动态系统论视角下情势变更原则的认定

闫姿儒

（南京理工大学，江苏 南京210094）

一、动态系统论理论概述

（一）动态系统论的基本构造

1.动态系统的“要素”

自奥地利学者Walter Wilburg提出动态系统论之后，Larenz、Bydlinski、Canaris等民法专家相继开展研究。我国对于动态系统论的一般认知来源于学者解亘的译文。[1]Wilburg将动态系统中的要素以两种形态加以呈现：第一种形态作为观点或者因子的要素，第二种形态作为原理的要素。

2.要素和原理的相关性

动态系统论是以原理为基础，将原理分解为各要素时，从中剖析出观点或者因子。换句话说，假使把观点或者因子理解为要素，也可以从中确认原理的存在。按照山本敬三的观点，原理和观点或者因子是相互渗透的，可以从观点或者因子中推导出原理，也可以用原理来支撑观点或者因子。观点或者因子可以是积极作用也可以是消极作用来影响原理。即有多大程度推动发生法律效果或是阻碍法律效果。

（二）情势变更中动态系统论的贯彻

情势变更原则，是依受损一方当事人的请求，由法官平衡双方利益，结合民法中关于诚实信用和公平责任的有关规定自由裁量，进行合同的调整或者予以解除合同。通过解析情势变更原则的相互作用力，即外观原理、信赖原理、公平原理、不可归责性等，通过这些原理要素的相互发挥作用弹性地认定情势变更情形。

在《合同法司法解释（二）》中虽规定了情势变更条款，但对其构成要件并没有说明，现行通用的构成要件是依司法解释而得出的固定模式的认定规范，而动态系统论是动态性表现出不同于一般条款的选择，通过法官在审判中可能思量的决定性因素，立法者希望通过确定性高于一般性准用规则和控制司法自由裁量权的方式，更为有效地发挥出情势变更情形的适用。如此，法院的判决可以产生一定的确定力，也可以在具体的案件中做到个案的平衡，通过不同影响力的要素之间相互作用，产生良性的法律效果，[2]这也是动态系统论的竞争力所在。情势变更就是发生出乎意料的客观情况，这种情况对于当下交易是有影响的，可能是概率很小的事，也可能是觉得不会发生的事。对于未知情况是无法做到先知的，自然也是不能穷尽的，情势变更原则就是作为交易合同中的例外情形，只要不是合同目的根本性落空，就要尽力进行补救，维护合同的稳定性。而动态系统的构想很好地解决了这个问题，其关注点在于动态的变化，可以发生变化以及多大程度上产生作用力。

本文将情势变更还原为多个要素，一方面判定该要素本身的充足性程度，另一方面综合考虑各要素间的相互影响、相互配合情况，综合构成情势变更的基础。

二、动态系统论下情势变更的要素分析

在适用情势变更原则时，动态系统论中两种形态要素表现如下：第一种形态是作为观点或者因子的要素，包括意思表示、一般信赖、发生错误、利益平衡；第二种形态作为原理的要素，包括外观原理、信赖原理、公平原理、不可归责性原理。

（一）情势变更原则的观点要素

1.意思表示

（1）当事人意愿

情势变更原则的产生基础是合同的有效性，如果订立的合同根本就不会产生法律效力，就谈不上情势变更的情形了。在司法实践判决书中，法官在确认是否发生情势变更之前，都会首先对合同效力作出评价。

（2）风险分配

情势变更原则不适用于明确风险分配条款的合同中。在一般的交易活动中，必然是伴随着一定的风险，对于风险的承担双方已经进行协商，这种风险包括未来在履行合同过程中，客观情况变化时风险的承受方式等。双方真实的意思表示，即双方对合同的订立是认可的，双方应当承认合同的效力，这表明当事人是在认可交易风险的基础上进行交易的，这体现意思了自治原则，在这种合同明确约定的情况下，不适用主张情势变更。因为法院的调整属于公权力介入合同领域，按照意思自治优先的原则，在当事人能够通过意思自治解决问题的情况下，公权力就没有必要介入其中。

2.一般信赖

（1）预期风险程度

一般风险分为可以预见性与不可预见性，可预见风险的出现是任何营利活动中都会伴随的风险，即商业风险。而情势变更是客观的变化，是在合同订立初期没有判断出的情形，关键区分点在于：情势是否具有客观性，是否撼动合同订立基础，是否影响合同实现的目的。情势变更原则的适用是作为合同例外来定位的，其主要功能是变更合同的适用条款，实现继续履行合同目的。当客观情形发生时，并不会必然导致合同无法履行，还需要当事人双方对出现的情况进行衡量。如果双方进行利益的比对，或者提出新的解决方案，合同可以继续进行。只有当直接导致合同目的落空或者继续履行会遭到重大损失，不能通过变更条款解决时，就要解除合同了。

（2）不可预见情形

不能预见的风险一般指不可抗力。因为出现不可抗力的情形，可能导致适用情势变更，但不能说不可抗力一定导致情势变更。情势变更是交易基础情形发生变化，不可抗力对于合同基础可能会有变化，但影响多少要看具体情形。而合同基础的丧失，如新技术的取代或者原材料的匮乏等，会直接导致不能实现合同的目的，这使得合同没有继续的可能性，是一定会发生解除合同的情形。

3.错误情形

（1）单方错误

单方错误是当事人一方对某一事实的认识错误，但根据已经订立的合同，采取约定优先原则，可以优先依当事人合同意思进行解释，如果确实和当事人的理解不一致，这个合同就不是基于真实意思表示，可以依据对错误的认定进行救济。这与情势变更的产生基础不同，一方对于合同存在错误认识，是可以直接适用重大误解解除合同，并不会适用到情势变更原则。

（2）双方错误

情势变更中的错误，是双方或者至少是准双方的错误。[3]如果当事人一方或者双方在明知发生错误的情况下，仍然订立合同，视为双方对于合同条款的默认，这种心照不宣的表现，也可以视为合同订立的基础情形，这也是意思自治原则的体现。与单方错误不同，双方在知道或应该知道有错误的情况下，仍然订立合同，视为已经把已知的风险考虑在内，就算没有考虑在内，但合同订立时客观情形已经存在，并不是在合同履行期间发生，不属于情势变更情形。

4.利益平衡

上面提到在合同基础没有发生根本性动摇或丧失时，不会发生情势变更原则，但还需要考虑的一个因素就是风险与收益一致性。如果仍然继续坚持违背了契约严守或诚信原则，在合同履行结果上一方的当事人可能处于不利地位，有悖于公平原则。因此应该综合考虑以下两点因素：第一，双方预期利益分配。合同因情势变更的发生导致不能实现，如果强行履行合同，关于将来双方所获的收益和情势未变化前收益的差距是否过大这个衡量标准，不是简单地与合同订立时的数额作纵向对比，还要与周围一般市场价格作横向比较。第二，当事人的注意义务。当客观情况发生变化时，主张情势变更一方当事人须善意提醒，并采取一定措施防止损害后果的扩张。如果一方处于收益负增长或是投入和回报不一致，合同可以继续履行，但要花费过大的投入和补救措施，违反合同的营利目的，适用情势变更原则。

（二）情势变更原则的基本原理要素

1.外观原则

外观原则是适用情势变更的前提条件，可以从以下方面考虑：合同双方进行交易时，不可避免地因交易习惯或个人喜好表达观点，有时为了获取更大利益，可能会发生意思表示不真实的情况；发生错误的一方是有过失或责任的；一方或双方存在不良的信誉记录等。

2.信赖原理

诚实信用原则作为民法一般性原则，具有适用上的指导性作用。合同是基于双方合意产生的具有拘束力的法律关系，情势变更原则作为合同的例外加以补救，[4]其补充性表现在：第一，意思自治优先。合同首先依据合同条款履行，不能违背当事人意愿。第二，穷尽合同条款。如在合同中已经事先约定好解决办法则优先适用，或者适用其他当事人认可的救济手段，最后才适用情势变更原则。

3.公平原理

情势变更原则是用公平的角度对当事人意愿进行的调节，是对原合同条款的变通，将公平原则作为裁量情势变更适用的理论依据，可以在意思自治和法官裁判中找到平衡点，既能为干预当事人的意思自治提供充足的理由，同时也能够为法院在行使公平裁判权时提供正当性。[5]合同的订立是为了实现双方的利益，如果选择继续履行合同，可能出现收益悬殊，衡量标准不仅包括纵向比对，还需要横向比较这个行业整体的变化。高风险意味着高回报，有时虽然在客观上合同订立的基础发生变化，但当事人仍然按原合同的约定进行正常的交易活动，单独提出诉讼请求，这种情况并不适用情势变更原则。

4.不可归责性原理

不可归责性有两方面：第一，超出当事人能力范围。就是说，合同首先要穷尽救济手段，但如果无法找到替代履行的方式，任何的补救措施都不能实现合同目的，或者需要付出的代价大幅度超过预期收益，这就是不可归责的客观性；第二，当事人没有对情势变更的发生产生积极或消极的作用。就是指当事人没有故意或者过失，情况的发生和当事人之间没有因果联系，不是因为当事人的疏忽大意或过于自信可以避免导致的。法官在实际判案时大多采取公平原则衡量双方的利益，不可归责性可以视为其中一个考量因素。

三、结语

动态系统并不适用任何法律制度，还要结合制度本身的特定情形。情势变更原则的定位就是作为合同法例外来适用的，之所以预先设定诸多观点或者因子，就是要提高适用的条件，再分化出诸多因素或因子。看似是给了法官更大的自由裁量权，但其实是限制法官的权力，法官只能在给定的要素里进行考量，而且每个观点或因子里还会再细化出小的观点或因子，观点或因子背后还有诸多原理的支撑。当然，动态系统也有自身的弊端，本文只是为情势变更原则的适用可能提供一个思维模式。