《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》给施工企业带来的九大影响

2020-02-25鄢玉中

法制与经济 2020年4期

鄢玉中

（中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，湖北宜昌443000）

为适应建筑行业体制机制改革，发挥司法服务于市场经济的作用，最高人民法院于2019年1月3日发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）。本文将结合《建设工程司法解释（二）》的规定，从九个方面对施工企业（承包人）的影响解析如下：

一、关于建设工程施工合同实质性内容的问题

（一）存在的问题

为了遏制建设工程领域普遍存在的“黑白合同”问题，《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条明确规定，招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。但是，前述法律法规对于哪些内容属于建设工程施工合同的实质性内容并没有进行明确，有的观点认为应以《合同法》第三条的规定认定建设工程施工合同的实质性内容；有的观点则认为建设工程有其特殊性，建设工程施工合同的实质性条款应主要限定在工期、质量、价款等三个方面。[1]

（二）对施工企业的影响性分析

为了解决实践中存在的争议问题，《建设工程司法解释（二）》第一条对实质性变更的范围问题进行了明确，规定工程范围、工期、质量、价款等属于建设工程施工合同的实质性内容。同时，由于建筑市场中还存在诸多变相降低工程价款的行为，该条还规定发包人要求承包人高价购买承建房、无偿建设住房配套设施、让利降点、捐赠财物等的属于工程价款的变更。

根据该条的规定，不管是必须招标的工程项目，还是非必须招标的工程项目，只要经过了招投标程序，发包人就不得与承包人另行订立与“中标合同”中实质性内容不一致的“施工合同”。否则，施工企业可以从有利于自身利益的角度出发，请求确认“施工合同”无效，主张以“中标合同”进行结算。但是，需要注意的是，若工程项目在施工过程中如因规划调整、设计变更、业主停工、材料供应不及时等原因而导致工程范围、质量标准、工期发生变化的，发包人和承包人可以根据实际情况签订补充协议，对施工合同中的工程范围、工期、价款及质量进行重新约定，此类补充协议由于属于正常的合同变更，是合法有效的，承包人不得主张无效。

二、关于“四证”对合同效力影响的问题

（一）存在的问题

根据《合同法》及其司法解释的规定，合同违反效力性规定的无效。按照《土地管理法》《建筑法》《城乡规划法》的相关规定，在进行工程项目施工前，发包人一般应事先取得建设工程施工许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证（合称“四证”）。但是，实践中经常出现“四证”不全的建设工程项目，对于欠缺“四证”是否影响施工合同效力，司法实践中存在争议。

（二）对施工企业的影响性分析

根据《建设工程司法解释（二）》第二条的规定，欠缺“四证”中的施工许可证并不影响建设工程施工合同效力，欠缺“四证”中的另外三证，将导致建设工程施工合同效力无效。但是，承包人需要注意的是，虽然未取得施工许可证并不影响合同的效力，但是根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，在发包人未取得施工许可证的情况下，承包人进行了施工的，将面临最高3万元的罚款处罚及信用惩戒。

当前，由于国家对农用地转用审批越来越严，公路、铁路等线性项目因涉及农用地审批，使得国有土地使用权证办理难度加大，部分已开工项目并未取得国有土地使用权证，导致施工企业正在履行施工合同存在被认定为无效的可能，在发承包双方发生争议后，不利于施工企业的权益保护。因此，建议施工企业在进场施工前，应主动向发包人核实“四证”办理情况，避免项目中途停建，遭受政府主管部门的行政处罚。

三、关于工期的问题

（一）存在的问题

当承包人通过诉讼或仲裁方式向发包人主张工程价款时，发包人往往以承包人未在合同约定的工期内完成项目建设而提起反诉，要求承包人承担逾期竣工违约责任。由于部分承包人不注意工期延误证据的收集，在工程完工后，反被发包人索赔上千万元的案例并不少见。由此可见，工期对于承包人能否成功维权至关重要。

在实践中，发包人与承包人就工期发生争议后，最大的两个争议焦点是开工日期及顺延工期的确定。然而，关于开工日期，除了合同约定外，实务中往往存在几份记载日期互不相同的资料，包括开工通知、开工报告、开工许可证等，此外还有承包人实际进场施工的日期。

另外，由于工程项目涉及的环节颇多，任何一个环节出现问题都有可能对施工进展造成影响，实践中工期顺延也较为普遍。但是，由于发包人仍处市场强势地位，在因发包人和非承包人原因导致工期顺延的情况下，发包人并不积极予以确认，一旦双方发生纠纷，将给承包人行权带来很大障碍。

（二）对施工企业的影响性分析

为了准确界定建设工程项目开工日期，《建设工程司法解释（二）》第五条从三个方面予以了规定：一是以开工通知为基准，该基准时间尚不具备开工条件的，以具备开工条件的时间为准；二是该基准时间前已经实际进场施工的，以实际开工时间为准；三是没有开工通知也无法证明实际开工日期的，结合开工报告、合同约定等其他资料载明的开工时间进行认定。为了防范工期风险，承包人应在收到开工通知后，立即对现场是否具备开工条件进行核实，如不具备开工条件，则应及时以书面形式向发包人提出并留存好相关证据。

为充分保护承包人的权益，《建设工程司法解释（二）》第六条还规定，在发包人或监理人不按照合同约定对顺延工期予以签证的情况下，如果承包人能够证明在合同约定的期限内曾向发包人或监理人申请过顺延工期且顺延事由符合合同约定的，承包人可以主张工期顺延。因此，在项目施工过程中，承包人应注意收集因发包人和非承包人原因导致工期延误的证据，并及时按照施工合同约定的索赔程序和时限向发包人提出工期索赔。

四、关于质量保证金返还的问题

（一）存在的问题

尽管国务院及国务院相关部委要求清理规范工程建设领域保证金和推广使用保函代替各类现金保证金，但是发包人重复收取履约保证金与质量保证金、收取高额质量保证金及延期或拒不返还质量保证金的情况仍旧十分普遍。尤其是当建设工程施工合同同时存在责任期和质量保修期规定不明时，质量保证金应何时返还引起了一定的混乱。

（二）对施工企业的影响性分析

为明确质量保证金的返还时间，《建设工程司法解释（二）》第八条规定了三种返还时限：第一种是有约定返还期限的按约定执行；第二种是未约定返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；第三种是在发包人逾期办理竣工验收时，约定了返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告九十日后开始起算至约定期限届满，未约定返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。由此可见，办理工程竣工验收对于工程质量保证金返还具有至关重要的作用。为了能够在工程项目完工后及时向发包人申请退还质量保证金，承包人在与发包人签订合同时，应明确质量保证金的返还期限，并妥善保管好申请发包人进行竣工验收的资料。

另外，承包人需要注意的是工程验收合格或发包人向承包人返还工程质量保证金，并不意味着承包人无须承担质量责任。如果经验收后的工程确实因承包人的原因出现质量问题，承包人仍需承担修复责任。

五、关于无效合同的结算问题

（一）存在的问题

因建筑市场存在“两个不规范”现象，部分施工合同因违背法律法规关于招投标、工程分包、资质管理等强制性规定而被认定为无效。由于建筑市场存在定额指导，在施工合同被认定为无效后，是应该按照定额结算，还是应该继续按照无效施工合同结算，实践中存在争议。为此，最高人民法院在出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）时，用多个条款对此问题进行了明确，确定了“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求按照合同约定支付工程价款”的结算原则。

但是，在后续的司法审判实践中发现，还存在当事人就同一建设工程签订的多份合同均无效及发包人主张参照合同结算的情况。由于《建设工程司法解释（一）》对此问题未予以明确，司法实践中又出现了新的争议。

（二）对施工企业的影响性分析

为了解决前述问题，《建设工程司法解释（二）》第十条对无效施工合同的结算原则进一步细化，确立了三个原则：一是能够确定实际履行合同的，按照实际履行的合同结算建设工程价款；二是无法确定实际履行合同的，按照最后签订的合同结算建设工程价款；三是发包人和承包人均可请求参照实际履行的合同结算建设工程价款。

为了避免施工合同被认定无效后损害施工企业的利益，可采取如下措施：一是尽量避免多份合同名称与合同编号一致；二是在与发包人办理结算时，应注意将结算表中的单价与实际履行合同中载明的单价保持一致；三是在给业主发函时，应以实际履行的合同作为主张权益的依据；四是注明每一份合同的签订时间；五是争取在实际履行的合同中明确以本合同作为确定双方权利和义务的最终依据，其余合同仅作为备案、检查等使用。

六、关于结算协议的效力问题

（一）存在的问题

从司法实践来看，发包人与承包人就建设工程价款结算（包含中途退场结算）事宜达成协议后，存在一方事后反悔，另行提起诉讼，申请对工程造价进行鉴定的情形。实务中，对于是应该按照结算协议确定工程价款，还是应该通过造价鉴定确定工程价款存在一定争议，引发了一部分当事人的不诚信诉讼行为。

（二）对施工企业的影响性分析

为让双方当事人充分认识结算协议的重要性，减少不诚信诉讼行为的发生，《建设工程司法解释（二）》第十二条对结算协议的效力予以了确认，不允许通过造价鉴定来推翻结算协议的效力。因此，承包人在签订结算协议前，必须慎之又慎，尤其是在与分包商或实际施工人签订退场结算协议时，必须以分包工程质量合格为前提，切莫为了让分包商或实际施工人退场而随意签订于己不利的结算协议。但是，如果承包人与分包商或实际施工人签订的结算协议系受对方胁迫，则承包人务必保留好必要的证据，及时报警，并主动向法院提起诉讼，申请撤销结算协议。

七、关于诉前造价鉴定的问题

（一）存在的问题

双方当事人因建设工程价款结算发生纠纷时，为了尽快解决纠纷，有时会共同委托专业的第三方对建设工程造价出具咨询意见。可是，由于当前第三方的中立性难以保证，双方当事人收到咨询意见后，往往出现一方或双方都不满意的情形，导致双方最终又不得不选择诉讼方式解决工程价款纠纷。那么，诉讼中第三方机构出具的咨询意见是否可以作为认定工程价款的依据，实践中对此问题争论已久。

（二）对施工企业的影响性分析

《建设工程司法解释（二）》第十三条对诉前鉴定问题予以专门规定，明确除双方当事人均明确表示接受该咨询意见外，任何一方仍可以在诉讼中申请司法鉴定。最高人民法院之所以持该种观点，主要是认为诉前双方委托专业机构出具的咨询意见并不属于《民事诉讼法》第六十三条中的“鉴定意见”，不能作为证据使用。根据该条的规定，施工企业若想以诉前造价鉴定结果来约束发包人或分包商，应做好两方面的工作：一是应与另一方当事人共同委托；二是应在合同中明确双方愿意接受专业机构、人员出具的咨询意见。

八、关于优先受偿权的问题

（一）存在的问题

为了保障承包人和农民工群体的利益，《合同法》在第二百八十六条中赋予了承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。但是，由于实际情况比较复杂，且《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》并不属于司法解释的范畴，使得司法实践中对优先受偿的范围、优先受偿权是否可以约定放弃、分包人是否可以主张优先受偿权等问题存在较大分歧。

（二）对施工企业的影响性分析

《建设工程司法解释（二）》用七个条款对优先受偿权的相关问题进行了规定，主要涉及四个方面：一是对优先受偿权的期限及起算时间进行了完善，明确行使期限为六个月，从发包人应当给付工程款之日起算；二是明确了优先受偿的范围，将逾期支付工程款的利息、违约金、损害赔偿金等排除在优先受偿权的范围之外；三是明确除装饰装修工程的发包人是建筑物的所有权的情况下以外，装饰装修的承包人不享有优先受偿权；四是明确在不损害建筑工人利益的情况下，承包人放弃优先受偿权的约定有效。

为了避免丧失优先受偿权，在发包人欠付工程款时，承包人一定要及时通过诉讼或仲裁方式向发包人主张优先受偿权，或者与发包人签订延期支付协议。同时，施工企业切不可因迫于发包人的压力就随意放弃优先受偿权。

九、关于实际施工人的问题

（一）存在的问题

建筑市场中转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程等违法现象普遍存在，实际干活的“包工头”拿不到工程价款的现象时有发生，引发了大量的农民工问题。为保障农民工的权益，《建设工程司法解释（一）》第二十六条允许实际施工人突破合同相对性原则直接起诉发包人，发包人需在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。由于建筑行业层层分包或转包较为常见，实际施工人直接起诉发包人的并不常见，反而是起诉承包人的现象较为常见。部分法院在审理此类纠纷时，对此条款的适用范围作了扩大，即便在承包人并不欠付分包人工程款的情况下，仍判决承包人与分包人对实际施工人承担连带清偿责任。[2]

（二）对施工企业的影响性分析

为纠正一部分法院不适当的做法，《建设工程司法解释（二）》用两个条款对实际施工人的问题进行了完善，要求法院必须在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，才能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这样规定，可以避免承包人在不欠付分包人工程款的情况下仍被法院判决对实际施工人承担连带清偿责任。