从我国海上保险实务中面临的困境分析海上保险代位求偿权的性质

(上海海事大学 上海 201306)

一、引言

保险代位求偿权的性质问题在理论界一直是一个经久不衰的问题。大陆法系国家倾向于将保险的代位求偿权认定为债权转移，但该项债权转移是属于“法定”还是“约定”?由我国《保险法》第 60条第 1 款以及《海事诉讼特别程序法》第 93 条法律条文可知，出于保护保险人的代位求偿权的目的，将被保险人对于责任第三人的债权的转移由法律明确规定，即“债权的法定转移”。

二、海上保险代位求偿权的困境一

(一)困境的提出。在实务中，保险金的支付也不一定是由保险人一次性全额支付给被保险人，那么若保险人没有分期支付保险金，这就会造成被保险人对债权转让书签发的怠慢，被保险人可能会等到付款全部完成之后再签发给保险人，这就会造成第三人在提出保险人不享有代位求偿权的抗辩时，保险人不能及时出具相关证明，从而给法院增加不必要的审理成本，也给保险人带来对第三人索赔的权利时效问题。可见，使保险人完全依赖被保险人签发的“权益转让书”来克服向第三人索赔方面的困境也存在缺陷。

(二)国内立法分析。根据海商法第 253条的规定，被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，保险人可相应扣减保险赔偿。保险法第 45条第1款规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。”该条第2款进一步规定：“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”可见，若被保险人在保险人自愿赔偿后(尽管还未完全付清)，怠于签发“权益转让书”，造成保险人仍不能从受害人处获得赔偿，根据我国已有立法规定该行为应视为被保险人随意放弃对第三人债权的行为，该行为是无效的。而法律规定该行为无效的法律后果是使保险人可以继续行使代位求偿权，而在保险人自愿赔偿情况下被保险人行为的拟制无效也符合法律规定，使得保险人能够再次获得享有代位求偿权的机会。

(三)困境的解决方式。尽管通过对我国国内立法的规定做出了分析，可以使在保险人“自愿赔偿”情况下被保险人怠于签发“权益转让书的”行为拟制为无效行为，使得保险人仍然能从被保险人出获得转让的对第三人的债权。但被保险人在行为拟制无效之后仍然可能怠于签发，保险人还是不能获得代位求偿权，所以，立法规定并不能彻底解决保险人对被保险人的依赖造成的无法取得代位求偿权，从而无法向第三人索赔的困境。

笔者认为，既然立法尚不能解决此困境，则可以通过合同约定的方式来解决。保险人与被保险人可在订立保险合同时，就有关代位求偿权的条款中应加上“在保险人自愿赔偿下，被保险人负有签发转让其对第三责任债权的转让书责任和义务”，给被保险人增加一项义务，若被保险人怠于签发，则构成违约，保险人可要求被保险人返还保险人在保险责任范围之内以及保险责任范围外的保险赔偿。对于违约后果，可能有人会觉得，保险人在保险责任范围外做的赔偿即使没有违约也可向被保险人索回，为什么还要规定这样的违约后果?正如上章分析，保险人的自愿赔偿应做限缩解释，仅指“保险人与被保险人之间对保险条款中保险责任的约定并不明确或者对保险事故是否为承保风险所引起存有争议，只要上述不明确或者争议在保险人支付保险赔偿时业已存在”下的自愿赔偿，所以并非广义的保险责任范围外。

但是，最简便的方式，应该是在合同中约定在保险人自愿赔偿情况下，保险人在取得代位求偿权后，也允许被保险人向第三人索赔，但是是为了保险人的利益而进行，这样约定的目的在于因为被保险人作为真正债权人向作为债务人的第三方索赔更直接也更快捷，能够保障保险人的利益。

三、海上保险代位求偿权的行使困境二

(一)困境的提出。实务中会出现的另一个问题：由于保险合同的约定(如关于免赔额的约定)和保险金额低于保险价值或第三人的赔偿能力不足以及责任限制等原因，保险人支付的赔款和第三人的赔偿不一定能弥补被保险人的全部损失。就会造成保险人的海上保险代位求偿权与被保险人对第三人的赔偿请求权之间出现权利冲突问题。

(二)国内立法现状。对于权利冲突问题的解决并没有立法给出明确规定。根据《保险法》第 44 条第 3 款以及债权的一般理论，其在不足额赔偿问题上采用的是比例分配的观点；而我国《海商法》在这个问题上应该是采取保险人优先受偿说。

综上可知，对于冲突的解决，《海商法》没有正面规定。《保险法》作为基本法，对于海上保险问题具有补充性，当《海商法》没有做出明确规定时，《保险法》将作为一般规定适用于海上保险合同关系。但是我国《保险法》对于保险代位求偿权行使中的权利冲突也未明确规定。所以法院在该海上保险问题上可能适用《海商法》，也可能适用《保险法》解决，那么就会得出不一样的审判结果，造成同案不同判的现象。

(三)困境的解决方式。所以，笔者认为，对于这种冲突问题，立法上既然并没有明确规定解决方式，那在性质上就应该摆脱海上保险代位求偿权为“法定债权转移”的理论。且保险人与被保险人摆脱此困境的方法是不依赖法定的债权转移，而转向依赖约定的债权转移，即双方在保险合同中订立有关代位求偿条款，或在保险合同外另行订立代位求偿协议，并在条款或协议中明确规定将被保险人对第三人的债权全部转移给保险人。那么在出现上述权利冲突时，只需由保险人行使代位求偿权向第三人索赔全部债权即可。这一约定也与《海商法》第 254 条的约定一致。但是立法上，对于保险人从第三人处得到的赔偿额不足以弥补保险人与被保险人双方时，就不存在多余部分退回被保险人一说，所以对于第三人不足额赔偿分配问题，就可通过双方通过保险合同或另行签订协议自行约定分配方式解决。

根据《合同法》第80条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”该条规定的含义是：债权的转让不需要经过债务人同意，但要对债务人产生约束力，需通知债务人该债权转让了，所以，只要被保险人或保险人向第三人(债务人)出示了代位求偿条款或代位求偿协议，保险人就有权以自己的名义直接向第三人索赔。

四、结论

本文通过探讨了我国海上保险实务可能出现的上述三个困境以及通过在保险合同中订立有关的代位求偿条款或另行签订有关协议或签发信函的方式来解决这些困境。所以，笔者最终得出结论：我国的立法应该摆脱“法定债权转移”的理论，理论界应将海上保险代位求偿权的性质定性为“约定的债权转移”。这样，更符合海上保险实务现状，有利于相关困境的解决。