)108頁、松宮孝明「『横領』概念について」『産大法学』34巻3号(2000年)312頁，等等。

(二) 有关“国际航业案”的最高裁判所决定

有关侵占罪中的非法占有目的的理解，“国际航业案”是极其重要的最高裁判所判例。(39)最决平成13·11·5刑集55巻6号546頁。下面想详细探讨该决定。(40)详细介绍本案事实的论文，参见小林憲太郎「会社財産の横領」『法学教室』395号(2013年)81頁以下。

被告人X是A公司的董事兼财务部长，Y是A公司的财务部副部长，两人均从事A公司的资金调度运作以及资金的出纳保管等业务。B企图通过囤购A公司股票而从C董事长家族夺走A公司的经营权，为了与之相对抗，X与Y经过共谋，委托D研究所所长E等人通过开展下述工作以妨碍B囤购A公司股票，最终达到阻止B夺取经营权的目的：向与B有业务往来的金融机构施加压力，要求金融机构不再向B融资；发布中伤B等人的文章，以使之丧失信用；等等。作为妨害活动的活动资金与报酬，X等人分六次将基于业务所保管的公司现金8亿9 500万日元交给了E等人。并且，在X被解除财务部长职务之后，仍然通过与Y共谋，委托E等人继续开展同样的工作，且分三次将基于业务所保管的公司现金2亿8 000万日元交给了E等人。

另外，A公司是由创业者家族控制的家族企业，在创业者家族内部矛盾表面化之时，一段时间，X曾与B等人联手合作，企图通过B大量收购A公司的股票，进而让X等年轻干部掌握A公司的经营权。此后，X与B分道扬镳，但因为有过这么一段从合作到分手的经历，X被作为背叛者受到B方的攻击，B方甚至威胁要加害于其妻子。为此，如果B成功地大量收购了A公司股票，就有危及X在A公司内的地位之虞。

对于上述事实，一审判决(41)東京地判平成6·6·7判タ1536号122頁。认为，就X被解职之前的交付行为而言，由于能认定得到了公司社长的概括性的承诺，因而能认定X被赋予了具体的交付权限；就X被解职之后的交付行为而言，虽然不能认定X、Y具有交付权限，但由于能认定其完全是为了A公司而实施上述交付行为，进而以不具有非法占有的目的为理由，就业务侵占罪，判定X与Y两名被告无罪。相反，控诉审(二审)判决(42)東京高判平成8·2·26判タ904号216頁。首先认为，X等人根本不具有具体的交付权限，在此基础上，作为有关侵占罪的一般理论，控诉审又指出，“即便是占有者明明没有权限却处分了财物的场合，在该处分行为完全是为了委托者而实施之时，由于不具有非法占有的目的，因而不成立侵占罪”。同时，该判决还指出，具体考察被告人的交付动机的结果是(第一点判断)，不能说，X完全是出于为了A公司的意图，X既存在隐藏或者淡化自己的短处的意图，还存在避免将多次的交付行为被当作问题(追究责任)的意图，这样认定是合适的，进而以此为理由，就本案交付行为，认定X存在非法占有的目的，判定成立业务侵占罪。并且，有关非法占有目的的认定，控诉审还作出了如下判断(第二点判断)：“被告人等实施的本案金钱的交付行为究竟是基于非法占有的目的而实施，还是完全是为了A公司而实施，还需要从该交付行为是否具有作为委托者的A公司本身能够实施的性质这一视角来探讨。亦即，这是因为，如果因该交付行为属于违法行为等理由，该行为具有即便是属于金钱之委托者的A公司本身也无法实施的性质，那么，在该场合下，属于金钱之占有者的被告人等实施该行为，就不能被谓为，完全是为了属于委托者的A公司而实施，而只能说，是为了交付行为之相对方而实施。”

最高裁判所的决定(43)最决平成13·11·5刑集55巻6号546頁。驳回了X的上告，并依职权作出了下述判断。作为判决之出发点，本决定首先明确，“被告人共计9次的现金交付……的意图如果完全是为了A而实施，就不能认定存在非法占有的目的，应否定成立业务侵占罪”。(44)最高裁判所完全是就非法占有的目的作出具体判断，这一点可以被理解为，作为其前提，就本案交付行为，最高裁判所已经认可了原判决(控诉审)的认定，即X、Y并无具体的交付权限。关于这一点，参见後藤眞理子「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成13年度)172頁注2。并且，在原判决所认定的事实之外，本案交付对A公司而言，还伴有重大的经济性负担，既然如此，“作为为了公司而实施这种金钱交付的人来说，通常情况下，会慎重调查交付对象的品性、背景等，在具体实施各次交付之际，还会尽可能地就所提出的工作的具体内容与资金的必要性，以及成功的希望进行确认，事后理应还会要求对方就资金的用途及其效果等提交能够令人信服的报告。然而，即便是根据相关记录，也基本无法找到被告人进行过这种调查的痕迹，而且，也无法找到不能做这种调查的合理理由”。鉴于这些情况，本决定作出了“判断本案交付中的被告人的意图并非完全是为了A，就本案交付认定被告人存在非法占有的目的的原判决的结论，能够认可是正当的”这种旨趣的判断。

不过，最高裁判所接着以不能认可原判决的第二点判断为理由，进一步作出了下述旨趣的判断：“出于该行为或者其目的违法的理由，属于委托者的A公司无法实施这种行为，这一点有可能成为推定行为人之非法占有的目的的一个情况。但是，行为的客观性质的问题与行为人的主观的问题，原本属于不同问题，即便属于违反商法或者其他法令的行为，但行为人在主观上具有‘那完全是为了A公司’这一意识，并在此意识之下实施该行为，这并非完全没有可能。因此，应该说，不能因为该行为违反了商法或者其他法令这一点，便直接肯定被告存在非法占有的目的。”

(三) 为了本人而实施的意思

1. 判例情况

针对被告人等在无权限的情况下将自己所保管的公司资金支付给第三者的案件，有关“国际航业案”的最高裁判所决定明确表明了这样一种理解：如果交付的意图完全是为了本人，就不能认定存在非法占有的目的。判例一直以来的态度是，出于“为了本人而实施的意思”而处分了委托物的，不成立侵占罪。例如，寺院因地震灾害而坍塌，由于没有其他筹措寺院建设资金的渠道，寺院主持遂出于日后回购的意思，未经施主代理人同意，将自己保管的寺院所有的三尊佛像以附带可回购的特别条款的形式卖给了他人，对于此行为，大审院判例(45)大判大正15·4·20刑集5巻136頁。以被告人“是为了寺院而处分佛像……不能被谓为，是出于自己占有的意思而实施”为理由，否定成立侵占罪。又如，电力公司的工会组织作为所谓“缴款罢工”的斗争手段，不向公司缴付替公司代收的电费，并为了保管该款项而以工会会员个人的名义暂时存入银行，对于这种行为，最高裁判所的判例(46)最判昭和33·9·19刑集12巻13号3047頁。认为，“能认定完全是为了所有人本人而实施之时，由于不具有非法占有的目的，不构成侵占罪”“能够认定，本案电费的存款完全是在为了公司而保管的旨趣之下所实施，期待电费的保管安全是其主要目的”，进而肯定了否定被告人存在非法占有的目的的原判决。从其表述来看，可以说，有关“国际航业案”的最高裁判所决定也是与这些先例有关联的。

2. 若干探讨

那么，在为了本人(所有权人)而处分了委托物的场合，为什么应否定成立侵占罪呢？(47)关于该问题，已有学者做过详细的探讨。参见上嶌一高「横領罪(下)」『法学教室』296号(2005年)94頁以下。不成立侵占罪的根据主要有以下几点：在为了本人(所有权人)而处分委托物的场合，要么从总体上看没有给被害人造成不利益；要么至少行为人误以为不会给被害人造成不利益，因而可以被评价为属于被害人(现实的或者推定的)同意的范围之内的行为；或者，行为人这种错误认识的结果是，能够阻却其犯罪故意。(48)持这种观点者，参见林幹人『刑法各論〔第2版〕』(1999年)294頁。基本持相同旨趣者，参见内田幸隆「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第6版〕』(2008年)131頁。当然，如果是已经得到本人同意的行为，原本就能认定行为人存在交付权限，当然不成立侵占罪(或者，如果就这一点存在错误认识，则阻却故意)。但是，判例涉及的案情是，行为人显然知道属于无权限的处分行为，却仍然为了本人的利益而实施了行为。而且，即便从最终结果上看属于有利于本人之利益的处分行为，所有权人(本人)原本能够自由地判断如何利用或者处分财物，因此，“即便违反了本人意思，但如果是有助于本人利益的行为，也不成立侵占罪”这种理解就是不妥当的。侵占罪终究是针对个别财产的犯罪，判断是否成立侵占罪，就不应该考虑被害人整体财产的增减。(49)指出这一点者，参见佐伯仁志「横領罪(2)」『法学教室』376号(2012年)109頁以下。

即便是为了本人的处分，但也不能否定，那仍然属于违反委托之旨趣的处分，因此，这种场合下，最终就应该从对非法占有目的的解释中推导出不成立侵占罪的理由。(50)关于这一点，参见川崎友巳「判批」『同志社法学』302号(2004年)349頁参照。并且，重新审视上述判例的案件事实就会发现，尽管同样采用的是“为了本人而处分的意思”这种表述，但用以判断的实质性内容，则因案件而异。(51)有关这种分析，参见鎮目征樹「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』(2014年)135頁。具体而言，在昭和33年判例的案件中，被告人不过是在“缴款罢工”期间暂时性地保管公司的财产，具有一旦罢工结束即全额奉还公司的意图，而且，财产的保管方法也是安全可靠的。在这种场合下，可以说，侵害公司财产权的危险性极低，因而是以行为人缺少权利人排除意思而否定存在非法占有的目的。相反，在大正15年判例的案件中，被告人擅自出卖了为寺院所有的佛像，以后是否真正能够回购佛像并不确定，但其意思终究是将出卖所得完全用作寺院的建设费，不存在将经济性利益归属于自己或者第三者的意思。在这种场合下，由于难以否定佛像所有权遭受侵害的危险性，因而也难以否定权利者排除意思。毋宁说，就该案而言，被告人完全是以本人(所有权人)之利益为目的，没有为自己(或者第三者)谋取利益的意图，这才是不成立侵占罪的根据。要将这种结论正当化，就应该认为，判例也考虑到了侵占罪作为利欲犯的性质。当然，判例并未从正面研究行为人是否具有利用处分意思这一问题，但即便如此，仍然有这样理解的余地：判例是以完全谋取本人之利益的场合应否定非法占有的目的这种形式，消极性地考虑了利用处分意思(即行为人不存在利用处分意思)。如果可以这样理解，那么，对于那些出于“为了本人而实施的意思”而处分了委托物的情形，就可以作为排除意思或者利用处分意思的问题，根据有关非法占有目的的一般理论来加以解决。

按照这种理解来重新审视有关“国际航业案”的最高裁判所决定，该决定可能是以下面这种理解为前提的：如果X等人认为，即便给A公司造成了经济上的负担，但如果能够成功阻止B等人夺走公司，并且能够尽早了结此问题，反而整体上有助于公司的利益，从而完全是出于谋求公司之利益的目的而实施了本案交付行为，(52)尽管本文也认为，X等人存在确保公司现有经营层之地位的目的，但为现有经营层谋取利益的意图能否被评价为“为了A公司的处分行为”，仍然有探讨之必要。前述调查官的分析文章虽然也承认，被告人等存在确保A公司现有经营层之地位的目的，但对于这一点能否被评价为“为了本人的目的”，则似乎刻意进行了回避。参见後藤眞理子「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成13年度)177頁以下。那么，就不具有非法占有的目的，不成立侵占罪。如果可以这样理解本决定，那么，就有这种解释的余地：本决定最终仍然着眼于，被告人是否存在为了自己而利用处分本案金钱的意思，进而判断其是否存在非法占有的目的。(53)同样旨趣的观点，参见佐伯仁志「横領罪(2)」『法学教室』376号(2012年)110頁。另外，也有学者认为这属于是否存在排除意思的问题，参见小林憲太郎「会社財産の横領」『法学教室』395号(2013年)85頁以下、穴沢大輔「不法領得の意思における利用処分意思についての一考察(4·完)」『明治学院大学法学研究』98号(2015年)261頁以下。

另外，本决定限于完全是为了本人(所有权人)的意思的情形才否定成立侵占罪，对于这一点，也有观点指出，作为人的心理来说，通常是数个动机或者目的并存，因而倒不如比较动机的主次，如果为了本人而实施的意思属于主要的动机或者目的，就应否定成立侵占罪。(54)例如，福田平「横領罪における不法領得の意思」同『刑法解釈学の諸問題』(2007年)156頁。不过，如果如本文所理解的那样，该要件是从反面显示不存在利用处分意思的要件，那么，对于那些同时存在利用处分意思的情形，就不应该否定侵占罪之成立。因此，即便允许数个动机或者目的并存，也应该限于为本人谋取利益的目的属于支配性目的(甚至可以排除其他动机或者目的)的情形，才能否定非法占有的目的。(55)关于这一点，参见後藤眞理子「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成13年度)177頁。

(四) 行为的客观性质与非法占有的目的

有关“国际航业案”的最高裁判所决定认为，即便交付行为是违法的，是本人也不得实施的行为，但仅凭这一点还不能认定存在非法占有的目的。这种观点也是具有重要意义的。

例如，政府为了鼓励造林事业，将部分资金专款划拨给各地的森林工会，规定用于借款给森林工会中从事造林事业的会员，而不得挪作他用。X是A町森林工会的组长，应经费捉襟见肘的A町政府机关的要求，以工会名义将该资金借给A町政府机关使用。对此借款行为，最高裁判所的判例(56)最判昭和34·2·13刑集13巻2号101頁。认为，“为了本案借款的交付……无非是就被限定保管方法与用途的他人所有的金钱，剥夺该他人之所有权本身的行为，有鉴于此，就无碍于认定成立侵占罪所必需的非法占有的目的”，进而判定成立业务侵占罪。在该案中，被告人在没有权限的情况下，将绝对不允许挪作他用的资金借给了A町政府机关，最高裁判所的该判决正是因为重视这一事实才判定成立侵占罪，因而可以理解为，该判决是以下面这种理解为前提的：在实施了即便是工会本人也不得实施的行为之时，就能认定存在非法占有的目的。

就那些即便是本人也不得实施的行为而言，行为人当然也不能实施，因此，这种行为能够被评价为违反了委托之旨趣的权限超出行为。但是，对于权限超出行为，并非总能认定存在非法占有的目的。(57)如果只要权限超出行为，就总能认定存在非法占有的目的，那么，越权行为说与取得行为说之间实质上就没有什么不同了。非法占有的目的终究是主观方面的问题，应该在行为的客观性质之外另外判断，既然如此，就应该承认有这样的情形：即便实施了本人也不得实施的违法行为，也应该例外地否定存在非法占有的目的，进而否定成立侵占罪。前述有关“国际航业案”的最高裁判所决定显示了这种正确的理解，因此可以说，有关“森林组合案”的最高裁判所判决(在与有关“国际航业案”的最高裁判所决定相抵触的限度内)已经被实质性地做了变更。(58)指出这一点者，参见佐伯仁志「横領罪(2)」『法学教室』376号(2012年)109頁。相反，也有学者认为，也并非不可能整合性地理解这两个判决。参见小林憲太郎「会社財産の横領」『法学教室』395号(2013年)86頁注17。

(五) 让第三者获利的行为

在“国际航业案”中，被告人X等并未将公司财产用于个人消费，而是交给了第三者E等人。对于这种让第三者获利的行为，在什么限度之内能认定成立侵占罪呢？从权利者排除意思的角度来看，究竟是为了谋取自己的利益还是为第三者谋取利益，这之间的差别并不重要；相反，从利用处分意思的角度来看，毕竟要求行为人存在自己享受由财物所产生的效用的意思，因而，对于那些完全为了让第三者获利的行为，就存在否定成立侵占罪的余地。(59)这种场合可能成立背信罪。

不过，如果属于交付之对象的第三者与行为人本身之间存在密切关系，交付给第三者就可以被认定为行为人本人获利的，则应认定成立侵占罪。(60)参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)245頁、佐伯仁志「横領罪(2)」『法学教室』376号(2012年)108頁，等等。而且，即便不存在这种密切关系，如果能被评价为，行为人本人一旦取得之后，再按照自己的打算将财物交付给第三者的，既然能被认定为自己取得了财物，就理应成立侵占罪。例如，某人打算向地震灾区捐款，遂将自己保管的公司资金擅自转给了灾区。通过捐款而为社会做贡献，可以说这也属于金钱的效用，因而能认定行为人具有自己利用财物的意思。这样，目的物的交付本身要被评价为行为人对财物的利用处分，很多时候就要求，目的物的处分完全是根据行为人自身的打算而实施，本人(所有权人)被排除在交付过程之外。(61)在此意义上，在侵占罪的场合，可能会出现权利人排除意思与利用处分意思相互重合的情形。

具体就“国际航业案”而言，(1) 对A公司而言，本案交付行为是伴有重大经济负担的行为，但行为人却没有进行充分地调查、确认，因而能够评价为，A公司被排除在财物处分的过程之外；并且，还能够认定，(2) X为了保全自己的地位，也有必要将B排除在A公司的经营层之外，也就是，为了实现个人的目的或者利益而将资金交付给了E等人，(62)为了让自己的对手下台，请第三人代为运作，并且，作为运作资金将公司财产支付给该第三人，想必应该成立侵占罪。“国际航业案”实质上与这种情形没有区别。因此，对于这种交付给第三者的行为类型，也被认定成立侵占罪。这一视角对于划定侵占罪与背信罪之间的界限具有重要意义。

四、 数个侵占行为之间的关系

(一) 对侵占物的侵占

例如，被告人将自己所有的不动产出售给A，但尚未完成转让登记，被告人以为“奇货可居”，又就该不动产对B设定了抵押权，然后再作为代物偿还将所有权登记转移在B名下。对于此案，最高裁判所的判例(63)最判昭和31·6·26刑集10巻6号874頁。认为，“为了B设定第二个抵押权，仅此就必须认定成立侵占罪”，从而撤销了就所有权转移登记认定成立侵占罪的原判决。本判决并没有明确阐述其理论根据，但该判决的旨趣一般被理解为，在一度因侵占行为而侵害了所有权的场合，就同一客体不能重复处罚所有权侵害行为，因此，重复侵占侵占物的行为就属于不可罚的事后行为，不构成侵占罪。(64)持这种理解者，参见伊達秋雄「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和31年度)175頁。

相反，被告人将基于业务而占有的宗教法人A所有的土地出售给B，并且完成了所有权转移登记，但在此之前，被告人就同一土地设定了以D为债务人的抵押权，对于此案，最高裁判所大法庭的判决(65)最大判平成15·4·23刑集57巻4号467頁。则认为，(66)该案主要案情为：一审判决认定的事实是，被告人是宗教法人A的责任董事，基于与A的代表董事等人的共谋，(1) 于2002年4月30日，将业务上所占有的为A所有的本案土地X，以1亿324万日元的价格卖给株式会社B，同日，办理了所有权登记转移，并侵占了该款项；(2) 于同年9月24日，将业务上所占有的为A所有的本案土地Y，以1 500万日元的价格卖给株式会社C，并于同年10月6日，办理了所有权登记转移，且侵占了该款项，因而被判定成立业务侵占罪。对此，辩护人提起控诉，提出下述主张：被告人在实施上述出售行为之前，首先，对于本案土地X，已于1980年4月11日，设定了以被告人所经营的株式会社D作为债务人的最高额为2 500万日元的最大额抵押权，且办理了相关登记，其后，又于2002年3月31日，设定了以D为债务人的债权额为4 300万日元的抵押权，且办理了相应登记；其次，对于本案土地Y，于1989年1月13日，设定了以D为债务人的债权额为3亿日元的抵押权，且办理了相应登记。因此，应该是这些抵押权设定行为构成侵占罪，至于其后的土地出卖行为，应该作为不可罚的事后行为，不另外构成犯罪。对此，二审维持一审判决，但辩护人又以二审判决违反了最高裁判所的判例(最判昭和31·6·26刑集10巻6号874頁)为由，向最高裁判所提起了上告。——译者注(67)最高裁判所大法庭的判决理由：对此，最高裁判所认为，“受托占有他人之不动产的人，擅自在该不动产上设定抵押权并办理相应登记之后，该不动产仍为他人之物，受托人仍占有该不动产，这一点并无变化。其后，针对该不动产，受托人擅自实施出售等所有权转移行为，并办理了相应登记之时，这无非就是，违背委托任务，明明对该物没有相应权限，却实施了非所有人则不能实施的处分行为。因此，对于通过出售而转移所有权的行为，成立侵占罪，这一点是能够肯定的。在此之前所实施的抵押权设定行为这种先前行为，应该被理解为，这无碍于后续行为即所有权转移行为成立犯罪”(否定属于不可罚的事后行为)，从而作出了改变前述判决(最判昭和31·6·26刑集10巻6号874頁)的结论。在此判决理由之后，最高裁判所大法庭又进一步指出：“这样，既然所有权转移行为能成立侵占罪，无论先前行为即抵押权设定行为所成立的侵占罪，与后续行为即所有权转移行为所构成的侵占罪之间的罪数关系如何，检察官可以考虑到案件的轻重、举证的难易等相关情况，不以前面的抵押权设定行为，而是以后面的所有权转移行为，提起公诉。而且，受理此公诉的裁判所，应该仅以所有权转移这一点作为审理对象，在决定是否成立犯罪之际，对于出售之前是否还存在可以构成侵占罪的抵押权设定行为，不得再就这种诉因之外的情况进行审理判断。在这种情况下，对于被告人，如果允许其通过主张、举证诉因之外的犯罪事实，而就属于诉因之内的事实是否成立犯罪展开争辩，那么，围绕诉因之外的犯罪事实，被告人就会尽力证明成立犯罪，而检察官则努力证明不成立犯罪，因而，就难免不会出现让当事人双方进行不正常的诉讼活动的情况，应该说，这不符合采取诉因制度的诉讼程序的宗旨。”——译者注“受托占有他人之不动产的人，擅自在该不动产上设定抵押权并办理相应登记之后，该不动产仍为他人之物，受托人仍占有该不动产，这一点并无变化。其后，针对该不动产，受托人擅自实施出售等所有权转移行为，并办理了相应登记之时，这无非就是，违背委托任务，明明对该物没有相应权限，却实施了非所有人则不能实施的处分行为。因此，对于通过出售而转移所有权的行为，成立侵占罪，这一点是能够肯定的。在此之前所实施的抵押权设定行为这种先前行为，应该被理解为，这无碍于后续行为即所有权转移行为成立犯罪”，从而明示地变更了上述昭和31年的最高裁判所判决。

如前所述，侵占行为不是终局性地侵害所有权的行为，而是引起针对所有权之危险的行为。因此，既然完全能想到，会存在反复使得同一客体陷入危殆化的情形，那么，在实施了侵占行为之后，针对同一客体，就有再次成立侵占罪的余地。按照这种理解，能否处罚后行为，就完全取决于能否认定后行为具有侵占罪的构成要件该当性。亦即，如果认为，行为人一旦背叛委托人设定了抵押权之后，就已经破坏了委托信任关系，那么，在后来实施的所有权转移行为的阶段，就已经不能认定存在基于委托的占有，进而也不能认定具有侵占罪的构成要件该当性。然而，在本文看来，至少在外形上，被告人基于委托而管理A所有的土地这种关系仍然在持续，因此，在设定抵押权之后，基于委托而占有他人所有的不动产这种关系就仍然在持续，因而能认定具有侵占罪的构成要件该当性。(68)关于这一点，参见山口厚「『横領行為後の横領』に関する大法廷判決をめぐって」『法学教室』278号(2003年)38頁以下、小川新二「判批」『警察学論集』56巻7号(2003年)158頁以下、西田典之「共罰的事後行為と不可罰的事後行為」同『刑法解釈論集』(2013年)433頁，等等。

(二) 罪数问题

按照最高裁判所平成15年大法庭判决的旨趣，检察官无论是将抵押权设定行为还是将所有权转移行为作为侵占行为来起诉，都是可以的。那么，如果检察官将抵押权设定行为与所有权转移行为都作为侵占行为来起诉，应该如何处理两者之间的罪数问题呢？(69)一般认为，关于这一点，最高裁判所平成15年大法庭判决并没有给出具体结论。参见福崎伸一郎「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)288頁。例如，被告人资金运转困难，通过在自己保管的他人的不动产上设置抵押权，接受了融资，此后，又因为陷入资金困难，很快便出售了该不动产。如该案那样，如果能够被评价为，两者实质上是同一机会之下的行为，当然成立包括的一罪。

问题在于，完全是在不同机会之下实施了抵押权设定行为与所有权转移行为的，应该如何处理呢？在这种情形下，由于两个行为分别是在不同的机会下实施，而且分别引起了内容不同的所有权侵害的危险，因而并合罪(数罪并罚)这种观点也不是没有道理。(70)持这种理解者，参见鈴木左斗志「横領後の横領と共罰的事後行為」『判例タイムズ』1207号(2006年)55頁。然而，本文的结论是，即便是在完全不同的机会之下实施的行为，两个行为仍然应该属于包括的一罪。(71)持包括的一罪的结论者，参见山口厚「不可罰的事後行為と共罰的事後行為」山口厚ほか『理論刑法学の最前線Ⅱ』(2006年)243頁、林幹人『判例刑法』(2011年)236頁、仲道祐樹「横領後の横領」曽根威彦=松原芳博編『重点課題刑法各論』(2008年)173頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)385頁、井田良『講義刑法学·各論』(2016年)311頁、佐伯仁志「横領罪(2)」『法学教室』376号(2012年)111頁。正如反复强调的那样，要被评价为侵占行为，不需要达到所有权受到完全侵害的程度，只要实施了使得所有权陷入危殆化的行为即可(因此，抵押权设定行为也可以被评价为侵占行为)。不过，侵占罪的构成要件并没有区分完全侵害所有权的行为与使得所有权陷入危殆化的行为，两种行为被包含在同一构成要件之内，因此，一般认为，在该罪的法定刑评价中，(既包括使得所有权处于危殆化的情形)也包括完全侵害同一客体之所有权的情形。(72)指出这一点者，参见松原芳博『刑法各論』(2016年)332頁。因此，在本文看来，只要成立侵占罪一罪，就可以将所有权被数个侵占行为终局性地侵害的过程包括性地评价在内，没有必要勉强以并合罪(数罪并罚)来评价。

另外，即便侵占行为的客体不同，如果是针对同一被害人连续性地实施，就可以作为所谓“连续的包括的一罪”(连续犯)，认定成立“侵占的包括的一罪”。例如，基于业务而保管他人之金钱者反复将其保管的金钱用于个人游乐的，每次消费都应该就所消费的金额成立侵占罪(因而被侵占的客体并非同一客体)，但仍然应该将连续实施的侵占行为作为包括的一罪来评价。在这种情形下，如果是以同一委托关系为前提，针对同一被害人实施侵占行为，那么，即便时间上的连续性并不充分，甚至连续实施的实行行为的时间跨度长达几个月(或者数年)，也被认为存在进行包括性评价的余地。(73)关于这一点，参见佐伯仁志「連続的包括一罪について」『植村立郎判事退官記念·現代刑事法の諸問題(1)』(2011年)32頁以下。