ISDS机制变革的根源、趋势及中国方案

肖 威

一、 ISDS机制变革的深层根源探析

“投资者—国家”争议解决机制(Investor-State Dispute Settlement Mechanism，下文简称ISDS机制)、东道国国内投资争端解决机制与“国家—国家”投资争端解决机制，共同构成了国际投资争端解决体系。(1)该分类参见IIA Issues Note: Reforming Investment Dispute Settlement: A Stocktaking, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3en.pdf, visited on 23 March 2020.其中，ISDS机制是最为主要的投资争端解决途径，自20世纪60年代以来，国际投资争端解决中心(ICSID)作为“投资者—国家”投资争端解决最为主要的裁决机构，(2)ICSID全称为International Centre for Settlement of Investment Disputes，根据《华盛顿公约》于1966年成立。除ICSID之外，世界上较为有名的解决投资者与东道国投资争端的仲裁机构包括斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)与国际商会仲裁院(ICC)。SCC成立于1917年，是排在ICSID之后的全球第二大投资争议解决机构，目前至少有 120份双边投资协定选择瑞典的SCC作为解决投资者与东道国间争议的机构。据统计，自1993年至2017年，SCC共受理了100件投资条约争议案件。参见SCC 网站：Statistics of Investment Disputes, http://www.sccinstitute.com/statistics/investmentdisputes-2017/，最后访问日期：2019年 11月 30 日。国际商会下设独立仲裁院(ICC 仲裁院)于1923年成立，并在2012年新修订的仲裁规则中专门增加了涉及国家的仲裁规则。目前国际商会仲裁院受理的案件中有约10% 的案件涉及国家或国家实体，有约18%的双边投资保护协定允许按照国际商会仲裁院规则解决争议。参见国际商会报告：ICC Report-States, State Entities, AND ICC Arbitration， https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2016/10/ICC-Arbitration-Commission-Report-on-Arbitration-Involving-States-and-State-Entities.pdf，最后访问日期：2019年12月17日。已经取得了令人瞩目的成绩。然而，近年来越来越多的成员国认为该机制过度侵蚀其国家管制主权，(3)代表性的观点包括：私人仲裁员有权对国家行为的合法性进行评判，实质上严重地削弱甚至剥夺了国家在公法上的司法主权，参见G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law 4 (Oxford University Press 2008)；又如，一个默默崛起的、强大的国际投资体制使国家陷入圈套，将跨国公司的经济利益凌驾于人权与环境保护之上。参见P. Eberhardt and C. Olivet, Profiting from Injustice: How Law Firms, Arbitrators and Financiers Are Fuelling an Investment Arbitration Boom [Corporate Europe Observatory(CEO) and the Transnational Institute (TNI)report November 2012], https://corporateeurope.org/en/international-trade/2012/11/profiting-injustice,p.6.甚至还有观点认为，ISDS是一个危险的机制，它使国际投资仲裁游离于以法治为传统的、以中立法庭裁决为机制的法律体系，而投资者在其中获得不正当的法律权益。参见Rodrigo Polanco Lazo, The No of Tokyo Revisited: Or How Developed Countries Learned to Start Worrying and Love the Calvo Doctrine, 30 (1) ICSID Review 173 (2014).对其提出质疑和批评，在签订的国际投资协定(International Investment Agreement， IIA)中限缩、背离ISDS机制，甚至已有若干国家退出ICSID公约，从而引发了ISDS的“正当性危机”(Legitimacy Crisis)。“冰冻三尺，非一日之寒”，引发ISDS“正当性危机”的根本原因在于其功能设计上的缺陷、采用商业化的运作模式以及欠缺有保障的纠错机制。

(一) 争端类型超出预期：被质疑能力与其职权不相匹配

ICSID公约起草之初主要是希望解决投资者与国家之间的“投资合同争议”(investment contract-based disputes)，而非“投资条约争议”(investment treaty-based disputes)。(4)原因在于，彼时世界范围内仅有六十几个投资条约，无法与目前的三千多个投资条约的庞大数量相比。因此，公约的起草者在当时并未意识到ICSID争端解决机制会像今天一样主要用来解决投资条约争议。公约起草者们预计，ICSID公约会被主要用来解决“投资合同”争议，90%以上的投资争议会根据“投资合同”(investment contracts)和“特许权合同”(concessions)提起，而并非“投资条约”(investment treaties)。(5)“投资条约”与“投资合同”存在本质差别——投资条约由主权国家之间签订，彼此承诺为来自对方国家的投资者提供什么样的投资待遇、投资保护、投资争端解决的途径等，规定的是国家间的权利与义务；而“投资合同”则是由作为私法主体之外国投资者与东道国政府或其授权之国家机构(包括国有企业)基于协商签订，投资合同(如特许权协议)中规定了双方的具体权利义务。因而，依据投资条约提起仲裁与依据投资合同提起仲裁，其性质也存在重大差异：前者的法律依据是国家间签订的投资条约，仲裁庭需要判断东道国是否违反了投资条约中承担的义务；而后者的法律依据则是投资合同中规定的权利义务内容，仲裁庭需要对合同主体是否违反了合同义务进行裁断。在现实中，投资合同更加具有针对性，合同权利义务较为细化，而投资条约仅仅规定了东道国在双边投资中的原则性义务；然而，由于多个投资条约中均有“保护伞条款”，即允许投资者援引投资条约来证成东道国行为侵犯投资者权益的事实，而且，现实中也存在虽无保护伞条款，也援引条约诉讼的现象。这样做虽然对投资者有利，但是却因为投资条约规定的笼统性容易引发投资条约的解释问题，ICSID案例中大量的“保护伞条款”争议即说明了这一点。然而，ICSID投资仲裁实践却完全背离了最初的设想，大多数投资者根据国际投资条约提起仲裁。根据ICSID于2019年底发布的最新统计数据，基于双边投资条约提起的仲裁案件占比64%，基于《能源宪章条约》(ETC)提起仲裁的案件占比7%，而基于投资合同提起的仲裁案件占比15%。(6)See ICSID Website, ICSID Releaes Fiscal Year 2019 Caseload Statistics, https://icsid.worldbank.org/en/Pages/News.aspx?CID=334，visited on 15 April 2020.而且，还有相当一部分依据投资合同提起的案件，通过援引“保护伞条款”主张适用投资条约。

因而，ICSID大量裁决了被诉国家的立法、行政、司法行为的正当性问题，事实上担任了国内司法审查机构的职能。然而，事实证明，ISDS仲裁庭的法律能力与其所处理的问题的性质并不匹配，在这个国家管制权与投资者私权博弈激烈的争端解决领域，其裁决表现出“不一致”，包括“同事不同判”“投资条约解释不一致”等，使裁决结果的可预测性降低。新加坡最高法院的主审法官梅达顺(Sundaresh Menon)在2012年的一次演讲中指出：“不可否认的是，那些运用于司法领域确保公正的重要制度，在仲裁领域是缺乏的。”(7)Gaukrodger, D. Adjudicator Compensation Systems and Investor-State Dispute Settlement, OECD Working Papers on International Investment, 2017/05, https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/adjudicator_compensation_systems.pdf,p.5.

(二) 采用商业仲裁模式：被批判忽视公共利益

商业化仲裁与司法机制的理念完全不同，而ISDS仲裁机制采用商业仲裁模式并秉持合同理念，被东道国质疑以私法的理念解决公法因素的纠纷。

以ICSID为例，多个成员方对其商业化的仲裁模式提出如下批评指责：其一，在仲裁庭的人员组成上，以“临时仲裁庭”模式来裁决投资者与国家之间的投资争议，缺乏司法模式下的稳定的法官队伍，为“裁决的不一致”埋下了隐患；其二，仲裁员选任范围具有封闭性，大多来自欧美国家，而且仲裁员往往在不同案件中担任不同身份，可能在一案中担任仲裁员，而在另案中担任某方当事人的委托律师，也可能担任某案的裁决撤销仲裁庭仲裁员，其身份上的多重变化导致其为了满足特定角色而对相同问题持不同意见，造成“人格分裂”，从而对投资仲裁裁决的公正性造成负面影响；其三，ISDS仲裁所秉持的理念也受到指责和批评。在ISDS投资仲裁中，投资者所针对的是东道国的立法、行政、司法行为，涉及对国家安全、国民健康、环境保护、稀缺资源保护等重要的公共利益因素。然而，仲裁庭从保护私权出发，过度强调了投资者“合同期待”的实现和满足，而忽视了国家的管制主权。该利益取向与ISDS机制创立之初的“亲投资者”倾向相契——ISDS机制产生之初，即是在南北对峙格局下由以资本输出国为主体的国家发起，初衷就是保证资本输出国的资本顺利跨境流动、保护投资者权益、在争端解决程序上为投资者提供便利，同时也非常强调“投资者的合理期待”的满足，强调“私权不可侵犯”。

(三) 欠缺有保障的纠错机制：被指责程序正当性不足

在现有的ISDS仲裁机制下，有两条途径可以对投资仲裁裁决提出质疑，可能会导致裁决无效、被撤销：一是根据《华盛顿公约》第52条第1款关于“裁决撤销机制”的规定；(8)关于仲裁裁决的撤销，ICSID公约第52条第1款规定：“任何一方可以根据下列一个或几个理由，向秘书长提出书面申请，要求撤销裁决：(一) 仲裁庭的组成不当；(二) 仲裁庭显然超越其权力；(三) 仲裁庭成员有受贿的行为；(四) 有严重的背离基本程序规则的情形；(五) 裁决未陈述其所依据的理由。”二是根据《纽约公约》，向仲裁地法院对仲裁裁决提起司法审查程序。

根据《华盛顿公约》第52条第1款对ICSID裁决撤销机制(annulment of the award)的规定：仅在少数情况下，仲裁一方当事人才可以向秘书处提出撤销裁决的申请，包括仲裁庭组成不合法、仲裁庭超出其权限、仲裁员存在腐败情况、对基本程序规则存在严重背离或者仲裁裁决未阐明作出的原因。在ICSID裁决实践中，至今已有74起当事方提起撤销程序的案件，获得全部撤销的案件仅有6起，获得部分撤销的案件有10起。(9)See Website of ICSID, Decisions on Annulment, https://icsid.worldbank.org/en/Pages/Process/Decisions-on-Annulment.aspx, visited on 5 April 2020.

显然，ICSID的裁决撤销机制是存在局限性的：第一，裁决的撤销机制并非“上诉机制”。上诉机制是具有高度确定性、可预测性的救济程序，而裁决撤销机制则仍是“临时仲裁”性质的程序，因而，申诉成功的结果仅仅是使该裁决无效(invalidation)，而并不能修改或者作出一个新的裁决；第二，在撤销程序中，仲裁员无权审查前裁决中对事实的认定、法律适用等实质性的问题(merits of the case)，也无权解释前裁决中的裁决作出的理由，否则就会被指责“构成越权”；第三，以“临时仲裁”形式作出的裁决仍然会存在“裁决不一致”的问题。

因而，欧盟已在《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》(TTIP)提出投资法庭及上诉机制的设想，并且已付诸实施，在与多国的投资协定谈判中加入该条款，意在双边的基础之上逐渐推进，形成多边投资法庭，将涉及欧盟成员国的投资争议均纳入司法解决机制。

二、 ISDS机制变革的多元化态势分析

(一) 各国对ISDS态度的变化及引发的变革趋势

“ISDS条款是国际投资协定中的常规条款，允许投资者对东道国违反投资协定的行为提起诉讼；如果投资者胜诉，东道国将向投资者支付赔偿金。”(10)Kyle Dylan Dickson-Smith & Bryan Mercurio, Australia’s Position on Investor-State Dispute Settlement: Fruit of a Poisonous Tree or a Few Rotten Apples, 40 (2) Sydney Law Review 214 (2018).ISDS机制产生之初，大多数国家对其是不存在任何戒心的，在大量的投资协定中加入ISDS条款，并未预知到其风险，甚至有的国家认为在其投资协定中加入ISDS条款是“纯获利益”的行为。

然而近年来，随着全球经济、政治格局的不断变化，全球经济一体化的趋势逐渐衰落，区域主义转而兴起，国际投资领域的诸边化正在日益严重。此种形势下，各国、各区域也表现出明显的分化，在对待ISDS机制的态度以及具体的操作规则上都呈现出多元化、区域化的发展趋势。塞尔吉奥·普伊格(Sergio Puig)在其文章中指出：“很多国家将‘投资者—国家’仲裁视为一匹从马厩中脱缰而出的马，这些国家希望将马厩重新关闭，正在对不同的改革建议进行思考与斟酌。”这段话正反映了一些主权国家对于ISDS机制的失控感。

根据国际投资法知名学者安西亚·罗伯特(Anthea Robert)教授的总结，ISDS机制的改革分为三个派别：渐进式改良派(incrementalists)、激进式改革派(systemic reformers)以及颠覆式革新派(paradigm shifters)。(11)Anthea Roberts, Incremental, Systemic, and Paradigmatic Reform of Investor-State Arbitration, 112(3) The American Journal of International Law 410 (2018).从实证层面而言，美国是渐进式改良派的代表，希望维持现有的ISDS体制，继续商业仲裁的模式，因此主导了ICSID仲裁机制改革；欧盟则是激进式改革派的代表，在与美国TTIP谈判的过程中提出建立投资法庭及上诉机制，以期其成员国与外国投资者之间的争议由其管辖，并且已写入与加拿大签订的综合性经贸协定(Comprehensive Economic and Trade Agreement，简称CETA)，以及与新加坡、越南签订的投资协定中；而颠覆式革新派，则主要是一些拉丁美洲国家。近年来，拉美国家的“卡尔沃主义”有回归之势，例如拉美最大的经济体巴西，拒绝批准ICSID公约；拉美若干自然资源丰富的发展中国家退出ICSID机制，包括玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉；还有一些国家威胁退出，例如萨尔瓦多、尼加拉瓜、阿根廷；而南非等国一向坚决反对ISDS机制，主张由国内法院或者国家间仲裁来解决投资争端。此外，还有一些国家由于国内政治原因，对待ISDS的态度发生了较大的变化，例如澳大利亚在ISDS机制的问题上，以2011年为分水岭——几乎所有的2011年之前签订的投资协定中都包括了ISDS机制(除了与美国之间签订的双边投资协定(12)Australia-United States Free Trade Agreement, signed 18 May 2004, 2005 ATS 1 (entered into force 1 January 2005) (“AUSFTA”).在签订该贸易协定时，澳大利亚强烈主张自己属于发达国家，国内的司法机制可以为美国投资者提供充分的保护，因而不必要在美澳之间的贸易协定中包含ISDS条款，美国也接受了该观点。See William S. Dodge, Investor-State Dispute Settlement between Developed Countries: Reflections on the Australia-United States Free Trade Agreement, 39 (1) Vanderbilt Journal of Transnational Law 23-26 (2006).之外)，而2011年吉拉德左翼政府(Gillard left-leaning government)执政后宣称，今后签订的投资条约中不再包含ISDS条款，表现出对ISDS机制的排斥。(13)尽管如此，澳大利亚在事实上还是因国家而异，在与不同国家间签订的投资协定中对ISDS进行不同的规定。例如，澳大利亚—马来西亚2012年FTA中不含ISDS条款，而与韩国(2014)和东盟之间的贸易协定(2014)以及与中国(2015)签订的FTA中则包含ISDS条款。See Kyle Dylan Dickson-Smith & Bryan Mercurio, Australia’s Position on Investor-State Dispute Settlement: Fruit of a Poisonous Tree or a Few Rotten Apples, 40 (2) Sydney Law Review 214-215 (2018).

而中国一贯性地支持改良派的观点，主张对现有的ISDS机制进行一定程度上的改革，下文予以详述。

(二) 代表性的区域性投资条约彰显的ISDS变革态势

由于国家对ISDS所持立场各异，因而体现在世界范围内较为重要的区域性投资条约中的ISDS机制近年来发生了较大的变化。

1. USMCA：成员方之间个别不适用ISDS机制

美、加、墨于2018年底新达成了《美国-墨西哥-加拿大协定》(The United States-Mexico-Canada Agreement, USMCA)，(14)USMCA (United States-Mexico-Canada Agreement)签订于2018年11月30日，协定的全文，参见https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement，最后访问日期：2019年12月12日。在该协定中，与先前适用了二十几年的NAFTA相比，ISDS机制的适用发生了重大变化。在1994年签订的NAFTA协定中，美、加、墨三个国家适用统一的ISDS机制，也是美国首次与发达国家之间启用ISDS机制。然而，USMCA协定中发生了重大的变化——美、加之间不再适用ISDS机制，而美墨之间、加墨之间仍适用。而该变化被认为有利于加拿大一方——“美加之间不再适用ISDS机制，可以视为加拿大的一次胜利：因为，在NAFTA争端解决的历史中，美国政府从未向外国投资者支付过赔偿；而加拿大却被迫向美国公司支付了共计3亿多美元的赔偿。”(15)From NAFTA to USMCA Free Trade in North America, Today & Tomorrow, Understanding the Renegotiation of North American Free Trade Agreement, https://www.livingstonintl.com/NAFTA/, visited on 19 March 2020.该变化体现了加拿大在利益衡量的基础之上，对ISDS作出的个别不适用的决定。

而且，非常重要的一点变化是，USCMA极大地限缩了可以提交投资者—国家争议仲裁的争议范围，仅包括“准入后的国民待遇”“准入后的最惠国待遇”“直接征收”，也就是说，只有东道国违反了这三类实体法律义务，投资者才可以提起ISDS程序。并且，USCMA中规定，即使可以提起仲裁程序，但是投资者必须首先寻求在东道国法院解决，至少30个月之后，才可以提起国际投资仲裁程序。(16)参见前引①，IIA Issues Note, p.8.

2. CPTPP：大幅度限缩ISDS机制的适用范围

《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)是《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)的继任者，在美国退出谈判之后，其他成员方在对TPP条款进行了较大改动后达成了一致，CPTPP于2018年12月30日生效，目前包括11个国家。(17)CPTPP是世界上最大的自由贸易协定之一，代表了全球GDP 13.5%的份额，参见Matthew P. Goodman, From TPP to CPTPP, https://www.csis.org/analysis/tpp-cptpp, visited on 15 January 2020.CPTPP协议于2018年1月23日达成，11个国家于3月8日在圣地亚哥签署了该协议，包括澳大利亚、文莱、加拿大、日本、智利、墨西哥、马来西亚、新西兰、秘鲁、新加坡、越南。其中，澳大利亚、加拿大、日本、墨西哥、新西兰、新加坡、越南已于2018年12月30日国内批准，从而CPTPP于2018年12月30日生效。CPTPP全文，参见https://www.mfat.govt.nz/en/about-us/who-we-are/treaties/cptpp/，最后访问日期：2020年1月15日。

CPTPP对TPP条款进行了较大改动，TPP原有的22个条款被CPTPP中止适用或者修改，最为重要的修改集中于投资章节，对投资者的诉讼能力，也就是对提起投资仲裁的范围给予了限定，投资者不能针对“投资协定”(investment agreements)或者“特许权协议”(authorizations)提起投资仲裁，而这二者通常是石油和矿业投资经常使用的协议形式。因而，与TPP相比，CPTPP极大地限制了投资者的诉讼能力。(18)参见前引，Matthew P. Goodman文。而且，新西兰与5个成员方达成了不适用ISDS条款的约定(omit access to ISDS)。(19)参见前引①，IIA Issues Note, p.8.

在TPP的谈判中，美国曾坚持将ISDS条款写入TPP文本，但是遭遇了其他国家的反对。在美国退出TPP投资条约谈判后，其他国家即中止了投资章节最重要的条款的适用，极大限制了投资者提起诉讼的范围。

3. TTIP：欧盟主张ISDS机制司法化

为了进一步加强经济联系与合作，美国和欧盟在2010年11月的里斯本峰会上作出决议，拟成立一个自由贸易协定——“跨大西洋贸易投资伙伴关系”(Transatlantic Trade and Investment Partnership，简称TTIP)。(20)See EU and US boost economic partnership, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=757, visited on 25 February 2020.然而，在谈判中，双方对是否在协议文本中加入ISDS条款产生了争议。美国主张沿用原有的ISDS机制，但是欧盟坚决主张成立司法化运行模式的投资法院。2015年11月12日，欧盟正式向美国提出成立投资法院的建议。(21)See European Commission—Press release, EU Finalizes Proposals for Investment Protection and Court System for TTIP, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-6059_en.htm, visited on 23 March 2020.欧盟希望建立一个类似于法院的司法机制(court-like system)，在明确的规则基础之上维护国家的管制权力——拥有适格的法官、透明的程序及上诉机制，从投资者争端解决的临时仲裁模式(ad hoc system of ISDS)转向司法模式。(22)See European Commission-Fact Sheet, A Future Investment Court, Brussels, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-16-4350_en.htm, visited on 15 January 2020.而且，欧盟在与其他国家正在谈判以及未来签订的投资条约中也希望运用该投资法庭模式。在现实中，欧盟已与几个国家签订投资协定，并包含了投资法庭的相关内容。欧盟与加拿大于2016年签订的《综合经济贸易协定》(CETA)中包含了常设的仲裁机构与上诉机制等内容；2018年签订的《欧盟-新加坡投资保护协定》(The EU- Singapore IPA)中也包含了建立常设的投资法庭的内容；2020年与越南达成的《欧盟-越南投资保护协定》(EU-Vietnam IPA)中，越南亦同意设立常设的“投资者—国家”投资法庭(a standing ISDS tribunal)。

4. UNASUR：主张建立专属的区域性ISDS机制

南美洲国家联盟(UNASUR)，是南美洲国家根据《库斯科宣言》于2004年12月8日成立的主权国家联盟，截至2008年共有成员国12个。近年，UNASUA的个别成员国玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉退出了《华盛顿公约》，还有国家意欲退出。因而，各成员国提议，应在UNASUR内部建立自己的投资争端解决机制，或者是采用巴西模式的“投资合作与促进协定”争端解决机制[Brazilian model of Agreement for Cooperation and Facilitation of Investments (ACFI)]，作为在该领域的国家的可选择的投资争端解决途径(alternatives)。(23)Alejandro García Jiménez, on the Settlement of Investment Disputes and Latin America, 5 (34) China Legal Science 46 (2017).南美洲国家联盟此举，可以视为区域性的统合倡议(regional integration initiative)，仿效东盟(Association of Southeast Asian Nations， ASEAN)的做法。(24)Umair Ghori, Investment Court System or “Regional Dispute Settlement?”: the Future of Investor-state Dispute Settlement, 30 (1) Bond Law Review 87 (2018).

(三) UNCTAD主导的ISDS机制改革要点

为了应对不断发展变化的国际投资环境，面对ICSID成员国日益激烈的批评，联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission On International Trade Law，简称UNCITRAL)于2017年成立工作组，拟进行ICSID规则的改革。ICSID是世界上最为重要的国际投资争端解决公约，其中，对投资者—国家争端解决最为重要的规则包括ICSID公约程序下的仲裁规则(ICSID Convention Proceedings, Arbitration Rules)、ICSID附加便利程序下的仲裁规则(Additional Facility proceedings, Arbitration Rules)以及独立的ICSID事实查明规则(Fact-finding Rules)、ICSID调解规则(Mediation Rules)，构成ICSID投资者—国家争端解决机制的主体内容，对其他国际投资仲裁机构具有示范性和引领性。工作组经过多次征集世界各国的意见，已经对ISDS机制存在的缺陷达成了共识。(25)国际贸易与发展委员会(UNCTAD)在2017年的工作报告中总结了各国对ISDS机制的批评意见。其一，透明度问题。即使案件中包含了公共利益的问题，争端的任何一方都可以决定将仲裁程序完全保密。其二，“利用国籍”的问题(nationality planning)。投资者虽然在一国并无有效的商业存在，但是仍然可以运用跨国公司的结构，以该国法人的身份提起ISDS程序。其三，投资仲裁裁决之间不一致的问题。在仲裁实践中，不同的仲裁庭可能对相同或相似的投资条约的条款内容作出不同的解释。其四，欠缺有保障的上诉机制。现实中，ICSID的撤销裁决委员会对已经生效的裁决只有非常有限的审查权力。其五，仲裁员的独立性和公正性的问题。争端当事方质疑他们在重复担任投资争端解决中的不同角色或者被多次聘任，会导致他们收受利益或者产生偏私。UNCTAD, Improving Investment Dispute Settlement: UNCTAD’s Policy Tools, IIAIssues Note, 4 (2017), http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d7_en.pdf, p.6.为了提升裁决的公正性、一致性，工作组于2019年8月发布的最新工作报告(26)Proposals for Amendment of ICSID Rules, Working paper #3. 参见https://icsid.worldbank.org/en/Documents/WP_3_VOLUME_1_ENGLISH.pdf. 最后访问日期：2020年1月15日。及ICSID官方发布的信息中体现了全方位优化ICSID规则的方案。(27)由于本次修改主要集中于ICSID仲裁规则及新增了ICSID调解规则，因此，本文主要对这两个规则的修改进行讨论和论述。

第一，完善仲裁员的选任及回避机制。在ICSID已有的仲裁案例中，近80起当事人提起异议，要求撤换仲裁员，得到支持的仅有5例，其他仲裁案件中均是驳回申请。(28)See ICSID Website， Decisions on Disqualification， https://icsid.worldbank.org/en/Pages/Process/Decisions-on-Disqualification.aspx, visited on 11 February 2020.仲裁员的资质、专业水平、职业操守在很大程度上决定着仲裁裁决的公正性，因而，虽然在本次ICSID仲裁规则修改中在基本规则方面并无重要的改动，但是工作组多次强调，要在执行层面给予完善，具体措施包括打破仲裁员大多来自欧美国家的封闭圈，尽量使仲裁员国籍多样化；对仲裁员多重身份、利益冲突给予更加严格的规制；对仲裁员职业操守执行更为严格的标准。

第二，提升仲裁程序及裁决的透明度。ICSID原有的仲裁规则中采取了“双方同意原则”，即，只有得到双方同意的情况下，ICSID秘书处才可以公布仲裁裁决等仲裁涉及的重要文件；如果未得到双方的同意，秘书处不能公布其裁决，但是应该在ICSID出版物中对仲裁庭说理进行简要说明。(29)ICSID Arbitration Rules, Rule 48 (4)； ICSID Additional Facility Rules, Article 53 (3).为了促进提升仲裁程序的透明度，联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)于2014年制定并通过“透明度规则”(Rules of Transparency)，并明确规定将其适用于投资者—国家投资争端解决程序；该规则第3章中规定了除证人证言、专家意见及提交的证据可以不予公开，其他必须公布的文件，包括“争议双方提交的文件，非争议成员方或第三方提交的文件，听证的记录，仲裁庭发布的命令、决定及裁决”；同时，第7章规定了透明度条款的“例外情形”，包括商业秘密、国家安全等原因。该规则仅自动适用于2014年之后缔结的投资条约，对于之前签订的投资条约不能自动适用，除非签订投资条约的国家或者提交仲裁的争议双方决定适用该新规则。ICSID为了提升透明度，因而在本次规则修改中，在工作组报告3号文件中的第61条增加了对“双方同意”方式的规定，第61条第3款规定：“双方同意是指，如果当事方未在裁决发布的60日内以书面方式提出反对，则视为同意公布仲裁裁决等文件。”(30)参见前引， p.347.同时，为了在成员方之间提高透明度，工作组报告报告3号文件中仍规定了保障非争议成员方对仲裁的适度参与，尽管有个别国家反对，新规则建议稿中仍保留了争议方以外的成员方适度参与仲裁程序的权利。(31)参见前引，p.353.然而，从该条文的措辞上看，“非争议第三方”包括任何争议双方之外的个人和实体(person, entity)。其中，“实体”包括了任何法人、组织、国家，因此，并未排除投资者的母国。针对该条的规定，在ICSID仲裁规则修改过程中，不同成员方的意见相左。有一些成员国提出，反对非争议缔约成员国(NDTP，Non-Disputing Treaty Party)的参与，认为在投资者母国参与的情形下，会在实质上等同于行使外交保护；而另外一些成员国认为，应增强非争议第三方成员国在仲裁中的参与度，将提交意见的范围扩大，不应仅限于“对条约的解释”。对此，规则第67条规定：“争议事项所涉及的条约条款的解释，而且是争议双方同意提交仲裁所基于的条约条款。”ICSID公约的第27条明确规定，不允许成员国行使外交保护，如果非争议第三方成员国(NDTP)提交书面意见的行为实质上等同于提供外交保护，那么可以根据第27条规定给予禁止。第67条主要规定了争议双方之外的第三方可参与的仲裁事项以及解释条约的范围，将那些能够为仲裁庭认定法律问题、事实问题提供助益，提出与争议双方不同的观点和主张的第三方纳入仲裁程序当中来，目的是使得仲裁程序更具有开放性、透明度，从而优化仲裁裁决，提升裁决的一致性。(32)参见前引，p.352. Rule 66 Submission of Non-Disputing Parties规定了“非争议第三方”在仲裁庭的批准下可以参与正在进行的投资仲裁以及针对“争议事项所涉及的条约的解释”提交书面意见。

第三，新增“保密或者受保护的信息”(33)参见前引，p.351, Rule 65.的规定。第65条列举了在仲裁程序中可以不予披露的信息，包括：“根据同意提交仲裁的基础性文件的规定不予披露的信息、根据仲裁适用的法律不予披露的信息、仲裁庭作出命令或者决定不予披露的信息、争议双方约定不予披露的信息、构成商业秘密的信息、如果披露会阻碍法律的执行的信息、如果披露会威胁到国家的实质性安全利益的信息、如果披露会导致争端恶化的信息、如果披露会破坏仲裁程序完整性的信息。”

第四，强化、细化当事人对第三方资助的强制性披露义务。工作组在仲裁规则建议稿中指出，应要求当事人在指定仲裁员之前必须披露对仲裁予以资助的第三方名称，以便确定仲裁员是否存在利益冲突。具体而言，在工作组报告3号文件第14.1条中规定：“当事人必须披露第三方资助的名称，包括其本人、附属机构或者代理人接受资助”，并且新增了“资助”的方式的规定，包括任何形式的“捐赠、授予或者根据仲裁的结果给予报酬”；第14.4条接下来规定，秘书处应该将第三人资助的信息通知当事人以及拟选任或者已经选任的仲裁员，由仲裁员自行判断是否存在利益冲突，如果答案是否定的，则作出无利益冲突的声明。(34)参见前引，pp.294-295.

第五，除了仲裁规则修改之外，ICSID比较重要的改革措施还包括引入仲裁前调解机制(Mediation)，加强替代性解决纠纷机制的运用。近年来，投资争端调解作为一种新式的解决投资争端的途径，日益受到关注。目前，包含投资争端调解条款的投资条约的数量逐渐增多。而且，一项新的多边条约，即承认和执行投资仲裁调解达成协议的《新加坡调解公约》(Singapore Convention on Mediation)，已于2019年8月开放签署。而ICSID，作为全球最重要的投资争端解决中心，对如何辅助投资者与国家投资争端调解进行了细致的考虑，同时也做好了实施该公约的准备，主要从以下三方面着手：首先，为当事方挑选、任命适格的调解员，促进调解员与双方当事人的沟通、组织调解会议、管理调解中的财务支出；其次，培养潜在的投资争端调解员，包括那些已经在投资仲裁中发挥重要作用的专家，由于他们不熟悉调解业务，ICSID将会开设调解专门培训；再次，将首次制定投资调解程序规则。作为ICSID改革的一部分，新制定的调解规则将成为ICSID中心进行仲裁、调解、事实认定规则的补充。(35)See Website of International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID’s Role in Advancing-Ivestor-State Mediation， https://icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/ICSID’s-Role-in-Advancing-Investor-State-Mediation.aspx, visited on 12 February 2020.

然而，可以肯定的是，此次由联合国国际贸易法委员会主持的ISDS规则修改，仍然幅度不大、进展较为缓慢，例如，多年前各成员方就开始提议的上诉机制，该次规则修订仍然没有实现，仅在建议稿中写明：如有成员方仍想就建立上诉机制进行磋商，则ICSID秘书处会提供组织上的支持。

三、 ISDS多元化变局下中国立场的分析

(一) 中国在ISDS机制改革中所持的立场

中国非常积极地参与了本次由联合国国际贸易法委员会发起并主导的ISDS改革，受邀提交了“关于ISDS改革的建议和评论”(comments and proposals)。这与中国近年来国际投资数额攀升、兼具资本输出国与输入国双重身份以及国家积极参与国际规则制定的价值取向是密切相关的。“中国会在未来的投资条约谈判中，扮演积极的要价者角色(price-maker)。这个论断，在中国升级与‘一带一路’国家之间签订的投资条约的过程中将进一步得到印证和体现(reinforced)。”(36)Peter Cai, “Understanding China’s Belt and Road Initiative”, https://www.lowyinstitute.org/sites/default/files/documents/Understanding%20China%E2%80%99s%20Belt%20and%20Road%20Initiative_WEB_1.pdf, visited on 23 June 2020.

总体而言，中国是改良派的支持者。澳大利亚著名的国际投资法学者安西娅·罗伯茨(Anthea Roberts)指出：“虽然中国在国际投资仲裁庭指派自己的国民担任仲裁员的概率很低，但是鉴于中国对ISDS的一贯谨慎态度以及对待国际立法及国际裁判的渐进式路线(incremental approach)，中国应该不会支持全然更换目前的ISDS仲裁机制(totally replacing investor arbitration)。”(37)Anthea Roberts, Incremental, Systemic, and Paradigmatic Reform of Investor-state Arbitration, 112(3) The American Journal of International Law 423 (2018).这与中国多次表达的观点要旨相符。

在国际贸易法委员会主导的ISDS机制改革中，中国在提交的“关于ISDS改革的建议和评论”中对一些重大的问题表达了自己的观点，例如，对于多个成员方指责的现存ISDS机制偏袒投资者的问题，中国强调，投资仲裁与商业仲裁的根本性区别在于前者针对的是政府行为，而后者则只涉及私人权利；中国担心，国际商事仲裁员缺少对政府如何运行的正确理解；中国的观点是，并不需要投资仲裁员“偏袒政府”一方，但是仲裁员“必须严格遵照投资条约的内容，保护投资者的合法权益”。(38)Anthea Roberts & ZeinebBouraoui, UNCITRAL and ISDS Reforms: Concerns About Consistency, Predictability and Correctness, https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reforms-concerns-about-consistency-predictability-and-correctness, visit-ed on 20 March 2020.又如，中国对现存的纠错机制也提出了自己的观点——裁决撤销机制在保证裁决的“一致性”和“正确性”方面发挥的作用是“有限”的……而且，目前的纠错机制是有缺陷的，并不能提供“系统的、有效的、以机构作为保障的纠错安排”。中国因此建议，国际贸易法委员会应该考虑如何形成一套有效的纠错机制，包括是否采用新的纠错机制以及如何构建。(39)参见前引。并且，中国对“第三方资助信息披露”“仲裁员的选任机制”等问题均提出了自己的观点和建议。

(二) 中国对欧盟投资法院的立场

2013年，中国开始了与欧盟双边投资协定(BIT)的谈判，其中涉及市场准入、投资保护、投资者待遇、争端解决等问题，其中，欧盟提出的投资法庭已经成为谈判的一个关键性问题，目前中国还没有表示明确的态度。然而，可以确定的是，中国一旦接受欧盟的投资法院机制，那就意味着中国未来与欧洲投资者之间产生的争端，欧盟国家的投资者可向投资法院起诉，欧洲大陆虽与中国同为大陆法系，然而在法律传统、国内立法、司法理念等方面存在巨大差异，一旦接受投资法院管辖，那就意味着有义务承认与执行欧盟投资法院作出之判决，这与我国在《纽约公约》中作出的保留不符，而且也与我国一贯坚持的“绝对豁免主义”背道而驰。因而，大部分中国的学者认为，目前中国全然接受欧盟投资法庭的可能性不大，然而，我国倾向于接受个别司法制度的设计运用ISDS机制，如常设仲裁庭、上诉机制。(40)例如，北京仲裁委员会新修改的仲裁规则中业已进行了上诉机制的创新。北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心于2019年7月4日讨论并通过了《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心国际投资仲裁规则》，已于2019年10月1日正式施行。比较具有现实可能性的做法，应属效仿欧盟—加拿大签订的CETA的做法，无须全盘接受投资法院的条款，但是可以在“中—欧BIT”中包括设立常设仲裁机构、适用上诉机制以及其他的改进措施。

(三) 中国构建“一带一路”投资争端解决机制的设想

2013年，国家主席习近平提出共建“一带一路”的倡议，得到包括沿线国家在内的世界各国的热烈响应并积极参与，我国与沿线国家之间的跨境投资额近年增长迅猛。(41)2018年1月23日，习近平主席主持召开中央全面深化改革领导小组第二次会议，通过《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》。在此背景下，制定一套投资争端解决机制是必要的，应从完善投资争端解决规则以及完善投资争端解决机构两个层面入手。我国大部分学者认为，另行构建一套专门用来解决“投资者—国家”投资争端的解决机制在短期内是不现实的，较为现实的方案是依托现有的调解、司法、仲裁机制，整合、打通、联结各类通道，从而形成有序、有机、有制度和机构作为保障的投资争端解决机制。

四、 中国构建“一带一路”ISDS机制的方案

(一) 协调、对接多元争端解决途径

我国目前的立法中对涉外投资争端解决的途径较为多元，具体而言包括：外商投资法中明确规定的投诉、调解机制；根据我国行政复议法、行政诉讼法等法律规定，向中国法院提起诉讼的司法机制；根据“中国国际经济贸易仲裁委员会”、(42)2017年9月19日，中国国际经济贸易仲裁委员会发布了《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则》，这是我国首部国际投资仲裁规则。“北京仲裁委员会”等知名涉外仲裁委员会新修订的仲裁规则，可以提起仲裁程序；(43)近年，这两个仲裁机构分别修改了仲裁规则，扩大管辖权将投资者与国家间投资争议纳入管辖范围。2018年底，中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会率先出台了新的仲裁规则，将管辖权扩大至“投资者—国家”争端解决，可以将主权国家作为被申请方提请仲裁。2019年7月，北京仲裁委员会通过了《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心国际投资仲裁规则》，进行了多项创新，主要包括引入上诉机制，增强裁决的正确性和一致性；引入先期驳回机制，防止滥诉；对仲裁员资质和行为准则提出较高的要求，例如要求具有国际公法知识；第三方资助的披露义务，并且要求接受资助方提供适当费用担保；兼容临时仲裁和机构仲裁。在我国境内的国际商事仲裁委员会，如ICC，也具有处理国际投资争议的能力，投资者也可以根据其母国与中国签订的投资条约，提交在我国境内的国际仲裁机构解决；由于我国是ICSID公约成员国，投资者也可以根据其母国与中国签订的BIT的规定，在满足法定条件的情况下，向ICSID提起仲裁。

而且，还有学者提出，在时机成熟时可以仿效我国国际商事法庭，由最高人民法院成立国际投资法庭，处理中国投资者与政府部门之间的重大投资争议。(44)参见陶立峰：《投资者与国家争端解决机制的变革发展及中国的选择》，载《当代法学》2019年第6期。由于国际投资争议和国际商事争议两者之间经常存在重叠交叉，由国际商事法庭与国际投资法庭予以配合，可以便捷国际商事投资争议的处理、提升效率，更好地实现“一站式”解决投资争议的目标。尽管如此，笔者认为，仍应以国际投资仲裁为主，因为仲裁裁决根据《纽约公约》，可以在多国承认与执行，而司法判决的流动性以及可强制执行性，比起仲裁裁决缺乏优势。

近年来，中国在国际投资仲裁领域倾注了大量的努力，包括完善仲裁机构、改进仲裁规则、加强仲裁员的国际化与专业化(要求具有国际公法知识背景)，并且在仲裁规则上予以创新，包括对第三方资助进行规制、建立上诉机制、引入先期驳回机制防止滥诉、引入仲裁前调解机制等，势必使我国成为具有吸引力的投资争端解决中心，高效便捷地处理我国政府机构与外国投资者之间的争议。而且，随着我国投资仲裁事业的发展，亚太地区国家的投资争端，也可能会提交中国仲裁，势必扩大中国的投资争端解决的受案范围、扩大中国仲裁的国际影响力，在共建“一带一路”中发挥重要的作用。我国国际商事法庭已经将“没有任何联结点”的国际商事案件纳入审判的管辖权范围，这是中国司法国际化的一个重大举措。

(二) 改造、升级中国双边投资条约体系

1. 完善BIT中的ISDS条款

外国投资者与中国政府之间的投资争议的解决途径，直接取决于中国与其母国签订的双边投资条约。目前，我国签订的104个双边投资协定中，一般均规定有投资争端解决的条款，但是因签订的时间不同，与各国签订的BIT中的ISDS条款有较大的差异。

总体而言，我国应在BIT中规定多元化的争端解决途径，并且明确这些争端解决途径适用的先后顺序、时间期限等，比如规定投诉磋商的时间期限，穷尽本地司法行政救济的时间期限，明确可以提起诉讼的法院层级，可以受理投资争端的仲裁机构等。

我国在加入ICSID公约时，以“通知”的形式表明，中国同意将与征收、国有化有关的赔偿数额争议提交ICSID仲裁，这并非一个“封闭式”的声明，即中国并未明确排除将其他领域的投资争议提交ICSID仲裁，近年发生的五起中国为被告的ICSID案件，事项的范围已经超出了征收、国有化赔偿数额的范围，然而中国均接受了管辖，可以说明，中国对接受ICSID管辖的态度日益开放。

2. 明确中国在BIT中的义务与“例外”

在国际投资仲裁中，投资者除了援引投资合同的条款，还经常援引BIT中的东道国义务条款，例如“公平与公正待遇”“充分保护与安全”“间接征收”等。因这些条款往往规定宽泛，投资者轻易援引导致滥诉。从外资的数量来看，中国香港在内地的投资额最为巨大、占比最高，因此一旦发生滥诉，对内地的影响势必严重，因而，内地与香港于2017年签订了“《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》投资协议”，并于2018年1月1日开始实施。其中，第4条“最低标准待遇”对“公平与公正待遇”“充分保护与安全”的内涵给予了明确，同时也作出了限定，例如规定“对违反投资协议其他条款的情形不得援引最低待遇标准条款，仅东道国行为与投资者的期待不符的事实不能认定为违反最低待遇标准”。(45)《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉投资协议》第4条“最低标准待遇”。参见中华人民共和国商务部台港澳司网，http://tga.mofcom.gov.cn/article/zt_cepanew/atzxy/201712/20171202686263.shtml，最后访问日期：2020年3月15日。

针对经常作为投资者诉因的环境征收，投资协议第25条专门规定了“环境措施”，明确了中国内地不支持以放松环境管制作为代价来促进和鼓励投资，从而对中国内地采取环境管制措施的正当性进行了宣示。并且，协定第22条规定了“例外”，即国家可以背离投资合同及投资条约的情形。

3. 适度限定BIT中ISDS条款的适用范围

“跨国投资争议”基于诉因的不同，可以分为“投资合同争议”和“投资条约争议”两类。“投资合同争议”，一般是指投资者基于与东道国政府机构或者其代理人签订的投资合同——典型如特许权协议提起的投资仲裁。这类争议往往可以直接依据合同的条款来判定是否存在东道国违约的问题，因为合同中明确规定了诸多事项，比如投资的年限、资本回收的方式、违约条款、例外条款等。然而，在这类争议中，投资者往往援引“保护伞条款”，以其母国与东道国之间签订的投资条约为依据，起诉东道国违反条约规定的国家义务，可以对东道国的法律提出质疑，主张东道国国内法违反国际法规则或者理念。已有一些投资条约，如CPTPP，为限缩ISDS机制的适用范围，规定特许权协议等争议不适用该投资协定。因而，中国可以在其签订的BIT中，适度地限定BIT的适用范围，对某些类别的投资合同争议不予适用。

(三) 提升、保障中国司法机关解决投资争议的国际公信力

从国际投资规则与实践来看，现有的国际投资仲裁机制是作为国内司法程序的对立面发展起来的——在南北对峙时期，出于对大多数为发展中国家的行政、司法的不信任，发达国家另行构建了一套法律机制，最为著名的是1966年依托世界银行成立的ICSID。然而，近年有诸多国家出于不同的原因，又重提国内司法的重要性，甚至有的国家主张，外国投资者与东道国之间的争议只能由东道国国内法院解决。

就中国而言，在国内层面，提升和保障司法机关的国际公信力显然是符合我国利益的，中国近年境外投资数量激增，希望通过互惠原则使中国投资者获得境外的司法保护和公平对待，因而应重新审视司法机构在国际投资争端解决中的地位和作用。在现实层面，随着我国司法改革的深入，我国的一项重要的举措是进一步规范行政、司法机关的行为，提高司法权威和公信力，鼓励外国投资者在中国境内利用行政、司法程序解决投资纠纷。例如，《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》投资协议中第4条“最低标准待遇”将“公平与公正待遇”定义为“依照正当法律程序，一方不得在刑事、民事或行政裁定程序中拒绝司法，或实行明显的歧视性或专断性措施”，非常明确地为中国的行政、司法机构设定了义务。这为了保证程序的正当，避免被外国投资者诉“拒绝司法”。违反行政、司法程序，即构成国家违法的初步证据，对国家非常不利，被诉拒绝司法的仲裁案件中，国家被判败诉颇多。

例如，近年发生的海乐·西亚泽诉中国案(Hela Schwarz GmbH v. People’s Republic of China)，(46)参见ICSID Case No. ARB/17/19.尽管国内有知名学者指出，根据“中—德”BIT，ICSID对该案的管辖权尚存争议，参见杜涛：《从“海乐·西亚泽诉中国案”看投资者与国家争议解决中当地诉讼与国际仲裁的竞合问题》，载《经贸法律评论》2019年第3期。但是，除去对管辖权的考虑，该案中的外国投资者的诉因，集中反映了中国在处理外商投资纠纷中欠缺行政执法和司法规范性的问题。本案原告是一家德国投资者，名为海乐·西亚泽(Hela Schwarz GmbH)，在山东省设立了一家全资子公司济南海乐·西亚泽食品公司(Jinan Hela Schwarz Food Co., Ltd)(简称“JHSF”)。JHSF于2001年在山东省获批使用一幅国有工业用地，期限为50年，然而，2014年，济南市政府为了改善环境，发布了征收令，将该幅土地连同其上的建筑物征收，JHSF遂向山东省政府提起行政复议，被拒绝之后，JHSF向济南市中级人民法院提起诉讼，法院作出一项程序性裁定驳回诉讼。之后，JHSF向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2016年12月作出维持判决。Hela Schwarz GmbH遂向ICSID提起仲裁申请，ICSID也受理了此案，该案的审理目前处于中止状态。

在历史上，自从我国加入ICSID公约，投资者争议大多是通过法外的调解予以处理，很少通过诉讼途径，我国法院对此类案件并不清楚应该如何处理，因此草草通过程序性裁决驳回。本案显露了中国司法机构处理涉外投资争议能力之不足，这会影响我国在国际上的司法形象，也会影响到来华投资者对中国司法的信任。同时也说明了，我国设立专门性的国际投资法庭的必要性。

随着我国“一带一路”投资的进一步深入，我国法院势必要发挥越来越重要的作用，承担的职能也势必更加多样化，如作为仲裁地法院，对投资仲裁裁决进行审查；接受投资者的申请，对投资仲裁裁决进行强制执行等。因而，加强我国司法机构处理涉外投资争议的能力，已经刻不容缓。

(四) 协调、平衡国家管制权与投资者权益

国家机关在行使立法权、行政权、司法权的过程中，都有可能会对投资者的权益造成损害。例如，国家的一项新环境立法可能会使一项外国投资列入外资准入的“负面清单”；国家对旧城区的改造可能会使得外国投资者获得的土地使用权被提前收回；一国的法院作出的投资合同解除的判决或者宣告其专利无效的判决，会使外国投资者的合同期待落空等。在国家公权力的行使过程中，必然会有私人利益的“必要牺牲”，这也是行政法中的重要理念。在国际投资领域，国际法并不否定国家管制权的合法行使，但是要求无论是立法、行政还是司法权的行使，都必须遵守国际社会通行的法治理念。中国应国际贸易法委员会之邀，提交了对ISDS改革的评论意见及建议，体现了其法治思想，并指出：中国并不要求国际投资仲裁偏袒东道国，而要求仲裁庭应适当考虑东道国的“公共利益”需求，不能一味地考虑合同法中的相关法理。

就国际投资争端而言，如果国家违反法治理念、任意背离投资合同中的承诺或者武断地行使管制权对投资者进行不公平、不公正的对待，则仲裁庭理应作出对国家不利的裁决，对投资者进行补救。然而，在涉及国家安全、环境与重要资源的保护、公民的健康等重大公共利益事项，需要国家行使管制权时，则需要适度运用行政法的理念，不应单向地考虑合同法领域的“有约必守”“保护合同期待”等原则，应适当运用行政法原则，如“比例原则”。当然，程序的公正是必要的，例如公开举行听证会、给予投资者辩驳的机会、专家证人参与的机会以及向社会公开等。

与之相关的，更加重要的是，在国际投资中亦应关注投资者本身行为的合法性及安全性。近年来，跨国公司引发的环境事故、健康责任事故不在少数。当投资者的商业运营使东道国的国家安全、国民健康、自然资源与环境面临无法估计、不可弥补的损害时，在保障正当程序、排除武断、歧视行为的前提下，东道国行使外资管制权、对外国投资的处理措施的合法性应当得到仲裁庭的肯定。

五、 结 语

我国自2013年开始实施并推进的“一带一路”宏伟大业，既是为达到各国合作共赢目标而制订的重大国策，也是提高我国的国际地位、扩大国际影响力的重大举措。尤其是在疫情当前、全球化萎缩、世界各主要国家及经济体之间的国际贸易及投资受到阻滞的现状下，我国的“一带一路”倡议就更显得意义深远。近年来，我国与“一带一路”沿线国家之间的跨境投资、贸易额上升明显，然而，疫情的到来，使得我国境外的一些投资项目停滞、境内的外资项目也因而受到影响，必然会引发较多的投资争议，因而，有效、合理地解决“投资者—国家”投资争议，是我国优化境内的外国投资法治环境所必需，也是我国获得其他国家对我国国民境外投资提供对等保护待遇所必需。而且，在国际投资争端解决领域获得国际地位与话语权，也是我国在国际规则制定中逐渐获得认同的重要步骤。因此，我国须以丰富的国家实践为基础，借助共建“一带一路”的契机，积累投资争端解决的经验，踊跃参加国际投资仲裁实践，通过大量公正、一致的仲裁判例，获得国际仲裁界的认可，这也是向世界传播我国法治思想与价值观的重要契机。我国目前的仲裁机构中，国际化程度较高的是中国国际经济贸易与仲裁委员会和深圳仲裁委员会，均位列于ICSID联系名册。然而，这两个机构的国际影响力与国际商会仲裁院、伦敦仲裁院、斯德哥尔摩仲裁院等仲裁机构的国际影响力还无法相提并论，未来的仲裁实践中，还须以高度的独立性、专业性的仲裁员队伍、完善的仲裁规则、灵活的ADR、高效的程序作为竞争的资本。