混合共同担保内部追偿权问题研究<br/>——兼评《九民纪要》第56 条

混合共同担保内部追偿权问题研究
——兼评《九民纪要》第56 条

2020-02-25刘曦桦

法制与经济 2020年4期

刘曦桦

（上海市长宁区人民法院，上海200051）

一、混合共同担保内部追偿权的历史变迁及立场综述

在担保实践中，为更好地分散债务人履行不能的风险、保障债权人权利的实现、维护交易安全，就同一债务设定抵押或质押，又同时提供保证的多重担保的情形较为常见，此种担保形式即本文所探讨的混合共同担保。在理论和实践中，对担保人承担担保责任后可向债务人追偿的原则并无争议，而对混合共同担保形式中，任一担保人承担了担保责任后是否有权向其他担保人追偿这一问题，学界一直众说纷纭、莫衷一是，立法层面也经历了数次原则性的调整。

（一）规则层面：混合共同担保的立法沿革

在我国现行法律中，涉及混合共同担保的法律规定主要有以下四条：一是1995年颁布的《担保法》第28条，该条并未就担保人内部求偿权作出明确规定；二是2000年颁布的《担保法司法解释》第38条，该条明确肯定了混合共同担保中担保人在承担保证责任后，可以向其他担保人追偿的原则；三是2007年颁布的《物权法》第176条，该条未明确担保人在承担担保责任后能否向其他担保人追偿，也未规定各担保人之间应如何求偿；四是2019年最高人民法院发布的《九民纪要》第56条，该条明确规定了“承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外”。

纵观立法沿革，混合共同担保内部追偿权的存否经历了从空白到明确再到模糊的过程，直至最新《九民纪要》的出台，对该问题进行了明确的规定。但是，从法的位阶和效力来看，《九民纪要》的效力低于法律和司法解释，其作为低位阶的纪要能否用来规范高位阶的司法解释，值得商榷，故笔者认为混合共同担保的内部追偿权问题仍值得探讨。

（二）理论层面：内部追偿权存否的立场论述

回顾几年来关于混合共同担保内部追偿权的争论，主要分为肯定说和否定说两大阵营。

持否定说的观点认为：1.有违当事人意思自治原则。当事人在订立担保合同时，并未和其他担保人达成共同担保的意思表示，若肯定内部追偿权，就是在担保人之间强行设定互相担保，有悖其意思自治，不合法理。①2.担保人内部追偿权缺乏理论基础。《民法通则》第87条和《民法总则》第178条规定，连带责任必须以法律规定或当事人约定为前提，担保人之间在既无法律规定又无明确约定的情况下，不能要求其承担连带责任。3.从解释论角度出发，《物权法》第178条明确规定：“担保法与本法不一致的，适用本法”。故《物权法》第176条的规定已经废除了《担保法》第28条，相应的《担保法解释》第38条一并失效，而《物权法》第176条并未规定担保人内部可以互相追偿。4.从效率角度考虑，如果允许担保人内部相互追偿，会延长权利实现的时间，造成通过两次权利救济才能最终实现债权的现象。

持肯定说的观点认为：1.内部求偿是公平原则的应有之意，应允许承担了担保责任的担保人向其他负有担保责任的担保人求偿，而不应让部分担保人承担全部担保责任。2.尽管在设立担保时并未明确作出与其他担保人承担连带责任的意思表示，但从担保目的来看，均不是为了由担保人自身承担全部债务，应认定担保人之间存在默示的、承担连带责任的意思表示。3.混合共同担保中的担保人的关系，完全符合连带债务关系的构成要件，可以推定为连带债务关系。4.从维护交易安全角度，否定担保人内部追偿权，可能会产生债权人和特定担保人恶意串通，通过免除特定担保人的担保责任从而损害其他担保人的权益的情形。5.部分担保人承担担保责任后，应当代位取得了债权人的权利，理应可以向其他担保人行使追偿权。

（三）司法层面：内部追偿权存否的审判实践

从司法实践角度分析，在《九民纪要》出台之前，大多数法院在审判实践中，对混合共同担保内部追偿权都采取了肯定的态度。比如，江苏省高院（2011）苏商字第161号南京能发科技集团有限公司上诉上海宽频科技股份有限公司追偿权一案和湖北省高院（2014）鄂民二终字第78号顾正康上诉湖北汇城置业有限公司等追偿权纠纷一案，法院均根据《担保法司法解释》第38条的规定作出了支持已承担抵押担保责任的担保人向其他担保人行使追偿权的判决。我国虽未实行判例法制度，但生效裁判作为维护社会公平正义、促进社会经济发展的重要方式，本身就具有一种法律价值和社会价值的引导意义，已有的司法判例必然会对社会产生重要影响，并为经济层面的民商事行为所借鉴，社会经济主体的价值判断应该保持相对的稳定性。

二、混合共同担保内部追偿权的合理性论证

笔者认为，混合共同担保模式下，任一担保人承担了担保责任后，有权向其他担保人追偿。

（一）混合共同担保中，物上保证人和保证人的关系符合连带债务的成立要件

具体而言，虽然混合担保人之间未对内部应如何承担责任作出明确约定，但对外而言，物上保证人和保证人对同一债权人所负义务可因其中任一人的清偿而全部归于消灭，他们的担保责任处于“同一位阶”，这种责任的承担位阶即落入了连带责任构成要件之范畴。②连带债务作为多数人之债，对外承担连带清偿责任，对内仍应按各自应承担的份额分担责任，若其承担的责任已经超出应承担的份额，就意味着他代替其他人承担了不应由其独立承担的义务，从而产生追偿权。连带债务关系本身就蕴含着追偿权之根据。③

（二）从公平和效率价值考量，承认共同担保内部追偿权更有利于公平和效率的实现

从立法目的考虑，民法上之所以反对连带责任的推定，主要是为了保护债务人的利益。在混合担保情形下，各担保人在提供物保或人保时，已经作出对债务承担担保责任的意思表示，同时也存在一个潜在的合意：若存在其他担保，可与其他担保人共同承担责任。基于此，承认担保人内部追偿权，符合担保人对自己应承担责任的预期，并不违背各担保人的意思表示，也不会加重被追偿的担保人的责任，符合公平原则。同时，通过法律直接肯定内部追偿权，也能够最大程度上为当事人节约成本，符合社会利益最大化的效率原则。

（三）肯定混合共同担保内部追偿权有利于维护交易安全和社会稳定

从维护交易安全和社会秩序层面考虑，若否定担保人内部追偿权，债权人可能会滥用自己选择履约担保人及选择实现何种担保的权利，容易出现债权人与任一担保人恶意串通、免除其应承担的担保责任的情形，不利于防范恶意风险和维护健康透明的市场秩序。

三、混合共同担保内部追偿的规则

在肯定了混合共同担保内部可以行使追偿权后，还需明确追偿范围、追偿份额和追偿顺序。

（一）混合共同担保内部追偿权的行使范围

若物上保证人和保证人均与债权人约定了各自承担的责任范围，且并未超过债权总额，在这种按份共同担保的情形下，应按各自约定的份额分别承担担保责任，不存在追偿的基础；若某一担保人承担的担保责任超出了其约定份额，代其他担保人进行了部分清偿，则可据此向免除部分责任的担保人进行追偿。若物上保证人和保证人均未与债权人约定份额，且其承担的担保范围相加超出债权总额，其担保范围内必然存在重合，承担了担保责任的担保人有权就超出其应承担份额的部分向其他担保人追偿。

（二）混合共同担保内部追偿权的追偿份额

关于追偿份额的确定，学界主要存在两种观点：一种观点认为应平均分配，即在担保人享有追偿权的范围内按照人数平均分配。另一种观点认为应按担保限额比例分配，即某个担保人承担了担保责任后，应根据每个人提供的担保价值所占比例来计算其应承担的份额。笔者认为，第一种观点虽然简单易行，但并未考虑到担保人承担的责任限额的不同，不符合公平原则，也不能实现各担保人之间的利益均衡。而第二种观点，各担保人在内部关系中承担的份额由其承担的风险范围决定，符合担保人提供担保时的心理预期，也更符合公平原则。

（三）混合共同担保内部追偿权的追偿顺序

关于对债务人和其他担保人追偿顺序的确定，学界亦主要存在两种观点：一种观点认为应有追偿顺序的限制，对担保人承担的超出其份额的部分，应先向债务人追偿，不足部分再向其他担保人追偿。理由为：连带共同担保的法律关系中，最终的责任人应是债务人，明确追偿顺序有利于简化法律关系，节约司法资源，且不会影响履约担保人的根本利益。另一种观点认为不应有追偿顺序的限制，承担了担保责任的担保人可以任意选择向债务人追偿或向其他担保人追偿。理由为：将向债务人追偿设定为前置程序，对担保人追偿权的实现并不公平，且无法律依据。笔者更赞同第二种观点，首先，债权人要求担保人承担担保责任时，通常是因债务人已不具备清偿债务的能力，此种情形下若要求其必须先向债务人追偿，不仅加剧了追偿不能的风险，也不利于救济效率的实现；其次，若必须先向债务人追偿，等于赋予未承担责任的担保人先诉抗辩权，他们可以担保人未先向债务人追偿为由拒绝承担责任，这对已经承担责任的担保人而言，显然是不公平的。