案外第三人视角下的代位执行制度研究

2020-02-25胡晓男

法制与经济 2020年4期

曲冰胡晓男

（锦西化工机械集团有限公司，辽宁葫芦岛125001；辽宁共智律师事务所，辽宁沈阳110000）

民事诉讼执行程序中的代位执行制度，亦称对案外第三人的强制执行制度。此项制度在于解决债权债务纠纷。在民事诉讼程序审理终结且作出民事诉讼法律文书生效后，虽然被执行人的现有财产不能清偿法律文书中确定的债务，但是其作为债权人地位享有对与本案无涉的案外第三人的到期债权且其怠于实现该到期债权，此时执行法院可以根据执行申请人或被执行人的申请，在查实该案外第三人对被执行人的到期债务真实存在后，向案外第三人发出向执行申请人履行到期债务的通知（以下简称履行通知），如果第三人既没有在异议期间内对该通知提出任何异议，又不依照通知内容向执行申请人履行债务，执行法院即有权对第三人的财产进行强制执行，以确保生效的法律文书确定的内容得以实现。该制度是我国民商事法律中为数不多的打破了“合同相对性原则”的规定，虽然对保障债权人的合法权益、提高执结率、缓解执行难问题有着重要意义，但在实务中也应当特别注意对第三人合法权益的保护。

一、代位执行制度的相关法律规定

代位执行制的直接理论来源是被执行人主体扩张理论，[1]目前我国《民事诉讼法》对代位执行制度没有直接作出规定，但在执行实务中对该制度是采取“接受”态度的，即与我国其他相关法律规定相结合，并由《最高人民法院关于适用执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条至第六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零一条等规定为该制度在实务中的适用提供了合法性依据。[2]

二、第三人视角下代位执行实务存在的问题

（一）执行法院没有代位执行的立法依据

首先，如前文所言，代位执行并没有直接的立法依据，其法律性依据散见于司法解释和最高法规范性法律文件中。目前的执行实务利用的往往是案外第三人不熟悉相关法律和“厌讼”心理，使其在收到履行通知后为避免被强制执行而主动履行债务。如果第三人熟悉代位执行制度，积极利用异议权且异议成立，则不能继续执行，造成该结果的原因就是没有立法保障。

其次，代位执行中的履行通知并不是我国现行法律明文规定的具有执行力的法律文书。目前我国司法实践中可以作为执行依据的法律文书主要有人民法院的判决书、裁定书、调解书，以及仲裁机构的仲裁裁决书和调解书，公证机关的债权公证文书（需明示具有强制执行力），我国承认的外国法院判决、裁定以及仲裁裁决等。而履行通知是辅助性法律文书，并不属于前述任何一种法律文书，因此其执行力没有法律支持。

最后，代位执行的法律地位不明确，造成该制度在适用过程中自由操作空间过大，对第三人的合法权益存在一定的侵犯风险。目前学理界对代位执行的法律地位和性质莫衷一是，主要有执行方法说、协助执行说、继续执行说、债权保障执行制度说、保障性执行措施说等等。因为没有明确的立法依据，又没有较权威的通说，造成代位执行在实务操作中人为可操作空间较大，实务中曾经出现在送达履行通知的同时就冻结第三人存款而对第三人到期债务是否存在纠纷、债务人是否仍然有清偿能力等调查不细致的现象，存在一定的执行过错风险。

（二）可供代位执行的债权范围过于宽泛

目前的司法解释和规范性法律文件对可供代位执行的债权的规定仅为“到期债权”，而对该债权的种类、性质没有进一步明确规定，过于宽泛的规定，存在损害案外第三人合法权益的风险。良法善治的体现就是不能因实现某一主体的利益而损害另一主体的利益。在实务中，与人身属性相关的债权，如赠与、继承等财产，不应适用代位执行；存在争议的债权，尤其是正在诉讼审理中的债权，因债权债务关系尚未以法律的形式进行“固定”，应在法律文书生效后再行处理，而不应直接代位执行。

（三）对案外第三人合法权益的保护力度不够

对案外第三人而言，一旦接到履行到期债务通知书则意味着无论该到期债务是否存在纠纷，均有义务配合执行法院履行清偿义务。此种做法实质上损害了案外第三人的审级利益。因为对案外第三人而言，其并没有经过诉讼程序而直接进入了执行程序，案外第三人的审级利益、答辩权、举证质证权等被牺牲掉，有悖于程序公正。而现行的司法解释等法律文件对这个问题并没有作出明确规定，造成对案外第三人合法权益保护力度不够的情形。此外，对代位执行中的案外第三人，目前没有相应的“代位执行异议之诉”制度来加以保护，使本就缺乏审级利益保护的案外第三人在执行过程中又处于不利地位。[3]

三、案外第三人视角下代位执行案件权益维护路径

（一）了解掌握代位执行制度

代位执行制度虽然没有立法，但是多部司法解释已经对该制度体系进行了构建。而且从法律的体系性解释角度来看，代位执行制度与其他部门法，如《合同法》第七十三条之“债权人的代位权”制度有着天然的联系，是该制度由公权力保证实施、债权人的代位权由公权力确保实现的途径。代位执行制度既有理论上的基础又存在实务上的适用条件，因此案外第三人应当正视、了解、掌握该制度原理。

案外第三人如为自然人，应当以预防为主，提前主动学习掌握该制度，日常生活中要优化自身财务收支，以避免基础债权债务纠纷和衍生债权债务纠纷。如案外第三人为法人或其他组织，一旦发生代位执行情形，则对自身的经营管理和资金流状况都会产生一定的负面影响，甚至不排除使企业进入经营困境。因此，法人或其他组织应配备法律专业人员参与、指导、协助完善企业日常经营管理，在实现依法依规经营管理的前提下，了解和掌握与代位执行制度相关的法律法规。自然人、法人和其他组织作为债权人时要及时主张权利，因为法律不保护“在自己的权利上睡眠的人”，若作为债务人，则应优化资金流，及时偿债，避免成为代位执行案件的案外第三人。

（二）积极行使代位执行异议权

根据目前我国司法解释的规定，如果案外第三人在收到履行通知后，不提出执行异议，或者其抗辩不构成有效异议，或者超期提出执行异议，或者不主动履行履行通知所载义务的，则履行通知产生强制执行力，执行法院便可裁定对案外第三人强制执行，此时案外第三人将处于十分被动的境地。因此，案外第三人为维护自己的合法权益，应当积极行使代位执行异议权。

案外第三人在收到履行通知后，应主动要求执行人员提供随卷材料进行查阅，对随卷材料中没有执行申请书、相关判决或裁定而直接送达履行通知的，应当当场提出异议，并要求执行人员书面记录异议，口头异议形成书面记录后由执行人员及案外第三人共同签字。案外第三人在提出口头异议并在书面记录签字后，再在十五日的异议期内向执行法院提交书面异议。

案外第三人提交书面异议的理由，主要从以下几个方面阐述：1.不存在履行通知中所载的债权债务关系；2.履行通知中所载的债务尚未届清偿期；3.被执行人现有财产可供执行；4.履行通知中所载案件的被执行人负有对案外第三人的对待给付义务，而该义务并未履行或者未全面履行；5.履行通知中所载的债权债务关系已由交易行为、抵押、质押、清偿等法律事实归于消灭；6.履行通知中所载的债权数额、合同履行情况等存在争议和纠纷，债权债务关系并未以一定的法律行为确定；7.履行通知中所载的债权属人身属性的债权，不应成为代位执行的对象。前述各类异议理由，均可有效对抗代位执行申请。我国目前的司法解释没有赋予执行法院对案外第三人执行异议的审查权，所以只要该执行异议在异议期限内提出且其抗辩构成有效异议，执行法院就不能启动后续的强制执行程序。案外第三人积极行使代位执行异议权，既可维护自己的财产权利不受与己无涉的民事诉讼执行案件的牵连，又能避免执行法院进一步对己采取强制执行措施。

（三）多途径督促完善相关法律

鉴于代位执行制度目前尚有立法空白，因此代位执行制度的完善，首先是完善立法，使执行法院在进行代位执行时获得立法支持。其次是完善代位执行案件中的案外第三人的合法权益保护制度，尤其是案外第三人提起代位执行异议之诉或不当得利返还之诉，以及执行回转的申请权保障等法律制度。

社会主义市场经济体制下，无论是自然人、法人还是其他组织，都有可能成为市场交易的主体。在从事市场交易行为时，债权债务关系无时无刻不在。理论上所有自然人、法人和其他组织都会成为债务人，也都有可能成为代位执行案件中的案外第三人。所以，代位执行制度非常有必要逐步完善。自然人、法人和其他组织可以通过全国人大、最高法、司法部等官网发表网络建言进行督促，也可书面提出建议进行督促，也可借助新闻媒介进行舆论督促。另外，各地法院也可依执行实务中遇到的问题提出相应的司法建议呈报上级法院以促进法律不断完善。