我国独立董事权责设置合理性研究

(中央财经大学法学院 北京 100089)

一、问题的提出

独立董事制度最初起源于美国公司法，上世纪90年代我国出于加强对公司股东权利的保护，引入了这一制度，因此独立董事制度在我国的实践时间较短。而由于我国《公司法》、《证券法》等相关法律法规对于独立董事的权责特殊性，但其制度设计本身与我国公司法母法本身存在一定“水土不服”的问题，加之我国证券市场本身不够成熟，制度设计者高估了独立董事在公司治理中发挥出的作用，因此在我国实践中，独立董事对我国上市公司的治理产生的成效并不显著，而随着近年来我国证券监督管理部门对于上市公司中虚假陈述、欺诈发行、内幕交易等问题的严厉打击，独立董事制度在上市公司中监督失职的案例暴露的也越来越多。长期以来，一个不可回避的问题是独立董事制度仍未脱离本土化的困境，在公众印象中独立董事只是提升上市公司可信度和社会公众形象的“花瓶董事”，其与监事会职能重叠而具体分工模糊，独立董事“不独立”的问题屡遭诟病，因此独立董事陷入尴尬的境地，因此业界将独立董事称为“花瓶董事”。

独立董事顾名思义是具有独立客观的判断能力，不受公司其他利益影响的董事。独立董事制度发挥公司治理的核心是通过权利和义务的明确安排，否定性的法律责任评价而督促独立董事恪尽职守履行其义务。而在不少被证监会处罚的案件中，独立董事难免因其未尽勤勉义务而受到证监会与内部董事一样的处罚。其为外部董事，除了肩负了对作为独立董事的对公司内部的监督职责，还肩负着公司重大经营决策的职责，对于公司日常经营中存在问题，他也不能事无巨细的去挖掘。那么对此我们是否提出疑问，当下我国的《证券法》、《公司法》对于独立董事要求是否不合理?本文将通过从独立董事渊源、我国独立董事的权利义务以及当前独董履职过程中面临的困境，对独立董事的权责设置合理性进行研究，并提供完善路径。

二、独立董事制度的肇源

(一)独立董事的起源

独立董事制度最初起源于美国二十世纪30年代的公司治理实践，最早的成文法记载出现在1940年的《投资公司法》①，其中规定“要求辅助董事与独立董事的比例应不低于董事会成员总人数的40%”。起初独立董事制度仅限于在投资公司中设置，而在美国传统公司治理结构中，并没有独立董事制度。传统美国公司体制下实行的是单一董事会制度，即在股东会控制下的董事会负责公司的日常经营活动和监督职责，并没有监事会。由于国家立法禁止垄断并限制了大股东的持股比例，美国上市公司的股权都比较分散，因此美国上市公司大股东通常不能达到一股独大的绝对控股地位。同时美国证券市场的市场成熟读较高，一旦出现上市公司经营不善，投资者通常会将股票抛出，使公司股价下跌，甚至还会引起公司被收购，控制权发生变化。一开始，中小股东对于公司的监督通常是行使这种“用脚投票”的权利，但随着资本市场的发展，渐渐地这种“用脚投票”、“公司收购”的监督办法并不能完全有效的平衡“投资收益”与“监督治理”。

当拥有专业性经营决策权的董事会和职业经理人的出现，使得股东会对公司经营决策的影响越来越小，董事会和代理制度下的经理人成为了决定公司前途命运的群体。由于拥有公司经营决策权的管理层的个人利益并不直接与公司利益相挂钩，逐渐出现了管理层“监守自盗”的现象。如何规制管理层，使得管理层经营围绕着“公司利益最大化”这一目标执行，成为了那个年代美国公司治理亟待解决的问题。在没有像大陆法系公司体制下监事会一样的专门监督机关的情况下，独立董事制度在美国取得了良好的契机。虽然此前美国已经诞生了独立董事制度，但并没有在监督管理层上取得显著的成效。直至20世纪70年代“水门事件”爆发，广大中小股东者对于公司管理层的不信任感加剧，对董事会监督职责的产生质疑。面对独立董事无法有效监督公司管理层，保障外部董事的独立性问题成为了当务之急，美国证券交易监督委员会(SEC)不得不出台规定，强制要求所有的公众公司都设立由独立董事组成的审计委员会来审计公司财务报告、与外部审计师的关系以及公司内部对非法行为的控制。②从此，独立董事制度在美国正式实施。

(二)我国独立董事制度发展

20世纪90年代，在经济全球化大背景下，公司法律制度趋同化发展，各国公司法开始引入了独立董事制度。我国最初引入独立董事制度是为了满足内地公司在香港联交所上市。1997年中国证监会发布的《上市公司章程指引》③中第一次提到“独立董事”这一概念，然而并未强制要求所有上市公司设立独立董事，仅供上市公司在制定章程时根据需要进行选择参考。对于独立董事的任职资格，规定了不得担任独立董事的人员范围：第一，公司的自然人股东或者公司法人股东的在职人员；第二，公司的高管和普通职工；第三，同公司利益关联人或者经营管理层有密切利益联系的人。

2001年1月，证监会要求基金管理公司必须建立独立董事制度，具体要求非独立董事的人数不得超过公司全部董事人数的三分之二。到了2001年8月，中国证监会出台了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》(下称《指导意见》)，独立董事成为了上市公司的必要条件。至此，独立董事制度在我国才正式确立。为保持《公司法》立法上与《证券法》以及相关法规中对上市公司已设立独立董事制度相统一，《公司法》在2005年修订时加入独立董事制度。

制度在我国运行之初，学界对于独立董事制度这一“舶来品”曾充满着期待。有学者认为其较于我国已有的监事会制度优势在于：一、独立董事享有对关联交易的发表独立意见的权利；二、独立董事作为董事会的一员，既能参与公司的经营决策，可以将对公司的监督跟对经营决策相结合，更能发现公司经营中存在的问题；三、独立董事多为财务会计、法律领域的专业人士，相比较监事会，独立董事能更好的监督公司的内部管理。但随着这么多年独立董事制度的运行下来，也有学者对于独董制度的存在表示质疑，认为独董制度与我国既有的监事会制度未明确分工，发挥监督作用时容易产生冲突，亦在设立监事会和独立董事的监督上未给上市公司两者中选其一的权利，双重监督提升监督成本，还有学者认为独立董事的权责设置不合理等。

三、我国独立董事权利义务与责任

我国对于独立董事的定义是“指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”④，即除了在公司担任独立董事的职位以外，不能在公司担任其他任何职位，并且与公司及其他股东之间不存在关联关系等影响其履职独立性的关系。作为独立董事，较上市公司的内部董事在权责上有一定的特殊性。以下从独立董事的权利和义务两方面展开：

(一)独立董事的权利

1.独立董事的一般权利

独立董事的一般权利，即与上市公司内部董事享有相同的权利。根据我国《公司法》，独立董事的一般性权利有：(1)参会权，即独立董事有权出席董事会会议、股东会会议。(2)知情权，即知悉履职所需要的公司信息与材料的权利。《指导意见》第七项第一条⑤，特别规定了独董享有与公司内部董事同等的知情权，公司应当确保其知情权。由于独立董事作为外部董事，不参与公司的日常经营，其履行勤勉义务以及履行其他职权的主要依靠于公司提供的资料。(3)提议开会权，根据《公司法》第一百一十条⑥，独立董事也包括“三分之一以上的董事”有权提议召开临时董事会会议的范围内。(4)表决权，即和内部董事一样，其对于公司内部决议享有举手表决投票的权利。(5)薪酬请求权，《指导意见》第七项第五条⑦规定了独立董事有权请求上市公司发放津贴的权利。

2.独立董事的特别权利

《指导意见》为了保证独立董事充分发挥其对上市公司日常经营的监督，规定了独立董事的特别权利：(1)独立意见发表权，即对于重大关联交易发表独特意见⑧的权利以及对重大事项发表独立意见⑨的权利。(2)选聘和解聘中介机构的提议权，即对上市公司聘请外部审计机构和咨询机构的选任有提议的权利。⑩(3)召开临时会议的权利和投票征集的权利。即独立董事有权提前董事会召开临时股东大会和临时董事会，并在股东大会召开前独立董事有权向股东征集投票。

(二)独立董事的义务

独立董事作为上市公司董事会中的董事，对于其履职义务，具体可以分为作为董事的一般勤勉义务和忠实义务以及独立董事专门对公司日常经营进行监督的特别义务。具体分为以下三方面义务：

1.监督义务。作为独立董事设立的首要义务，其务必履行对公司内部监督的义务，保证公司的利益尤其是保证中小股东的合法利益不受损害。我国上市公司中，控股股东一股独大的现象较为常见，独立董事监督的主要对象是控股股东对上市公司控制权下内部董事以及经理层，预防中小股东利益不受侵害。因此独立董事对于公司高管对日常公司管理、业务活动开展负有监督责任，尤其是当公司发生重大关联交易、涉及重大事项等涉及公司重大利益时，独立董事应当通过发挥其专业性背景，调查重大事项是否损坏公司合法利益。实践中对独立董事处罚情况看，只要公司内部出现了重大违法行为，在受证监会处罚时，独立董事往往难辞其咎，仅仅以“不参加日常经营管理，无法察觉违法行为发生”的理由是不足以对抗未适当履行勤勉义务。

2.经营决策义务。作为独立董事，也应当参与董事会会议，对公司经营进行决策。《指导意见》要求上市公司聘任的独立董事应当具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验，所以独立董事往往是某一方面的专家。因此独立董事履行其公司决策义务时，不仅要依据商业判断规则进行决策判断，还要通过依其专业背景，对决策内容运用专业性知识进行分析判断。因此其经营决策上承担的义务也比普通内部董事的勤勉义务更重。

3.探询义务。独立董事作为兼职的外部董事，在实现其经营决策和监督主要依靠公司内部有关信息作为判断的基础。独立董事获取信息面主要来自于公司内部经理层提供的信息。或许存在一种可能，即公司内部为独立董事提供的信息不真实。一旦公司提供的信息存在信息可能被遗漏、被歪曲、被篡改、被粉饰等，独立董事的判断时就必然受到影响。因此独立董事应当突破这种壁垒，主动去了解公司的经营情况并主动关注公司的某些信息。通常独立董事需要关注的公司信息包括有：上市公司涉及的关联交易是否需要披露、对外担保是否符合规，募集资金使用是否与募集时承诺的用途匹配，还有公司有关并购重组、重大投融资活动、财务管理、高管薪酬、利润分配和信息披露等。另外，独立董事履行勤勉义务时，应当从细微留意可疑之处，不可对一些小问题视而不见，这也从另一方面体现出独立董事的责任之重。

(三)独立董事的法律责任

独立董事因其未履行法律规定的义务而应当承担的不利后果，即独立董事的法律责任。其责任主要包括民事责任、行政责任、刑事责任。

1.民事责任。一般来说，董事就其行为承担责任需要满足的要件：决议违反法定或章程规定的义务；决议直接导致公司遭受严重损失；董事参与了该项决议。而免除情形有：实质上，董事需要证明在表决时表示了异议；形式上，该项异议记载于已签字确认的会议记录中。独立董事违反忠实义务和注意义务应承担责任。《公司法》对忠实义务有比较明确的规定，但对于注意义务并未明确规定。《指导意见》也仅仅对于独立董事的忠实义务进行列举，而对于注意义务的规定并不明确。通常来说，违背忠实义务的情形往往是在主观上处于故意，而违反注意义务的情形往往在主观上基于过失。由于立法上的模糊，导致实践中很难确定独立董事是否达到了必要的注意义务。对于第三人的民事责任往往是独立董事违反了其保证上市公司信息披露真实完整有效的职责。随着我国股东代表诉讼制度的确立，因违反该义务独立董事而承担对第三人的民事赔偿责任。

2.行政责任。独立董事的行政责任是指独立董事违反或不履行行政法律义务而应承担的否定性法律后果。根据《公司法》和《证券法》的规定，违反忠实义务或信息披露义务，属于独立董事会受到行政处罚的两种行为类型。后一种行为类型体现为独立董事应当对董事会决议通过的信息披露文件的真实性、完整性负责。

当前对于独立董事的行政处罚的方式主要包括：“通报批评，公开谴责、警告、没收违法收入、罚款、行业禁入六种”。独立董事应当对董事会的决议承担责任，除非独立董事在其参加的会议中对决议事项提出反对或保留意见。

3.刑事责任。当前我国尚未专门针对独立董事的刑事责任进行立法。民事责任和行政责任是规范上市公司及其董事、高级管理人员的主要法律手段。当前，独立董事承担刑事责任存有内幕交易、泄露内幕信息罪和提供虚假财务报告罪。前罪主要是涉及内幕消息公开前，包括独立董事在内的内幕消息知情人利于该消息进行证券期货交易；后罪的构成要件是上市公司在披露年报等重要财务报告时，存在虚假的情形并严重损害了股东或者其他人利益，由于独立董事要对上市公司的财务报表的真实性保证，在以往的证监会处罚中，独立董事被认定为该罪名中的其他直接负责人。

四、当前独立董事的履职困境

通过以上对独立董事的权利和义务进行分析，独立董事的主要职能是监督职能和咨询建议职能。一直以来，学界对于独立董事的监督职能的成效褒贬不一，而随着一些上市公司关联交易、内幕交易、欺诈发行等丑闻不断被揭露，独立董事履职实际在上市公司中产生的效果也广受质疑。“花瓶董事”、“不独立董事”等称号正不断冲击着独立董事在上市公司管理层中的形象和在广大投资者心目中的形象。独董不投否决票、不辞职是否构成对上市公司管理的集体渎职呢?以下将对独立董事监督职能和咨询建议职能进行分析。

(一)独立董事过度兼职

独立董事作为上市公司外部董事，尽管只是一份兼职工作，《指导意见》限定独立董事为最多同时兼职五家上市公司，尽管独立董事不需要参与公司的日常管理，尽管有关规定只要求独立董事每年为上市公司工作不少于十五个工作日，现场工作不少于十日。但由于其职位设置的特殊性，独立董事最重要的是公司日常经营活动的监督，保护中小股东的利益不受损，似乎《指导意见》颁布之初低估了独立董事的职责之大。虽然《指导意见》也规定了“独立董事如果连续3次未亲自出席董事会会议，应由董事会提请股东大会予以撤换。”但实践中，近年来独立董事出席董事会会议的状况并不尽如人意。

当前上市公司的独立董事往往来从大学教授、会计事务所的注册会计师、律师事务所的执业律师中聘任，他们除了完成独立董事的工作外，还有繁重的本职工作。很多上市公司在聘请独立董事时，仅考虑到他们的影响力和声望，而忽视如何才能使独立董事更好的发挥作用，以至于很多知名学者、专家同时任职于多家上市公司。甚至有一些独立董事跨行业、跨专业在多家上市公司兼职，确实加重了大众对独立董事过度兼职后履职精力与能力的怀疑。独立董事本身即为兼职董事,不少独立董事本身有自己的专职工作，在履行监督职能过程中，如果发现上市公司提供的资料不完整或者不真实，可能会需要花费更多时间去核实确定，身兼数职的独立董事很难有时间和精力去完成这些工作，所以很多独立董事即使按照规定参加了董事会或股东大会,往往也是盲目跟随。

(二)独立董事的激励机制不合理

虽然对于一部分专家学者来说，薪酬并没有声誉那么至关重要，但也比较是独立董事付出辛勤劳动的回报。《指导意见》规定：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。”不少学者指出，正因为我国当前独立董事的薪酬是由被监督的上市公司确定并发放，使得独立董事在行使监督权时受到一定的影响而“不独立”。这种制度设计严重影响到独立董事的监督职能的履行。

况且当前独立董事履职公司给予的津贴，与公司负责日常管理经验的内部董事和高管是无法相比拟的，与其本职为律师、注册会计师、大学教授的常规收入相比也是远不能及的。在没有足够的激励措施的前提下，独立董事要承担如此繁重的勤勉义务，似乎有些不妥。研究表明，没有足够的薪酬激励，独立董事可能不会主动承担监督公司的重任，但以激励为基础的薪酬制度虽然可能提高独立董事监督企业的效率，但也可能使其为管理层“收买”失去设立独董的初衷。其次，独立董事也是“理性经纪人”，对上市公司进行尽职的全面监督会耗费相当大时间成本和精力，因此在薪酬上无法弥补独立董事支出的成本，声誉激励机制也由于市场信息不对称而严重失灵的情况下，要求独立董事全面履行监督职能成为一种对独立董事的假想，而独立董事的勤勉履职也就成为了一种“道德义务”。

(三)权责不明的制度设计

法律责任是义务人未履行法定的义务而应当承担的不利后果，其承担责任应当是建立在权利和义务相统一这一原则的基础上。因此独立董事承担法律责任也应当是建立在权利和义务相统一的基础上的。然而当前《公司法》和《证券法》并没有专门针对独立董事法律责任进行规定，仅仅笼统的对上市公司董事违反法律产生的法律责任进行规定。这就表明，独立董事在承担与内部董事承担相同的责任。有学者提出，由于独立董事的特殊性，要其承担内部董事相同的法律责任不合理。由于独立董事是公司的外部董事、兼职董事，在获取信息上并不可能像公司内部董事一样全面、及时，况且独立董事在薪酬上也与上市公司内部董事相差甚远，这些因素都决定了独立董事不应该承担和内部董事相同的责任，应当区别对待。甚至还有学者提出，由于独立董事和内部董事在履职环境、条件上存在差异，其对于对董事会行为的主管过错状态也是有所不同的。因此，在任何情况下不加以区别的对不同类型的董事追究相同的责任，过于简单且不合理，也有违公平公正。

五、独立董事制度的完善路径

由于独立董事在上市公司中工作时间和精力的有限，其所获取信息的不完整性、滞后性，因此在规定其未尽勤勉义务而承担法律责任上，应当区别与内部董事的责任，避免独立董事在履职时承担过重的责任，而使其履职时受到拘束。对于独立董事履行的忠实义务，应当采取与内部董事相同的法律责任判断标准。对于勤勉义务，应当区别对待，对于独立董事专门规定的职责范围内的义务，应当实行与内部董事一样的严格标准，而对于为明确规定的义务，应当在追及其责任上以相对较低的标准进行要求。

基于独立董事对上市公司决策行使表决权是基于上市公司提供的资料的基础上作出的，如因公司的内部董事、高管等未及时完整披露信息而导致独立董事未能履行法律规定的勤勉义务，则相应的法律责任不应由独立董事承担。例如，在独立董事在董事会进行相关决议时，针对某项决议发表了同意意见。该独立意见是独立董事在现有公司及高管提供的资料基础上通过合理适当调查后作出，且其有合理理由相信该项决议内容是真实的、不具有误导性的，最终该项决议而给上市公司造成损失的，由于其获取信息的是基于公司及高管提供的资料而发表同意意见，此时独立董事应适当免责。

现阶段制度下，对独立董事的履职义务范围过于宽泛，承担的责任过于严苛，职责设置不合理。这势必对其履职效率，以及履职积极性产生巨大影响，无法实现独立董事制度设计初衷——有效发挥的对公司内部管理监督作用以保护中小股东的合法利益不受损害。建议立法机关能出台关于独立董事制度具体实施的法规，来明确的限定当前独立董事的履职义务范围，廓清权责内容。在法规设置上，应提高到法律层面，建议加入到《证券法》中设置独立董事履职义务范围。在履职范围上，列明义务的具体事项，而不是宽泛的以勤勉义务进行描述。在义务的内容上能与公司内部董事、监事会义务有明确区分，避免部分发生重叠而影响实际履行效果。合理划分监督义务分摊给监事会承担，以减轻独立董事义务过重的问题。综上，只有明确定义独立董事的履职义务范围，才能更好履行独立董事的监督职责，保护中小股东利益不受损害；只有廓清独立董事责任范围，才能使得独立董事在公司内部决策时发挥积极功能。

【注释】

①黄志雄，独立董事履职行为与处罚机制研究[D].北京：中央财经大学会计学院，2016.

②朱锦清，公司法学[M].北京：清华大学出版社，2017，552.

③1997年版《上市公司章程指引》：第一百一十二条：“公司根据需要，可以设独立董事。……注释：此条款为选择性条款，公司可以根据实际需要，在章程中制订独立董事的职责。”

④参见《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，中国证监会2001年8月16日

⑤《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第七项：“(一)上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。……”

⑥《公司法》第一百一十条“代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。”

⑦《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第七项：“(五)上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。”

⑧《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五项第一条第1款。

⑨《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第六项第一条。

⑩《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五项第一条第5款。