民法典时代习惯法源的适用——以“顶盆过继案”为样本

汪 洋

一、 “顶盆过继案”：基本案情与裁判要旨

1997年12月1日，青岛市李沧区石家村居民石君昌病逝，因他的妻子儿女相继因病去世，父母和其中的两个哥哥也都已经过世(其共有三个哥哥，还有一个哥哥石坊昌在世)，起初找到石坊昌之子为其完成“顶盆”一事，但均不愿意。家族中的老人只能在其近亲属里找个后辈来为其“顶盆发丧”。按照习俗，若找不到人“顶盆”，死者就不能发丧。“顶盆”的本家后辈等于过继给了死者，死者的所有家产均归“顶盆者”继承。后经协商，石君昌的侄子，即二哥之子石忠雪最终被选定且同意“顶盆”。死者入土为安后，石忠雪一家住进了石君昌的房子，并在那里完成婚事，并于每年祭日拜祭石君昌。入住八年中没有第三人提及房屋产权的归属，也没有发生任何争执。但当房屋拆迁时，按照拆迁标准，此房可以领取三十余万元拆迁款。此时石君昌三哥石坊昌拿出了一份1997年3月石君昌赠与房子给他的公证书，主张石君昌病逝之前已将该房子过户给他。石坊昌说，当时是看到侄子石忠雪结婚后一直没钱盖新房，于是他把房子借给石忠雪一家暂住。石坊昌认为，在法律上，他是遗产的唯一继承人。2005年9月，石坊昌以非法侵占为由向青岛市李沧区人民法院起诉，将石忠雪告上法庭，请求依法确认自己和石君昌之间的赠与合同有效，并判令被告立即腾出房屋。在诉讼中，石忠雪提出了自己“顶盆”过继的事实，但这个说法被石坊昌一口否认，石坊昌认为“顶盆”不能作为继子。

2005年12月，李沧区人民法院作出了一审判决：驳回原告石坊昌的诉讼请求。法院经审理认为，本案中赠与合同的权利义务相对人仅为石坊昌与石君昌，原告以确认该赠与合同有效作为诉讼请求，其起诉的对方当事人应为石君昌。因此，原告以此起诉石忠雪于法无据，本院不予支持。被告石忠雪是因农村习俗为死者石君昌戴孝发丧而得以入住其遗留的房屋，至今已达八年之久；原告在死者去世之前已持有这份公证书，但从未向被告主张过该项权利，说明他是知道“顶盆发丧”的事实的，因此被告并未非法侵占上述房屋。“顶盆发丧”虽然是一种民间风俗，但并不违反法律的强制性规定，所以法律不应强制地去干涉它。因此，原告主张被告立即腾房的诉讼请求法院不予支持。一审判决之后，原告石坊昌不服，提出上诉。2006年3月，青岛市中级人民法院对本案作出终审判决：维持原判。(1)参见青岛市李沧区人民法院〔2005〕李民初字3460号民事判决书；青岛市中级人民法院〔2006〕青民—终字206号民事判决书。

本案判决的依据主要有三个：一是石坊昌起诉的对象错误，法院因此避开了被迫从法律上认定赠与合同内容的真实性及其效力问题；二是已经超过了“民事权利应该在两年之内主张”的诉讼时效期限；三是法院充分考虑了“顶盆发丧”的民间习俗，对这种并不违反法律的传统风俗给予了一定的尊重。(2)参见姜福东：《法官如何对待民间规范？——“顶盆过继案”的法理解读》，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期。

二、 前民法典时代“顶盆过继案”规范层面的争点

(一) 路径一：基于继承权而获得房屋

关于原告石坊昌对死者石君昌的财产是否享有继承权的争议，石君昌病逝时，其父母子女以及配偶都已过世。依据《中华人民共和国继承法》第10条规定，“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承……”因此，石君昌不存在第一顺位继承人。从案件事实概况中可知，石君昌有三位兄长，大哥与二哥也已经先于石君昌去世，只剩下三哥石坊昌。因此，石坊昌根据继承法第10条的规定，作为石君昌唯一的第二顺位继承人，有权继承石君昌的遗产。

关于原告石坊昌是否放弃继承权的争议，《中华人民共和国继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”由此可知，放弃需于继承开始后、遗产分割前作出，是对继承既得权的处分。(3)参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第147页。有观点认为，石坊昌在石君昌死后，从他对弟弟的后事不管不问这一行为中可以推出，他并未履行其作为法定继承人对被继承人应尽的义务，在事实上他已经放弃了法定继承权。(4)参见前引②，姜福东文。但根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第47条的规定：“继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其它充分证据证明的，也应当认定其有效。”因此，放弃继承的意思表示应当采取书面形式或有充分证据证明的口头形式作出，而不能通过行为这一默示形式作出。原告石坊昌并未放弃继承权。

关于被告石忠雪是否享有国家法层面继承权的争议，我国现行法并未承认宗祧继承，继承法的规范对象限于财产继承关系，(5)参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社2004年版，第20页。且立嗣传统与现代法上的收养是目的性质完全不同的制度。根据《中华人民共和国继承法》第10条的规定：“本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”已经失效的1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第38条规定，“过继子女与过继父母形成扶养关系的，即为养子女，互有继承权；如系封建性的过继、立嗣，没有形成扶养关系的，不能享有继承权”。因此，国家法层面并未明确承认只是打幡送葬而未曾共同生活、毫无抚养关系的嗣子享有继承权。被告石忠雪在“顶盆”过继之前，没有与石君昌形成扶养关系，他们之间不是继父与继子的关系，石忠雪对石君昌不享有继承法层面的继承权。

(二) 路径二：基于赠与合同而获得房屋

石坊昌在石君昌去世后没有主张受赠人的权利，主要是基于以下因素的考虑：一是石君昌除了争议的这所房屋外没有其他值钱的遗产，且房屋还是“凶宅”，石君昌的儿子、女儿、妻子、自己先后病死在这所屋内，村里人认为风水不好；二是石君昌的丧事需要花费一定的费用，如若主张的话，他则需要承担石君昌后事料理的责任；三是当时石坊昌拥有几处房屋，对于这一处房屋并不在乎。(7)参见尚海涛、龚艳：《论法治理念下的审判智慧——基于顶盆继承案的解读》，载《青岛行政学院学报》2010年第4期。

赠与合同作为一种法律关系，原则上可以作为继承标的，即遗产，由继承人承受相应的权利和义务。(8)参见前引③，张平华、刘耀东书，第83页。因此，若原告石坊昌成为死者石君昌唯一的继承人，则赠与合同的赠与人和受赠人发生主体混同，该赠与合同关系消灭。若原告石坊昌不是继承人或者不是唯一的继承人，则有权请求继承人继续履行该赠与合同。由此可见，原告石坊昌提出的基于赠与合同取得房屋或者基于唯一法定继承人身份而取得房屋两项证据，逻辑上是相悖的，只能取其一。

基于赠与合同享有的请求权受诉讼时效的限制。依民法总则第188条的规定：普通诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。石忠雪“顶盆发丧”取得全村人的赞扬和认可，由此可见，原告石坊昌对于石忠雪一家迁入石君昌房屋的行为持默认态度，至少也是知情的。八年过后，无论是适用案件事发时民法通则规定的两年诉讼时效还是民法总则规定的三年诉讼时效，基于赠与合同所享有的交付受赠房屋请求权都已经罹于时效。依《中华人民共和国民法总则》第192条的规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”因此，罹于时效产生了相对人的抗辩权，若认定被告石忠雪基于习惯获得继承人身份，其主张罹于时效抗辩即可，原告石坊昌发起确认之诉已经不存在确实的诉讼利益，法院应予以驳回。

三、 “顶盆过继案”中继承习惯的司法适用

(一) 民间习惯的法源地位

《中华人民共和国民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”作为我国民法典中的“法源条款”，第10条的核心价值突出表现为习惯从过去合同法、物权法等部门法中的零散规定上升为总则中的一般性法源，这是我国民法典开放性的重要体现，对于中国这样具有深厚的文化底蕴和历史传统的国家，具有重要意义。习惯是某群体或社会的低限度共识，共识的实现源于其内容的可遵守性。作为内生于社会的自控型秩序，人们遵守习惯，并非因习惯具有外在的法律约束力和强制力，而是基于社会的合作与交往，习惯能自我维持和扩展，甚至内化为自觉遵守的行为准则。(9)参见汪洋：《私法多元法源的观念、历史与中国实践》，载《中外法学》2018年第1期。习惯不但是一种较好的替代方案，还容易获得当事人以及社会大众的可接受性。因此，以民间习惯作为事实替代的规范基础，就是在当事人甚至其他主体之间寻求可接受性的过程。这一过程是一种不得已的妥协机制，含有一定的协商和交涉过程。(10)参见谢晖：《论民间规范司法适用的前提和场域》，载《法学论坛》2011年第3期。

尽管作为法源得到认可，但习惯在现代社会中普遍出现了空洞化现象，适用范围受到了严格限制。主要原因在于：一方面，现代立法的调整对象日益庞杂，调整程度愈加详尽，传统由习惯调整的事项多被纳入法律直接规制的范畴，留给习惯适用的空间大大缩减；另一方面，现代社会变迁日新月异，传统习惯做法未必符合新时代普遍的情感和认知。(11)参见王利明：《论习惯作为民法渊源》，载《法学杂志》2016年第11期。《大清民律草案》在“亲属”“继承”编中保留的古代社会的风俗习惯，到民国时立法者已然感到“与社会情形悬隔天壤，适用极感困难”。有学者便指出，若人们背离传统上被赋予很多期待的习惯法，对此不必感到遗憾。在成文法未作出调整的领域，对判例和一般性法原则进行评价的精细方法，更适合作为获取法律解决方案的主宰。(12)参见[瑞士]贝蒂娜·许莉蔓-高朴、耶尔格·施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第72页。以致有学者认为，并不存在什么全国性的习惯，“君不见这么多民法专家写教材，谈到习惯法的时候，都免不了援引50年代最高人民法院西南分院关于适用赘婿可以继承岳父母的习惯法的批复。我们找到的习惯法就这么多！”(13)彭诚信、陈吉栋：《论〈民法总则〉第10条中的习惯—— 以“顶盆过继案”切入》，载《华东政法大学学报》2017年第5期。

习惯要成为裁判依据，须经合法性判断，即不得违反法律的强制性规定和公序良俗。在法源分量上，强制性规范与公序良俗具有“不可推翻的规范拘束力”，(14)参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期。这也是满足“依法裁判”的必要条件。公序良俗从民族共同的道德感中抽象而成，通过对法律行为进行内容审查，限制其效力，并派生禁止性规范。审查的是权利本身而非权利的行使，(15)参见于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，载《中国社会科学》2015年第11期。悖俗习惯因具有较强的反社会性而无效，公序良俗原则的目的就在于否定不当权利。如果与公序良俗相悖的习惯成为法源，会导致体系悖反，将产生损害法秩序的后果。在某种意义上，我们也可以把公序良俗看作全社会范围内所形成的普遍共识，是一种通行于全社会范围的“习惯法”。(16)参见前引⑨，汪洋文。

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最高人民法院要求法院在裁判中引入习惯时，就强调了习惯与公序良俗的结合。最高人民法院《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(法发〔2008〕36号)规定：“注重对风俗习惯中的积极因素进行广泛深入的收集整理与研究，使其转化为有效的司法裁判资源。要重视善良民俗习惯在有效化解社会矛盾纠纷，促进新农村和谐稳定中的积极作用。坚持合法性、合理性、正当性、普遍性原则，认真考虑农民一般道德评价标准、法律认知程度和是非判断的基本准则，将农村善良风俗习惯作为法律规范的有益补充，积极稳妥地审理、执行好相关案件，确保涉农审判、执行工作法律效果与社会效果有机统一。”

(二) 中国丧礼文化中“顶盆过继”的传统习惯

礼是中国传统文化的核心，也是传统法律的核心。礼是“礼仪”“礼制”“礼义”的综合，大体可以分为行为之礼、制度之礼和观念之礼三个维度。“顶盆发丧”涉及“丧礼”这一礼的重要方面；“顶盆过继”则与“宗祧继承”这一古代宗法制度相关。丧礼侧重于“礼仪”“礼义”，《礼记·昏义》曰：“夫礼，始于冠，本于昏，重于丧、祭，尊于朝聘，和于射、乡。此礼之大体也。”《汉书·礼乐志》曰，人性“有哀死思远之情，为制丧祭之礼……丧祭之礼废，则骨肉之恩薄，而背死忘先者众……”《孟子·离娄下》曰：“养生者，不足以当大事；惟送死，可以当大事。”可见，儒家倡导礼以丧为重，所谓厚葬以奉躯体，重祭以奉精神。在古人的人生观中，死后有人为之主丧、主祭说明后继有人，保证死后仍有所享。(17)参见前引②，姜福东文。

宗祧继承则侧重于“礼制”“礼义”。秦朝以后，宗法原则转化为宗祧继承存在，集祭祀继承、身份继承与财产继承为一体，必然采取法定继承方式。宗祧继承的原则是：有子立嫡，无子立嗣。所谓立嗣，是指当事人在没有符合立嫡条件的亲生子孙时，择立继承人以延续香火。立嗣，即近亲过继，作为续绝手段，是防止户绝的一种补救办法。立嗣十分讲究次序，“凡子孙无嗣者，以亲兄弟次子承继。若亲兄弟无可继者，于堂兄弟之子继之。由亲及疏，以次而继，不许变乱宗法”。由此可知，立嗣对象为同宗近支卑亲属，以血缘亲疏为本，辈分相当，异姓不得立嗣。(18)参见邓长春：《光宗耀祖 礼法传统中的继承制度》，孔学堂书局有限公司2017年版，第233页。立嗣既包括被继承人生前择定继承人的行为，也包括立继以及命继，前者指被继承人死后由其寡妻为其择立继承人，后者指夫妻都已死亡，由丈夫的近亲尊长为之择立继承人。本案中的“顶盆过继”就属于命继行为。在传统中国，立嗣关系一经成立，嗣子就取得了被继承人的宗祧继承权及其家庭财产权，同时承担相应义务，与被继承人的亲生子孙无异。(19)参见程维荣：《中国继承制度史》，东方出版中心2006年版，第71-74、106页。

宗祧继承作为封建宗法制度，在国家法层面已被抛弃。但是，“顶盆发丧”与“顶盆过继”的民间习俗，作为“礼”文化的一种表现形式，在乡土社会已经存在了数千年，得到了较为持续而广泛的实施，立嗣等行为短时间内并不会消失。山东东阿县习惯，亲亡故，长子于行柩时摔一瓦盆，其底钻孔，父一母三，谓之摔漏盆；临朐县习惯，无子者未及立嗣而死，出殡之日谁将柩前烧纸之盆顶出，亲友即认为其人有承继权。(20)参见《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2000年版，第809、816、820页。通常情形下，“摔盆”“顶盆”之子侄纵使最后未经宗族指立为嗣，亦能分得若干“户绝”财产。因此，争继者竞相“顶盆”“摔盆”“打幡”之事时有发生。(21)参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第81页。如果去世的老人没有子女的话，一般要在叔伯兄弟的孩子中找出一个人作为嗣子，由其来摔盆，这个风俗因而也叫“顶盆过继”：“顶盆”即为逝者发丧；“过继”为继承逝者的宗祧、财产，在现代社会仅产生财产继承的效果。

“顶盆发丧”作为一种民间风俗，并未违反法律的强制性规定，也非落后迷信的封建遗毒，其文化内涵是“慎终追远”的价值追求。由同宗晚辈“顶盆”过继而继承财产，一方面体现“慎终”的观念，被继承人身后有所托付，得享祭祀；另一方面又保证被继承人的财产不至失散，既具有文化价值又具有社会意义，没有与社会主流的伦理观和道德观相抵牾，也没有违背法律职业共同体的职业共识。因此，在国家实证法未明确予以认可的情况下，借由法官于个案中，以之定分止争，不失为上上之策。(22)参见前引②，姜福东文。

(三) “顶盆过继”作为习惯法源的具体适用

习惯作为人们生活交往中实际遵守的行为规则，具体内容是预先明确的，为行为划定的界限是清晰的。如果某一习惯并不具备行为规则的属性，则不应将其纳入法源范畴。(23)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第3页。而且习惯既然被普遍认可，说明社会成员具有“承认、服从”这一规则的主观意识，换言之，以习惯处理民事纠纷，对各方不属于“事后立法”。(24)参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第18-24页。然而与商事习惯相比，固有法中传统习惯的内容有时并不明晰，不能提供足够精细的规则来调整发生在现代的纠纷。例如在“顶盆过继案”中，如果石君昌的三个侄子均要求“顶盆”，该如何处理？尤其值得探讨的是，“顶盆过继”这一习惯在现代法规范层面的法律效果，是让嗣子或继子获得正式的法定继承人地位，再按继承法第10条的继承顺位进行法定继承；还是习惯法源的效力最多赋予嗣子或继子继承权，却不足以剥夺其他法定继承人依法律所享有的继承权，嗣子或继子仅仅可以作为共同继承人参与其他继承人，如配偶或兄弟姐妹的继承过程中？在本案中，若依前者的强效果方案，则石忠雪与石君昌之间形成父母子女关系，石忠雪成为唯一的第一顺位继承人，此时作为第二顺位的石坊昌无法继承遗产；若依后者的弱效果方案，则石忠雪作为继承人与石坊昌构成共同继承关系，两人处于同一顺位。

笔者认为，从立嗣这一传统的制度目的观察，立嗣是在没有亲生子孙的前提下，择立继承人以取得被继承人的继承权及其家庭财产权，同时承担相应义务，与被继承人的亲生子孙无异。因此，对应到现行继承法规范层面，应将嗣子或继子与享有继承权的亲生子女或养子女同等对待，并不要求相互之间形成相互扶养关系。或者说，立嗣本身并不包含扶养功能。因此，笔者赞同“顶盆过继”习惯应产生强效果，石忠雪成为第一顺位继承人，由此作为第二顺位继承人的石坊昌无法依继承人身份获得遗产。

习惯的适用不能违反强制性规范与公序良俗。在本案中，国家法未针对“顶盆过继”行为作出明文规定，不存在违反强制性规范的问题。“顶盆过继”习惯是否违背公序良俗？石君昌八年前去世时按照家族规矩，应该由其唯一的亲哥哥石坊昌来主持料理后事。石坊昌可以让两个儿子中的一个给石君昌“顶盆发丧”，可是石坊昌的儿子却因石君昌仅有的一处房产被视为“凶宅”而拒绝“顶盆”，对石君昌的后事不管不问。唯有石忠雪“眼看四叔的灵柩停放在家中已经多日，想起四叔一家平日里对自己的关照，再加上自己眼下还没有自己的房子”，通过命继行为以继子的身份为四叔“顶盆发丧”，依照传统礼法得到石君昌遗留下来的房子。“石君昌终于入土为安，石忠雪为四叔‘顶盆发丧’一时间也在村里被传为佳话。”可见，“顶盆过继”非但不违背公序良俗原则，反而彰显了中华民族的优良传统和善良风俗。(25)参见前引，彭诚信、陈吉栋文。主审该案的韩雪梅法官便表示：“……我觉得顶盆发丧虽然是一种民间的风俗，但是它并不违反法律的强制性的规定，所以法律不应该强制地去干涉它，来破坏已经形成的社会的稳定性。”(26)前引⑥，“央视网”文。而原告石坊昌没想到，当初只值几千元的房子八年后身价倍增，光拆迁补偿款就值三十多万元，并因此将石忠雪告上法庭。石坊昌先不顾“兄爱弟悌”之礼义，不担当起“近亲尊长为之择立继承人”的道德义务，而任由亲弟弟石君昌“户绝”。后因房价倍增而“眈眈其产”，蓄意“混争于定继经分之后，驾捏游词”，石坊昌的行为才是违反了传统礼法和善良风俗。(27)参见前引②，姜福东文。

综上所述，被告石忠雪以“顶盆过继”方式继承石君昌遗留的房产，构成民法总则第10条中的“习惯”，且不违反强制性规范与公序良俗，应认定石忠雪依“顶盆过继”习惯成为石君昌的第一顺位继承人，此时作为第二顺位的石坊昌无法继承遗产。

(四) 排除习惯适用后其他可能的救济方式

即便本案不依习惯认定被告石忠雪享有继承权，能否适用无因管理处理本案？《中华人民共和国民法总则》第121条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”在本案中，被告石忠雪本无法定或约定义务为石君昌发丧及料理后事，但石忠雪通过“顶盆过继”的形式，为四叔石君昌举办了丧事，而且支付了必要的丧葬费用。丧葬费的性质颇有争议，我国多数学者认为，若被继承人死后没有负担法定扶养义务的继承人，则丧葬费为被继承人的个人债务，且属于继承费用优先受偿；若存在负担法定扶养义务的继承人，依公序良俗，被继承人生养死葬是该继承人应尽的义务，(28)《瑞士民法典》第474条与《葡萄牙民法典》第2068条将丧葬费纳入继承费用范围，我国台湾地区多数学者及法院实务也认为丧葬费属于继承费用，而《德国民法典》第1968条则认为应由继承人负担。参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台北三民书局股份有限公司2016年版；陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，中国政法大学出版社2011年版；杜江涌：《遗产债务法律制度研究》，群众出版社2013年版，第177页。丧葬费不属于继承费用，而是继承人应负担的个人债务。(29)参见汪洋：《遗产债务的类型与清偿顺序》，载《法学》2018年第12期。在本案中，虽然石君昌的妻子儿女均因病先后去世，留下患病的石君昌一人，除了房屋之外也没有留下其他有价值的遗产，满足了“没有劳动能力又缺乏生活来源”的条件，但根据案情无法推出石坊昌是由石君昌扶养长大的事实。因此，石坊昌对石君昌之间不存在婚姻法第29条规定的兄弟姐妹之间的法定扶养义务，石忠雪针对石坊昌不成立无因管理关系。

如果认定本案中的丧葬费为继承费用，则应从遗产中优先受偿，鉴于石君昌死后遗留下的唯一财产就是那套所谓的“凶宅”，按照当年的价值等因素估算，房产价值并不大，将其折抵为石忠雪花费的丧葬费用，符合遗产债务清偿的法理。且该继承费用的清偿，不受石坊昌是否成为法定继承人的影响。

另外，法官还注意到，石坊昌曾在石君昌丧事上说过：谁发丧，这房子就是谁的。(30)参见前引⑥，“央视网”文。有学者认为，可以把这句话看作一个附条件的口头赠与合同，(31)参见前引⑦，尚海涛、龚艳文。即首先承认石坊昌根据法定继承取得石君昌的房屋，然后承认石忠雪办理石君昌的丧事属于承诺且使得合同所附条件成就，赠与合同发生相应的法律效果，石忠雪有权基于赠与合同要求石坊昌交付房屋并移转登记。石忠雪全家搬进房屋居住而石坊昌知情且未提出异议，可视为已经交付房屋。笔者认为，将该赠与合同界定为附义务的赠与更为适宜，在本案中，石忠雪办理丧事很显然属于具有“道德义务”性质，根据合同法第186条的规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定”。因此，石坊昌不享有赠与合同的任意撤销权，依据物权法第29条与第31条的规定，石忠雪有权要求石坊昌配合完成该房屋的移转登记义务。

四、 民法典时代“顶盆过继案”的裁判法理

(一) 民法典增设兄弟姐妹子女的代位继承

《中华人民共和国民法典》第1128条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。”该条在继承法第11条的基础上作了修改完善。继承法规定的代位继承制度中，被代位继承人仅限于被继承人的子女，代位继承人仅限于被继承人子女的直系晚辈血亲。虽然该规定保障了遗产向被继承人的直系晚辈血亲流转，但是我国三十多年的独生子女政策导致大量家庭只有一个子女，虽然目前已经放开了二孩政策，但基于结婚年龄不断推后等各种原因，年轻一代的生育欲望并不强烈，中国家庭普遍呈现倒金字塔型结构，与代位继承立法时的社会背景已经有了很大的不同。法定继承人的范围狭窄，不利于遗产的流转，容易导致遗产因无人继承而收归国家或者集体所有，因此，有必要扩大被代位继承人的范围。

被代位继承人的范围也不能无限制地扩大，否则容易导致遗产分配给与被继承人情感联系不密切的人，使遗产过多地向较远的旁系扩散。一般来说，兄弟姐妹是与被继承人关系最近的旁系血亲，兄弟姐妹从小共同生活多年，具有深厚的情感基础，在一定情况下还能尽扶养扶助义务，而兄弟姐妹的子女，即被继承人的侄子女、甥子女，与被继承人在血缘和情感上有较为紧密的联系，现实生活中对于无子女的叔伯姑舅姨，基于对养老送终的考虑，往往由其侄子女、甥子女给予精神慰藉与生活帮助，让侄子女、甥子女继承遗产符合遗产向晚辈流传的原则，也符合我国民间侄子女、甥子女继承的传统。(32)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第534页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典继承编解读》，中国法制出版社2020年版，第52-53页。基于上述原因，民法典将兄弟姐妹纳入被代位继承人的范围，兄弟姐妹的子女在代位继承时是以第二顺序继承人的身份参与继承，相当于扩大了法定继承人的范围，可以保障私有财产在血缘家族内部的流转，减少产生无人继承的状况，同时促进亲属关系的发展，鼓励亲属间相互扶助。

在“顶盆过继案”中，石君昌病逝时父母、妻子、儿女已经相继因病去世，因此不存在第一顺位继承人。三个哥哥中有两个哥哥已经过世，原告石坊昌作为石君昌的哥哥仍然在世，被告石忠雪为石君昌的侄子，即二哥之子。因此，依据民法典第1127条的规定，石坊昌是第二顺位继承人；依据民法典第1128条第2款的规定，石忠雪代位其父亲也成为第二顺位继承人，而无须借道民间习俗方能获得继承人身份。石坊昌与石忠雪之间成立共同继承关系。

(二) 共同继承关系下的遗产分割

原告石坊昌是否可以主张被告石忠雪交还房屋？根据案情描述，石忠雪入住房屋后，“收拾房子时，在衣柜的抽屉里发现了这个土地证，还有这个房产证、土地证，还有这个宅基地的公证书，收拾出来了就把它放起来了，一直保管着”。(33)前引⑥，“央视网”文。可见，本案所涉房屋产权尚未变更登记至原告或被告名下，如果依民法典承认原告与被告属于共同继承人，石坊昌不能依继承恢复请求权主张石忠雪交还房屋。继承恢复请求权是指发生继承权侵害情形时，真正继承权人享有的继承权的救济权。其成立要件包括无继承权的人已事实占有遗产且占有无合法根据；遗产占有人否认真正继承人的继承权；提出争执者须为真正继承人。(34)参见前引③，张平华、刘耀东书，第71页。

对于共同继承而言，有必要区分物权变动的两个阶段。第一个阶段因被继承人死亡引发，属于民法典第230条(物权法第29条)意义上的非基于法律行为的物权变动，遗产由被继承人所有移转为遗产继受人共同体共有。遗产清算完毕后，第二个阶段的物权变动发生在遗产继受人之间，依法或依据遗嘱上的意思表示对遗产进行分割，裁判分割属于基于法律文书发生的物权变动，而协议分割或遗嘱指定分割属于意定的物权变动，自交付或登记时生效。(35)参见汪洋：《中国法上基于遗赠发生的物权变动》，载《法学杂志》2020年第9期。

在本案中，遗产并未分割，原告与被告对诉争房屋的权利样态为共同共有。因此，本案的争点就从继承纠纷转化为确认物权归属与分割物的纠纷。但也有理论与裁判认为，继承纠纷并不限于侵犯继承权而导致的继承恢复请求权，还包括遗产长期未分配，若干年后请求遗产分配的类型。还有观点认为，如继承开始后，只有部分继承人占有遗产，基于主客观原因未分割，后占有人处分了该遗产，其他继承人追究责任，常被认为是侵权纠纷。(36)参见前引⑤，郭明瑞、房绍坤书，第80页。导致继承之诉与遗产分割之诉不分的根本原因是没有明确规定放弃继承权的期限，使继承关系长期处于不确定状态。

不同性质的认定，时效适用也不相同，如确认物权请求不受时效限制，但继承权纠纷适用时效，《中华人民共和国继承法》第8条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”需注意，该条未采抗辩权发生说，在民法典中被删除。2016年，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第25条明确规定：“被继承人死亡后遗产未分割，各继承人均未表示放弃继承，依据继承法第二十五条规定应视为均已接受继承，遗产属各继承人共同共有；当事人诉请享有继承权、主张分割遗产的纠纷案件，应参照共有财产分割的原则，不适用有关诉讼时效的规定。”

综上所述，依民法典相关规范，原告石坊昌与被告石忠雪是石君昌的共同继承人，在石君昌死后，房屋并未过户到继承人名下，原告与被告对房屋形成共同共有关系，原告可以向被告主张分割遗产，该主张不受诉讼时效的限制。