《商标法》第三十二条之“在先权利”的研究

李朋敏

(西北大学法学院 陕西 宝鸡 721000)

设定了四个查找条件：

民事案件、《商标法》第三十二条、在先权利、判决书，在中国裁判文书网上共搜索出符合条件的共有497份判决书。

因北京地区就有462份判决书，为体现其客观性和全面性，除北京外选取了各省市所有有关此搜索条件下的判决书共30份，北京地区50份，共80份判决书进行研究。从《商标法》第三十二条“在先权利”适用相关法律依据、具体内容、适用条件、例外情况等角度进行了分析并形成以下结论。

报告仅供参考，其准确性和对具体案件的适用性可能会受到以下因素的影响：

1.判决本身所表达的内容有限，不能完整地表达庭审举证和事实情况，庭审有时比判决精彩得多。

2.人的理解和认知能力各有不同，判决的精神没有为笔者完全理解并精准表达。

3.每个案件案情存在差异，法官的理解存在差异。

4.其他因素。

一、对《商标法》第三十二条“在先权利”概念的必要说明

最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”

二、大数据研究结论

(一)《商标法》第三十二条“在先权利”适用相关法律依据

1.《商标法》第七条。

2.《商标法》第九条。

3.《商标法》第五十六条。

4.《商标法》第五十七条。

5.《商标法》第五十九条第三款。

6.《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款。

7.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条。

(二)《商标法》第三十二条“在先权利”的具体内容及适用条件

1.著作权。20份判决支持

损害他人在先著作权的，应具备以下要件：①该作品具有独创性，符合作品的构成要件；②该作品的著作权归属于权利主张人；③该作品完成日期在诉争商标申请日之前；④诉争商标与该作品实质性相似，且诉争商标申请注册人具有接触该作品的可能性。

2.商号权。22份判决支持

损害他人在先商号权的，应具备以下要件：①商号的登记、使用日应早于诉争商标注册申请日；②该商号在中国相关公众中具有一定的知名度；③诉争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害。注意，对于商号权的保护不宜扩大到不类似的商品上。

3.姓名权的商品化权。4份判决支持

损害他人姓名权的商品化权的，应具备以下要件：①某一自然人的姓名具有较高的知名度;②已与该自然人主体形成对应关系，则该姓名作为一种符号，可能成为连接该自然人主体与商品或服务的桥梁。此时若许可将他人姓名申请注册为商标，则可能对该自然人的姓名权造成损害。

4.企业名称在先权。15份判决支持

损害他人企业名称在先权的，应具备以下要件：①企业名称注册申请日早于诉争商标注册申请日；②履行法定手续。

5.商标专用权。10份判决支持

商标往往是商业成果和商业信誉的载体，即承载企业所享有的商业利益。

损害他人商标专用权的，应具备以下要件：①对于驰名商标而言是否具有攀附名牌的故意。一般注册商标同类保护，注册的驰名商标跨类保护；②使用易使消费者产生混淆。具体常表现为醒目使用。

6.商标先用权。4份判决支持

损害他人商标先用权的，应具备以下要件：①需要具有在先使用的客观事实，即要求在权利人申请商标注册以前，在先使用人已经连续使用了该商标；②商标先用权附着的商品与商标专用权附着的商品应是同一种商品或者类似商品；③在先使用的商标应具有一定的影响。

7.在先外观设计专利权。1份判决支持

损害他人在先外观设计专利权的，应具备以下要件：①外观设计专利权较诉争商标而言是否属于“现有的在先权利”；②是诉争商标标识与外观设计是否相同或者近似；③诉争商标指定使用的商品与外观设计使用的产品是否相同或者类似。

8.其他在先合法权益

(1)知名商品特有名称。2份判决支持。商标审查司法实践中，将商标法第三十二条中的“在先权利”扩大理解为包括“在先合法权益”。“知名商品特有的名称”属于反不正当竞争法所保护的合法权益，应当认定属于商标法第三十二条所保护的在先权利范畴。

(2)域名权。1份判决支持。域名属于民事权益的一种，应当属于《商标法》第三十二条所保护的合法权益。在先域名经过使用形成一定的知名度后即成为诉争商标注册的障碍。

认定诉争商标损害他人在先域名权的，应具备以下要件：①有域名注册证书、公证书等其他证据证明其享有在先权利;②使用在某一领域，已具有一定的知名度；③诉争商标与在先域名在功能用途、消费对象等方面有较大关联性，构成类似服务；④容易导致相关公众误认为两者之间存在特定联系，使在先域名权可能受到损害。

(3)在先使用并形成一定规模下所享有的权利。1份判决支持。从以上具体支持的判例支持理由主要集中于两个方面角度讲，一是注册时间；二是建立联系。

(三)例外情况

商标申请对在先权利尤其是作品名称、角色名称等权利是否造成损害需要证据证明。当事人需要从独创性、知名度、指定商品的关联性、注册申请人的恶意性、在市场上是否造成混淆误认等方面提供材料证据。例如，两者无法确认使用的先后顺序，若原告先行注册，但是被告在某地区的相关公众中已建立起较高的知名度，享有良好的商业信誉的情况下。后者对此情况完全不知。被告如果能出具相关证据证明自己的在先权利，则构成合理使用。

三、总结

在先权利保护的核心在于认定在先权利存在及在后商标注册对在先权利的损害。《商标法》第三十二条的中将在先权利作为一项完整的权利予以保护，但判断该项在先权利的基础并不依据商标法，而是依据“在先权利”所依附的法律，如著作权的判断应当以著作权法为依据。只要根据在先权利相关的法律规定认定该“在先权利”为完整的权利，就应当作为《商标法》第三十二条中的“在先权利”。