浅论国际法的效力等级

赵冠州

（中国进出口银行，北京10000）

不同于由政府、组织和公民组成的主权国家，国际社会是由国家和国际组织等政治实体组成的平行社会，并不存在超国家的世界政府。二战后，国家之间政治经济交往频繁，国际法规范数量日益庞大，国际争端往往为多个领域的国际法规范所规制，而这些国际法规范由于制定主体、制定程序以及制定宗旨的不同，导致各个领域的规范逐渐发生冲突，这引起联合国国际法委员会的主意，开始研究这一被称为“国际法碎片化”的现象。[1]“国际法是调整国家之间的关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体”，[2]但各国对于其效力基础、效力等级以及效力后果没有类似国内法一样普遍的共识和严格的程序，直接影响了国际法功能的体现。正如联合国国际法委员会指出的：“虽然等级有时会导致体系混乱，但大多数情况下，它可以用于确保国际法律体系统一。”[3]因此研究国际法的效力层级，并对国际法的效力等级进行划分，对于保障国际法体系的稳定与统一以及国际法主体和争端解决机构对法律的正确适用都具有重要的意义。

一、国际法效力等级研究的基础

研究国际法的效力等级有两种思路：其一是对于不同国际法的制定机构权力大小进行研究，类似于国内法的等级划分方式；其二是抛开程序和形式的表象，对不同国际法的效力基础和来源进行实质性研究从而得出效力等级的结论。国际社会是平权社会，没有世界宪法的存在，也没有任何一个机构可以代表所有的国家制定法律，国家作为国际法的重要主体，既是国际法的制定者，又是国际法的实施者，甚至是国际法的裁判者。因此笔者认为，研究国际法的效力等级，只能以实质性的研究方法探求国际法效力的基础、渊源和实践，从而得出具有普适性的结论。

（一）国际法效力基础

对于国际法效力基础的研究，主要分为自然法学派和实在法学派。

自然法学派的理论可以追溯到亚里士多德将政治正义划分为自然正义与法律正义，提出自然法的永恒性、普遍性与不变性。[4]该学派主张国际法的效力基础是“自然理性”和“正当命令”，国际法只是自然法的一部分，是自然法在国际社会中调整特定法律关系的形式。格老秀斯继续把国际法分为自然国际法和意志国际法，并将自然法从神学的范畴中解放出来，认为自然法的基本原则应当是，不侵犯他人之物，归还他人之物及其收益，履行诺言；赔偿因过错而造成的损害，对违反法律之人施加应有的惩罚。[5]在近代国际法的发展中，自然国际法占据举足轻重的地位，尤其是强行法和一般法律原则等自然法理论的盛行，更近一步证明了自然国际法的根本性地位。

实在法学派认为国际法是国家“共同意志”的体现，是由国家承认和认可的法律规范，只有意志的共同性才是国际法效力的基础。“任何人对自己的同类都没有天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是只剩下来约定才可以成为人间一切合法权威的基础”，[6]卢梭的“社会契约论”很好地解释了国际社会中实在国际法的形成要素。实在法学派将抽象的自然法具体到国际条约和国际习惯中，利用条约的合意和习惯的确信加强了国际法作为客观存在的法律的拘束力。我国的国际法学界较为普遍的学说是“意志协调说”，与“共同意志说”如出一辙，以王铁崖、周鲠生伟代表的国际法学者认为，国际法是各国公认的，它代表各国统治阶级的协调的意志，[7]其拘束力源于各国意志的协调。

综合两种学派的观点，可以看出无论将国际法单纯地视为自然法还是实在法都有难以弥补的缺憾。自然法的观点很容易将国际法带入“唯心主义”的错误认知，抽象化的自然国际法在现实的国际社会交往中拘束力受限。实在法虽然是具体化的法律，但是其难以涵盖所有国际法律关系，在某些领域出现了实在国际法的空白，并且在制定实在法的过程中，世界上的强国都在努力通过所谓国际法的途径将其国家意志上升为国际社会共同意志，从而在表象上使国际法与该国外交、该国政策区别开来，实际上却是相辅相成、相互为用的，[8]如果一味坚持偏离权利和义务平衡的“约定必须遵守”规则，①只能是强者和不法者的“正义感”。[9]因此将国际法视为自然国际法和实在国际法的结合，不仅在外延和内涵上可以涵盖整个国际法体系，而且有利于国际法的公平和发展。

既然国际法是有自然国际法和实在国际法构成的，那么两者的效力等级如何呢。李浩培认为，某些一般法律原则之所以必须输入国际社会，不是因为其经过了国家的明示或默示同意，而是因为国际社会如果没有这个原则就会解体。[10]自然法的拘束力来自于不可违背的“人类理性”，是真理性的结论。国家的明示或默示的同意不过是这种个人理性上升到国家意志后的必然表现，可以说实在法源于自然法并受到自然法的指导和评价。正如一位学者所言，“自然国际法的效力依据决定了实在国际法的效力依据，它是国家遵守国家更高层次的依据。”[11]自然国际法的效力等级要高于实在国际法，如果实在国际法与自然国际法相违背，则以自然国际法为优先。

（二）国际法效力渊源

《国际法院规约》第38条规定了法院在审理案件时所适用的法律，赋予国际条约、国际习惯等法律效力，被认为是关于国际法渊源内容的权威性说明和列举。②正如有的学者认为，第38条将国际法渊源层次性列举，一定程度表明了这些国际法渊源的效力等级。笔者对此表示同意，究其实质而言，法律的效力是由制定者赋予的，不同于国内法由制定机关的权力大小划分其效力等级，国际法的制定是由各个国家自愿同意而形成的，其法律的认可度和公信力是其效力的主要考虑因素。

国际条约和国际习惯是国际法学者一致认可的国际法正式渊源，两者之间的效力关系是否如《国际法院规约》第38条所列国际条约优先呢？笔者认为答案是肯定的。虽然国际习惯是国际法最原始的渊源，出现远在国际条约之前，但是国际习惯是一个逐渐形成的过程，由客观的“重复行为”和主观的“法律确信”作为其构成要素，在案件的审理过程中往往需要法院或者当事国进行查明后方可使用，相比于国际条约的初步证据性，国际习惯在司法实践中缺乏更高层次的公信力，适用效力低于国际条约。再者，国际习惯是针对反复多次的实践得到国际法主体默示的承认具有约束力，国际条约仅能由签约方明示承认并且通过书面形式而产生，条约会议一般来说在形式上是民主的，参与者的地位是平等的，而且主要决定是坦率而公开地作出的，[12]法律的公示公信效力与渊源的存在形式密不可分，因此从渊源形式而言，国际条约的效力亦要高于国际习惯。这条结论在国际法院1995年决议中得到确认，决议结论表明：“在适用国际法时，源于条约的相关规则在当事国之间优于源于习惯法的规则。”③

一般法律原则作为国际法的渊源是具有抽象性的。“一般法律原则为文明各国所承认者”表明了一般法律原则若要成为国际法院可以适用的国际法渊源，最重要的一步是得到各国的承认和认可。王铁崖认为，承认可以通过国际条约而作明示承认，或通过国际习惯而作默示承认，因而就混同于两个主要的国际法渊源——国际条约和国际习惯。[13]笔者认为这样的说法是不可取的，虽然一般法律原则和国际条约或者国际习惯都有共同的承认途径，但是其与后两者是有本质区别的。一般法律原则具有抽象性，是不同法律体系中的共有原则，体现国际社会共同的、公共的利益，而无论是国际条约还是国际习惯都是具体的，国际条约甚至是具有相对性的，因此一般法律原则应当是独立的国际法渊源。

关于司法判例和权威学说，《国际法院规约》第38条规定：“在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”第59条规定：“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。”由此可知，司法判例和权威学说并非国际法的直接渊源，而只是作为确定法律原则的辅助方法，其本身不能作为国际法院裁判案件的依据。

（三）国际法效力实践

尽管有联合国的国际法院及世界贸易组织设立的争端解决机构等国际性裁决机构，但是国际法仍然不会有类似于国内的法院、监狱等强制机关保证实施，无论是管辖权还是执行，都需要当事国的同意和认可，其仅仅是各个国家主张权利的依据。《国际法院规约》第38条没有将司法判例列为国际法的正式渊源，而是将其作为查明一般法律原则的辅助方法。这直接限制了裁决机构的造法性活动和国际法院裁决对未来案件适用法律的拘束力。但是不可否认的是，国际法院的判决对于国际法理论的发展具有重大的指导意义，我们可以通过对某些典型判例的研究，分析国际法适用顺序的不同，从而对国际法效力的等级划分做出努力。

1986年的“尼加拉瓜”案将强行法作为国际法的渊源直接适用，普遍认为标志着国际法院承认了强行法。《维也纳条约法公约》第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损益且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”本条对强行法作出了概念性的规定，虽然是国际法的一大发展，但是对于强行法的内涵外延以及具体适用并无进一步的阐述。国际法院在审理“尼加拉瓜”案时对具有强烈自然法色彩的强行法进行了肯定，认为美国对他国非法使用武力、侵犯他国领土主权完整、违反了在武装冲突中应遵循的人道主义原则，是违反现代国际法的最严重的犯罪行为，美国应对此承担国际责任。其实早在纽伦堡审判和东京审判中就有对强行法直接适用的先例，当时关于追究战争罪犯个人责任的规范缺乏实在国际法的基础，被告甚至可以主张“法无规定不为罪”而抗辩，但是法庭适用了个人应为其国际罪行承担责任及主权者的命令不能成为免责事由等多项强行法，[14]肯定了“超越个体利益之上的共同的、公共的利益”优先的地位。

其他重要的国际司法机构，尤其是国际刑事法院和人权法院，积极适用强行法规则，对强行法规则所代表的某些共同的、伦理的、道义的利益予以优先的保护，赋予其最高效力。

二、国际法效力等级划分的标准

研究了国际法效力的基础、渊源和实践，基本可以勾勒出整个国际法体系中的等级框架，虽然由于国际法的复杂性不是非常明晰，但是已经可以归纳出划分国际法效力等级的标准。

《中华人民共和国立法法》根据制定机关的不同规定划分了国内法律规范的等级，但是国际法并没有类似国内法一样等级分明的制定机关和完整严格的法律体系，因此借鉴国内法的等级划分标准是有待完善的。

那么如何确定国际法效力等级的划分标准呢？基于上文对国际法效力基础、渊源和实践的分析，自然法的效力基础是不可违背的人类理性和社会规律，国际公约由缔约国书面签署生效具有较高的公信力，强行法其效力根源源自国际社会的共同利益至上，其价值基础为国际社会的价值共核至上。[15]基于此分析，处于较高等级的国际法规范具有两个特点：一是其实质内容的重要性，二是表现形式的公信力，这就是我们据以划分国际法等级的两个标准。

首要标准是实质内容的重要性。有学者提出国际公共秩序理论，认为国际社会的成员有一些共同的价值和利益，是维系国际社会存在的基础，体现这些价值和利益的规则具有格外的重要性，应当比其他规则获得更高的等级，得到更优先地执行。[16]还有学者认为，从实在与理念状态而言，古代国际法以权力与理性为其效力基础，近代国际法以主权和契约为其效力基础，现代国际法的效力基础则是集体制裁与基本价值的实现。[17]笔者同意此两种观点，认为国际法的本质是国际社会中用以评判国际法主体行为是非的准则，其首要目的是维护国际关系所必需依赖的某些共同价值和利益，从而促进整个国际社会的和平发展，因此国际司法实践中适用国际法规范，应首先深究规范的实质内容，衡量规范所保护利益的重要性，优先适用体现这些利益的规范。

由于国际法的制定主要依据是国家的承认，因此国家意志的表现形式也是至关重要的考虑因素。无论是条约法还是国际习惯法，都是由地位平等的各国在明示同意或默示同意后生效的，同意的形式直接决定了国际法规范的成立和生效。正如在实践中，在条约和习惯法之间存在明显且真实的矛盾的大多数案件中，必须作出支持条约规则的判决，[18]正是考虑了条约的书面形式在对缔约国之间更有确定的约束力，在国际司法机构案件审理中的有更强的证明力。书面文本带来透明与精确，代替了过去先例的含糊与不确定，国际法既然作为法律，就应具有规则的可预见性，高等级的国际法规范要求文字和形式更加的确定，具有强大的公信力，方才对于法院和当事国具有更强的说服作用和影响。

以上给出了评判国际法效力等级的两条标准，实质性衡量优先，形式性判断为后，指导国际司法实践中对国际法规范的适用。

三、结语

根据上文对国际法效力等级的基础问题的研究，笔者认为可以依据划分标准，对现有的国际法规范进行初步的等级划分，得出初步的结论：

首先，自然国际法所代表的价值和利益，属于国际法规范应予维护的最高级国际关系，在所有的国际法规范中获得优先适用的地位。自然国际法的具体表现形式主要为国际强行法、一般法律原则以及其他以国际条约或国际习惯形式存在的自然法规范。对于自然国际法规范，任一国家应对整个国际社会承担绝对的遵守义务。

其次，进行适用的，应是国际条约或者国际习惯中体现较高利益的条款。因为对较高利益条款的认知比较模糊，标准也难以统一，因此在实践中应推动以国际权威司法机构的典型判例来支持和形成该层级的国际法规范条款。基于“条约神圣原则”，缔约国签署的国际条约应优先于国际习惯进行适用。但是如果有证据证明国际习惯的适用更为合理的，应优先适用国际习惯。

最后，其他国际性规范，虽然不是正式国际法渊源，但仍具有一定拘束力。如国际司法机构判例、国际组织决议、权威国际法学说等。

注释

①笔者反对将规范法学派划归为自然法学派的观点，认为凯尔森为代表的规范法学属于实在法学派。

②《国际法院规约》第38 条：

一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

（卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。

③（1995—1）66 Yearbook of the Institute of International Law 245(1995),at 248。