论违法信息公开的实务困境与完善

韦艳玲

（广西大学法学院，广西 南宁530004）

一、违法信息公开的行为定性

（一）违法信息公开的定义

何为违法信息公开行为？学界对此还存在一定争议。学者对违法信息公开的定性主要聚焦于其是否为一种行政法律行为，若其为行政法律行为，是否属于行政处罚行为或者行政强制执行行为。对此，笔者认为需要逐一分析。违法信息公开行为的特殊之处在于其作用机制之特殊，即行政机关通过将相对人的违法信息公开，让公众对其进行否定性评价，进而迫使相对人改变其行为方式，达到保障行政实效之目的。因此，行政机关通过这样的公开，除了起到告知公众之目的，也可能起到保障行政实效之妙用。但违法信息公开行为是否为一种行政法律行为或者说通过违法信息公开所产生的惩戒及强制执行的效果是否属于行政法上的效果。笔者认为需要聚焦于公开行为本身进行探讨。

（二）违法信息公开的行政法律效果

行政机关通过违法信息公开能否对相对人产生行政法律效果？笔者认为答案是否定的。从《政府信息公开条例》来看，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。同时，行政机关应当将主动公开的政府信息，通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。由此来看，相对人的违法信息应当是行政机关履职过程中所形成的信息之一，将其通过法定的方式公开是行政机关的当然职责。而违法信息公开是行政机关主动为之，其面向的是不特定的多数人，因而在行政机关与违法行为人之间并未形成新的权利义务关系。

（三）违法信息公开对相对人的影响

从违法信息公开对相对人的影响来看，能否以公众对相对人的负面评价所产生的间接规制效果定性为行政法上的法律效果？笔者认为答案也是否定的。如前所述，社会公众对相对人否定性评价是违法信息公开能否起到规制效果的关键。因此，在不同领域对违法信息进行公开所达到惩戒或强制执行的效果，只是起到了保障行政实效的作用，但并不属于行政处罚或者行政强制执行。因此，从以上两点看，笔者认为违法信息公开行为应当归入政府信息公开的范畴，属于行政机关主动公开信息。

二、违法信息公开在现实运用中的困境

行政机关通过违法信息公开不仅是履职行为，更有维护秩序、保护社会公益之目的。如公布食品安全信息，让社会公众及时获悉，改变行为模式。然而要警惕的是，虽然违法信息公开的受众是社会公众，但也可能影响到相对人的权益，因此，行政机关行使权力来源的合法性，权力运用的合理性，以及运用过程中的程序正当性便成为公众关注的重点。行政权力的运行必定需要限制在法律授权的范围之内，行政机关行使公开相对人违法信息的权力也不例外。《政府信息公开条例》赋予了行政机关该项法定职权，如该条例第十条关于县级以上各级人民政府及其部门应当重点公开“环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况”等信息。同时，诸如食品质量安全、环境保护等法律规范也规定了相关的内容。而问题在于，行政机关具备了相应职权，却因不当行使给相对人造成了不合理损失而遭到质疑。这主要表现为如下：

（一）实质性正义的问题

违法信息公开属于政府信息公开的一部分，其应当是通过公开违法信息，在合理范围内限制相对人的权益从而实现公共目的。但公共利益的维护不应是以牺牲个体利益为手段。

一是公开内容方面。信息公开本身具有不可逆性，因此确保内容的准确适当是公开的核心点。但行政机关在对公开内容的把控上有待加强。如海口市工商局发布“某饮品总砷含量超标”的错误违法信息，致使相关企业遭受严重的经济和品牌损失。除了内容严重失准，在公开内容的选择上也存在问题，一些本不应当公开的信息被公开。何种情况下，个人隐私、商业秘密应当让位于公共利益？从《政府信息公开条例》来看，行政机关对此具有很大的裁量空间，认为违法信息中涉及个人隐私、商业秘密的信息不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以予以公开。而从实践来看，一些并不会对公共利益造成重大影响的涉及个人隐私的违法信息亦被公开了，如在公开的处罚决定书中包含当事人的身份证号码、照片等个人隐私。这违背了行政公开的旨趣。换言之，如何厘定违法信息公开内容的范围，确保内容的准确适当是需要考虑的问题之一。

二是公开对象与公开方式方面。虽说违法信息公开的受众是社会公众，但影响的却是相对人的利益。从违法信息公开的作用机理出发，其受众的范围越广，相对人需要承受的潜在社会舆论压力也越大。因此在公开对象的选择上，需要行政机关认真把控。而不同公开方式的适用在一定程度上也反映了违法信息潜在的受众范围。从实际情况看，网络公开基本成为行政机关的首选。

（二）程序性正义的问题

正当的行政程序已成为规范行政权力的正当行使所必不可少的重要法律规则。[1]从行政程序的一般要求看，其应当包括实施行为的方式、步骤、时限和顺序。[2]但从相关行政法规范来看，对其运行程序的法律规制还相当匮乏。

首先，如前所述，违法信息公开属于政府信息公开的范畴，依据《政府信息公开条例》所规定的公开方式和程序，其明确了行政机关对信息公开的方式、主体、时间等。但就违法信息公开对相对人具有潜在惩戒效果的特殊性而言，若仅用一般的公开方式和程序并不能与之匹配，更无规制可言。其次，就相关部门法而言，立法多以原则化规定为主，详细的程序规定则很少。

（三）相对人的权利救济问题

违法信息公开往往是行政机关主动为之，作为一种事实行为，若出现了公开失当，相对人的救济渠道往往只能选择提起侵权诉讼。而且，能够获得的赔偿救济不能与受损相当，尤其又是对于声誉或商誉的受损更是难以通过赔偿救济获得添补。对企业而言，商誉是立足之根本，因此，在违法信息公开失当的情境下探讨相对人的权利救济亦具有特殊的目的。

三、违法信息公开存续空间分析

（一）违法信息公开的存续空间分析

在日益繁重的执法任务下，执法所消耗的成本与获得的社会效益不成比例的矛盾尤为明显。在如此艰巨的治理任务之下，本已稀缺的执法资源就显得尤为珍贵，执法部门也在慎重地思考资源的使用问题，以使资源使用达到最大效益。无疑，违法信息公开这一低成本的执法手段符合执法部门的需求，同时也是对信息化时代的一种呼应。将有利消息或不利消息在全社会范围内进行公开，通过社会公众的自发选择对事物的“名声”予以评判。以交通领域为例，交管部门通过“违章抄告”“酒驾曝光”等方式，使违章人员暴露在公众的视野，接受不良评价，在遭受巨大的精神压力下迫使其不敢再犯。可以说，违法信息公开作为一种信息规制工具，是信息化时代下的产物，这种新事物必将继续发展。

（二）违法信息公开的规制思量

在利益平衡理论之下，违法信息公开手段的适用应当是必要性与合理性的统一，即应当是保护社会公益之必要，对相对人权益限制之合理。无疑，违法信息公开的旨趣在于维护公共利益，公开行为的失当无疑都会使公益与私益的其一致损。于此，笔者将从公私利益平衡的角度进行分析，为完善违法信息公开提供解决思路。

其一，当代行政裁量的广泛存在并保障了社会法治，然而裁量不当也会影响到法治建设。因此，过度的或者不必要的裁量权应当剔除。显而易见，行政机关在违法信息公开中存在着广泛的裁量空间，其表现为在公开内容、对象、方式的选择上的广泛裁量权。应对这些问题加以治理，以保障法治价值与目标的实现。

其二，行政裁量涉及各种不同利益的博弈、协调和权衡，其实质是一个利益沟通的过程。[3]在违法信息公开的裁量治理中，应当引入必要的告知、时限等程序制度。违法信息能否及时有效地发布关乎公共利益之安全，而遵循正当程序的要求也能在一定程度上避免违法信息的误发，减少相对人潜在利益损失。同时在相对人的救济上亦有所欠缺，行政诉讼的时候救济定位往往不能有效添补违法信息公开给相对人造成的损失。

四、违法信息公开规制路径之构建

（一）违法信息公开的裁量把控

信息的公开是保障公众知情权的要求，而公众知情权也是公共利益的组成部分，但信息公开也应当在适度的范围内进行。尤其又是涉及相对人的违法信息，其本身所具有的示众要素使得在此类公开行为中应更为慎重。因此，对违法信息公开内容的厘定便具有了特殊意义。而违法信息公开内容的厘定应当以维护社会公共利益之必要为前提。

1.违法信息公开内容的厘定

首先，对涉及社会公共安全的信息，应当主动及时全面公开。《政府信息公开条例》规定了“对环境保护、公共卫生、安全生产、食品安全、产品质量的监督检查情况”属于政府主动公开的信息。毫无疑问，在“监督检查情况”中就包括了涉及相对人违法的信息，同时，从条例所罗列的几种情形看，该类违法信息都是涉及重大公共利益的，若不公开便可能导致公众利益受损。

其次，对一般的违法信息而言，其包含的违法行为信息以及相对人的身份信息应当区分处理。如行人闯红灯时，行政机关制作的违法信息至少包括行人的身份信息、闯红灯的违法事实、处罚依据与处罚结果。而这部分违法信息公开亦是最容易引发争议的。从维护公众知情权之必要来看，违法行为信息无疑应当公开。违法行为信息属于行政机关履职信息的范畴，是行政权运行的产物。对一般的违法信息公开时，需要做“技术化”地区分，如隐匿或者删除姓名、年龄、地址、身份证号码等足以识别个人身份的信息。[4]但对涉及个人隐私的违法信息应当处理到何种程度仍需思量。

2.明确公开对象及方式

违法信息公开的对象及方式在一定程度上影响了信息的受众范围，这也就决定了相对人可能需要承受的社会舆论压力。例如，行政机关往往选择通过网络的方式公开违法信息，无疑这就将信息的受众直接指向社会公众，而且是最为广义的公众，因而需要承受的压力也是最为巨大的。

首先，在对象的选择上，大体可分为两类：一是不特定对象，如社会公众；二是特定对象，一般是与相对人有密切联系的人，如单位的同事，小区邻里、亲人朋友等。根据不同的违法信息内容，选择不同的公开对象。一般而言，涉及公共安全的违法信息，其受众一般为社会公众。但对于一般的违法信息，其一般不涉及公共安全，秉持教育与处罚的原则，将违法信息限定在特定对象则比较恰当。如实践中出现的“违章抄告”，则是将相对人酒驾、闯红灯等违章信息抄告给其单位、社区等。

其次，是公开的方式，其包含的通过何种渠道以何种形式进行违法信息公开。在公开渠道的选择上：一是新兴方式，如选择网络、电视等方式能让公众迅速接收信息；二是传统方式，如张贴纸质公告、纸媒发布等。无疑对于涉及公共安全的违法信息通过网络、电视等新兴方式公布是更为合理的。而对于一般的违法信息则应当综合考虑相关因素，决定是否公开、选择何种渠道公开。在公开的形式上，应当选择能让公众清晰知晓，同时对相对人的影响也较为合理的形式。

（二）违法信息公开程序的完善

亦如何海波教授所言：“对公正的追求，很大程度上落在行政机关行使权力所遵循的程序上。”[5]违法信息公开属于行政权力运行的结果，理所应当要受到正当程序的规制。如前述，违法信息公开对相对人具有潜在惩戒效果，若仅用一般的公开方式和程序并不能与之匹配。同时实践中也出现，行政机关对涉及公共安全的违法信息公开不及时导致可能危及公共利益的情形。因此通过正当程序原则以确保违法信息公开更为准确、客观、及时、全面。

第一，设置事先告知程序。违法信息公开本身对相对人而言是一个不利的决定，应当事先告知其作出行政决定所依据的事实与理由，以及享有的程序权利，同时听取相对人的陈述与申辩。

第二，公开期限的设置。期限制度的设计在于督促行政机关履行职责，同时也是给予相对人补救措施的机会。在公开期限的构建上主要面对如下问题，一是决定期限。这个期限是行政机关对违法信息进行核查，判定是否应当公开，同时也是督促相对人自我纠正的期限。二是消灭期限，即决定公开后，行政机关应当在规定期限内公布，否则视为放弃。

（三）相对人权利的救济

通过正当程序原则的规制，能有效减少权力的不当运作，但“出错”总是不可避免的。其一，应当明确行政机关的更正义务。在进行违法信息公开后，为保障信息的准确全面而进行再次核查，一旦发现信息有误，应当及时予以更正或者撤销。此外，对相对人提出了错误信息更正，亦应当及时审查，确有错误应当予以更正或者撤销，并告知当事人。其二，建立预防性行政诉讼机制。信息公开具有不可逆性，一旦公开失实，其产生的损害是难以弥补的。对违法信息公开而言，通过事后的救济往往难以使损失得到有效弥补。而预防性行政诉讼机制是一种“防患于未然”的救济机制，即在可预期受侵害的情况下，通过诉讼阻止侵害行为地发生。[6]尤其是在可能导致相对人重大损失的情况下，将是很好的救济。

五、结语

社会治理环境的复杂化是引发执法手段更新的重要因素之一。在传统手段难以规制社会出现的新问题的背景下，各地各领域行政机关通过运用违法信息公开的方式打击行政违法行为，保障行政实效，并取得了显著的成效。然而，违法信息公开这一新型手段虽为解决社会治理难题提供了可选项，保护了社会公益与秩序，但也面临不少质疑声。本文从违法信息公开的行为定性及实践困境出发，分析其未来的存续空间，并尝试提出规制路径。