刑法更新应坚守谦抑性本质*——以《刑法修正案（十一）（草案）》为视角

韩 轶

我们正处在工业社会向信息社会快速过度的时代变革期，基于社会发展变化引发的各类个体利益、公共利益、国家利益的全新保护需求，法律体系的更新有其时代必然性，刑法作为保护最为广泛重要利益的部门法，亦要同步更新。然而，同传统社会有着较长调整期和适应期的刑法更新不同，当前刑法更新的速度明显加快，而给法律理论界和实务界的反应期和考察期则明显缩短，容易使人忽略刑法更新背后的法律风险。①参见石聚航：《刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察》，载《法制与社会发展》 2014年第1期。《刑法修正案（十一）（草案）》的公布，代表着我国刑法又将迎来新的一轮较大规模的更新，考虑到刑法自身的谦抑性本质，每一次刑法修正案都应当是社会发展新情况的必要回应和法律体系协调的刚性需求。坚持刑法的谦抑性，应当成为我们审视《刑法修正案（十一）（草案）》的基础视角。

一、《刑法修正案（十一）（草案）》立法更新的整体思路考察

整体来看，本次《刑法修正案（十一）草案》整体上可以分为以下五方面内容：第一，公共安全，药品管理，证券、期货管理，商业秘密，中介组织管理，英雄烈士形象保护，民间借贷，疫情防控，基因安全，环境保护，生物安全领域，增设了新的罪名或是扩张了原有罪名的客观方面行为类型。第二，提升了欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，非国家工作人员受贿罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，侵犯商业秘密罪，非国家工作人员受贿罪，挪用资金罪，污染环境罪的法定刑。第三，限缩了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的客观方面行为方式。第四，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，增加了两档较轻的法定刑幅度，整体上降低了刑罚严厉程度。第五，扩张了军人违反职责罪的主体范围。

关于本次刑法修正，全国人大常委会在草案说明中强调，修正的整体思路是“宽严相济”。②《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》中指出，本次刑法修改的总体思路的第三点是：“进一步贯彻宽严相济刑事政策，适应国家治理体系和治理能力现代化的要求，把握犯罪产生、发展和预防惩治的规律，注重社会系统治理和综合施策。对社会危害严重的犯罪保持高压态势，对一些社会危害较轻，或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间。”而目前公布的《刑法修正案（十一）（草案）》中，确实也有两个罪名实质上被限缩，体现了刑事政策宽宥的一面。骗取贷款、票据承兑、金融票证罪通过修正实现了一定的出罪化，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的刑罚严厉程度有所降低。但整体上来看，此次刑法修正依然遵循了刑法扩张和重刑化发展的思路。其中高空坠物和干扰交通工具正常行驶行为增设的新罪名，虽然较当前实践中适用的以危险方法危害公共安全罪的刑罚严厉程度有所降低，但当前实践中此两类行为被追究刑事责任的依然是个案和特例，新的修正案通过后上述两类行为追究刑事责任将成为常态，实质上依然是国家刑罚权的扩张。

在当前的社会变革期间，由于各种新生利益，新型行为不断涌现，世界范围内各国的法律体系都在快速更新，我国刑法作为保护最为重要利益的部门法，也必然要实现自身的时代更新，这符合“对当前社会形势的客观认识，具有现实合理性”。③参见高铭暄、李彦峰：《〈刑法修正案（九）〉立法理念探寻与评析》，载《法治研究》2016年第2期。同时，对于新兴的一些危害行为，或者危害性产生了异化具有独立性的传统犯罪行为，刑法确实亦需要增设部分新的罪名。④参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。然而，即便是在刑法的快速扩张期间，刑法依然要坚守自身的根本性质——谦抑性原则。⑤参见刘淑君：《日本刑法学中的谦抑性之考察》，载《刑事法评论》第22卷，第291页。刑法的严厉性，决定了其作为”最后手段“的法律定位，⑥参见杨春然：《论法教义学视角下的最后手段原则的规范构成及适用——兼论宪法对犯罪论体系的选择》，载《中国刑事法杂志》2017年第5期。无论是立法更新还是司法适用，谦抑性原则都应当作为指导性原则，这也是我国学界的共识。⑦参见刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，载《环球法律评论》2012年第2期。因此，对于《刑法修正案（十一）（草案）》的审视，首要工作不应当围绕个别法条或犯罪行为修正合理性的探讨，而是应当从全局性考察新一轮刑法修正是否符合谦抑性的根本性质，从而避免刑法过度扩张引发的制度性风险。

二、避免情绪性立法引发的刑法边界失守

（一）以高空抛物入刑为例的情绪性立法反思

《刑法修正案（十一）（草案）》开篇便是对高空抛物行为的入罪化，⑧《刑法修正案（十一）（草案）》：“一、在刑法第一百一十四条中增加两款作为第二款、第三款：‘从高空抛掷物品,危及公共安全的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。’‘有前款行为,致人伤亡或者造成其他严重后果,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。’”专门增设了独立罪名。新罪名的增设，同近年来社会公众广泛关注的高空抛物治理难题，以及高空抛物引发的严重人身伤亡事件频发显然有密切的关系。公众对特定社会问题产生关注后，往往就会追问问题背后的原因，而法律救济和制裁的不足，是公众追问的主要领域，进而就会要求加大法律救济或法律惩罚，⑨参见张凤波：《惩治高空抛物、抢夺方向盘，法律当亮牙齿》，载《中国应急管理报》2020年7月4日。这是公众一种正常的情绪性宣泄。但是法律特别是刑法，是否要完全满足公众的需求，则需要谨慎地衡量。

刑法立法更新必须要考量罪名体系内部的协调性，对于高空抛物行为从危害性严重程度来看可以分为两类：其一，具有高度公共安全风险或者造成严重实害后果的高空抛物行为，前者如在人群密集处的上空抛洒具有高度致伤、致死性物品的行为，后者如高空抛物致人伤亡的情形。此类行为，确实对公共安全和他人人身安全造成严重危害，应当通过刑法予以回应。然而，此类行为实际上我国现行刑法中已有足够的罪名予以制裁，对于具有高度公共安全风险的行为，已然有以危险方法危害公共安全罪，对于造成严重实害后果的高空抛物行为，则可以根据具体情形分别认定为故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意毁坏财物罪等罪名。⑩参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期。因此，从必要性来看，此种情形的高空抛物行为，并无重新设定全新罪名的必要。而从《刑法修正案（十一）（草案）》的内容来看，新增设的高空抛物罪名，也不是主要针对此类行为的，因此才会在修正条文第2款中专门规定：“有前款行为,致人伤亡或者造成其他严重后果,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。其二，不具有高度公共安全风险亦未造成严重后果的高空抛物行为。《刑法修正案（十一）（草案）》新增设的罪名，主要亦是针对这种情形，而从法定刑设置来看，“处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”亦是典型的轻罪，现有的罪名体系中也仅有使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪设置了相同的法定刑。然而，虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪都是妨害社会管理秩序罪中的具体罪名，高空抛物新罪名却列入危害公共安全罪之中，进一步下降了刑法对公共安全敏感性。而将新增设的条文置于刑法第114条之中，也容易引发评价的模糊和失衡，同样具有抽象的公共安全危险性。高空抛物的方式，为何相比以危险方法危害公共安全罪中的行为方式，有如此大的刑法评价差异性？从一定程度上来看，笔者认为情节较轻的高空抛物行为，本质上是一种违背公共社会生活准则的，损害公共道德、公共秩序的行为，不宜轻易上升到公共安全层面。达到一定危害性程度的，也可以通过寻衅滋事罪来评价，《刑法修正案（十一）（草案）》专门对情节较轻的高空抛物行为设立全新罪名，更多是安抚社会公众的情绪需要，并不源于刑法内部体系完整性的需求。

（二）戒除情绪性立法和严守刑法边界

笔者认为，立法者对于社会公众要求刑法增设罪名的呼声，要区分确实是刑法保护的缺失，还是仅是公众情绪性的过激反应。刑法回应公众增设罪名的呼声，应当同刑法自身的体系完整性和内部逻辑的自洽性相一致，对于现有刑法罪名体系能够合理评价的行为，刑法不必过于敏感。⑪参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，载《法学评论》2016年第1期。特别要避免，刑法新增设的罪名，单纯沦为体现立法机关重视公众意愿的标识。当然，笔者并非主张立法者不应当考虑公众的关切，立法的权力本身亦来源于公众的授权，自然要维护公众利益，体现公众意志。⑫参见张宝山：《刑法修正案（十一）草案：回应人民关切》，载《中国人大》2020年第13期。但是，立法是一项高度技术性的工作，立法机关应当将公众的意志，进行技术分析，并进行体系性回应。就高空抛物问题而言，公众真正关切的显然是危害性严重的高空抛物行为，该问题并不需要通过刑法扩张来实现。

情绪性立法容易导致刑法忽略自身应当坚守的谦抑性，造成刑法适用范围的过度扩张，动摇刑法最后保障法的地位。⑬参见孙万怀：《违法相对性理论的崩溃——对刑法前置化立法倾向的一种批评》，载《政治与法律》2016年第3期。应当认识到，刑法最后保障法的定位，并不仅是由于刑法适用需要的大量司法资源配置，更是源于国家公权的自我限定。近年来，随着风险社会理念的盛行，刑法修正的整体频率明显加快，而修正的基本方向就是国家刑罚权的扩张。如何限制国家刑罚权的不当扩张，本应当是学界在刑法更新期间高度关注的话题。我国学界普遍以法益原则作为划定刑法边界的理论模型，但法益原则早已在其发源地饱受理论质疑和实践否定。早在1994年，德国联邦宪法法院关于购买少量大麻犯罪化问题的裁定中，便提出了“大麻的扩散将损害他人的生命权和健康权”的犯罪化正当性理由，⑭Otto Lagodny, Basic Rights and Substantive Criminal Law: The Incest Case.The University of Toronto Law Journal, Vol. 61, No. 4,Constitutionalism and the Criminal Law （Fall 2011）, pp. 761-781.实质上是将理论界共识属于个人法益的“生命权和健康权”，强行解释为集体法益，已然动摇了“法益原则”的合理性。而在2008年，德国联邦宪法法院关于乱伦行为犯罪化的裁定中，则以乱伦行为将损害“家庭和社会理念，以及乱伦后可能出生的子女的心理和生理健康”作为了其犯罪化的正当性理由，并提出“刑事立法者之权限并不受假想的先于或超越立法者法益的限制，……刑事立法者仅受宪法本身的约束”，进一步否定了“法益原则”划定刑法边界的功能。⑮Monika Frommel.Geschwisterinzest bleibt strafbar!: —Die Entscheidung des Bundesver fassungsgericht zu § 173 II 2 StGB （2 BvR 392/07） vom 26.02.2008, veröffentlicht am 13.03.2008. Neue Kriminalpolitik, Vol. 20, No. 3 （2008）, p. 120.而2014年德国联邦最高法院则明确指出，刑法本身所追求的目标，“从刑法法益理论中并不能被引导出来”。⑯参见［德］米歇尔·库宾希尔:《对法益概念内涵的最新判例评述》，赵秉志等编: 《当代德国刑事法研究（第1卷）》2017年版，第 207 页。因此，法益理论实际上已经难以承担评价刑法是否过度扩张的理论工具功能。但我国刑法理论界，似乎也未在积极寻找新的理论模型，使当前频繁的刑法扩张缺乏理论指引。笔者认为，国家刑罚权作为一种公权，应当同私权处于一种动态的平衡之中，不宜随意扩张。考虑到国家刑事处罚权所具有的天然扩张性倾向，为了避免刑事处罚权过度扩张，应当从私权的角度，为国家刑罚权划出红线。对于属于一般公共生活领域的情节较轻的高空抛物行为，国家刑罚权不应当过度干涉，因为只要运用了刑罚权，即便是最为轻微的刑罚处罚，也会将行为人置于犯罪人群体的“圈子”，⑰参见汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法（第一卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第324页。使行为人难以从事正常的社会生活。

三、防止工具性立法引发的重刑主义风险

（一）以非法吸收公众存款罪修正为例的工具性立法反思

同刑法适用范围不断扩张的更新方向一致，我国近期刑法立法更新对原有罪名修正的内容主要是提升法定刑。以《刑法修正案（十一）（草案）》提升法定刑的非法吸收公众存款罪为例，⑱实际上，本罪名在实践中的表现，已经不再主要是以高息为诱饵非法诱导公众进行储蓄行为，而是一高额回报为诱饵非法诱导公众进行投资行为，同1997年刑法立法之初相比，已然有了较大的变化，因此本罪的犯罪对象用“资金”比“存款”更为合适，罪名也应当调整为非法吸收公众资金罪，但本次草案却未能进行调整，缺乏对本罪名司法实践中变化的细致考察。该罪名法定刑的提升，显然是为了回应当前频繁爆雷的网络借贷平台和虚拟币投资乱象。部分热点案件，如e租宝案、泛亚有色金属交易所等，涉案金额特别巨大，造成大量公民的财产损失，危害性严重，确实引发了社会提升刑法打击力度的呼声。

然而实践中，此类案件往往是多种犯罪的复合，最为典型的就是，集资诈骗罪、职务侵占罪和非法吸收公众存款罪的复合，而真正造成大量公众投资损失的，也往往是其中的集资诈骗行为和职务侵占行为，而司法实践却未能准确评价，仅认定非法吸收公众存款罪一罪，造成了非法吸收公众存款罪刑事评价不足的“假象”。例如，笔者作为兼职律师代理内地某香港上市集团公司的非法吸收公众存款案，该公司实际控制人李某为了缓解企业资金紧张，通过公众购买产品定期返利的方式非法吸收公众存款，公诉机关指控该集团公司非法吸收公众存款3亿余元。本人介入时公诉机关已经将案件起诉到法院，但本人阅卷后发现，实际上该集团公司账户仅收到非法吸收公众存款一亿多元，剩余一亿多元在李某不知情的情况下，被转到该集团公司其他高管的私人账户之中，而正是这一亿多元导致了集团资金链断裂，难以支付公众的后期返利。公诉机关却认为都属于该集团非法吸收的公众存款而予以整体认定，李某为主犯，其他高管为从犯。但实际上，两笔资金的用途有明显差异，集团账户的资金全部都用于企业生产经营和新产品研发，而集团高管私人账户的资金，却被集团高管购买房产、豪车而肆意挥霍。形成鲜明对比的是，当集团控制人李某为了节省公司资金，停止领取董事长薪金，仅肯乘坐飞机经济舱出差时，集团的其他高管却领取高额奖金，乘坐飞机头等舱四处旅游。笔者通过提请上级检察院对本案公诉机关业务督导的方式，使公诉机关改变了原有起诉书的认定，李某仅成立非法吸收公众存款罪，而其他高管不仅成立非法吸收公众存款罪，还同时成立职务侵占罪和挪用资金罪，合理地认定了此案中刑事责任的分配。

（二）工具性立法的重刑主义风险衡量

提升法定刑，已然是当前刑事立法更新回应社会热点问题关切的主要方式，我国近年来的刑法修正，除了死刑罪名的缩减以外，整体上也呈现明显的重刑主义倾向。包括此次修正的非法吸收公众存款罪，实际上都是将提升法定刑作为回应犯罪多发的有效工具。⑲参见谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，载《法学家》2019年第1期。然而，犯罪作为一种复杂的社会想象，有着多元复杂的刺激动因，某类犯罪的兴起，往往并不是刑罚严厉程度的不够，从贝卡利亚时代开始，刑法理论界就已然达成共识，犯罪控制和预防的效果并非单纯得和刑罚严厉程度成正比。因此，立法机关将提升法定刑作为回应当前非法吸收公众存款犯罪案件多发的工具，并不一定会起到积极的预防效果。

与此同时，重刑主义本身存在较大的制度风险，立法者似乎并未全面充分考量。《刑法修正案（十一）（草案）》仅关注了实践中非法吸收公众存款案件频发，但未进一步区分吸收公众存款的目的和用途，一概提升了非法吸收公众存款罪的法定刑，加剧了企业，特别是民营企业的融资风险，而笔者认为在当前经济下行压力明显、民营企业生存艰难的背景下，对于不存在非法占有目的，确实用于生产经营的非法吸收公众存款行为，刑法不仅不应加大刑罚力度，反而应当予以适当的宽宥。实际上，司法实践中，不乏大量本来有可能继续生产经营的企业，因为法定代表人的非法吸收公众存款行为被定罪，进而导致企业破产倒闭的情形，“资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。此外，对于‘边缘案’‘踩线案’、罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。特别对于涉及企业、公司法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法犯罪，更要依法慎重处理。”⑳最高人民法院刑二庭：《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》，载《人民法院报》2010年4月7日。《刑法修正案（十一）（草案）》不做区分地对非法吸收公众存款行为提升刑罚打击力度，显然会加剧大量融资存在违规企业的刑事犯罪风险。

实际上，最高司法机关已然注意到，非法吸收公众存款用于生产经营活动时在整体危害性上的轻微。因此，2010年最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中才会特别规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”但是立法机关在立法更新时显然并未吸收这一有益的司法经验，而是选择了单一的重刑主义。

进一步来看，在立法机关通过刑法修正提升特定犯罪行为的刑罚严厉程度时，应当从以下三个层次进行正当性证成，避免踏进重刑主义的陷阱。其一，在宏观证成方面，立法机关应当考量特定犯罪行为法定刑的提升，至少符合三类宏观变化中的一种：第一，整体国家安全观的导向出现了变化，特定犯罪行为对整体国家安全的危害性提升；第二，社会变革引发的公共安全特定领域需求出现了变化，特定犯罪行为对公共安全的危害性加大；第三，社会发展引发了特定法益重要性的提升，特定犯罪行为的危害性评价需要加重。其二，在微观证成方面，立法机关应当考量，特定犯罪行为法定刑的提升，是否会引发已有罪名体系刑罚评价的不协调，是否会导致刑法总则的罪责刑相适应原则，在刑法分则罪名体系中引发重罪轻罚、轻罪重罚的逻辑冲突。其三，在风险控制证成方面，立法机关应当考量，特定犯罪行为法定刑的提升，是否会引发特定犯罪主体刑事责任评价过于严苛，特定产业发展受限等风险，如果存在此类风险，如何从立法层面控制此类风险不会过度发展。

四、余论：激励性刑法规范亦应当是刑法更新的方向

刑法一直是国家控制犯罪的重要手段，而在当前的风险时代，刑法一跃成为了国家应对风险的重要工具，“预防性刑法观”被赋予了新的价值。在理论层面，预防犯罪的刑罚指向并无争议，但如何实现这一目的，则引发了较大纷争。最为典型的就是，为实现预防犯罪的目标，刑法究竟应当是扩张还是限缩？主张刑法扩张而实现预防性理念的学者，无法进一步论证，此类刑法扩张同传统报应主义甚至重刑主义的差异在哪里，一味地加大惩罚性规范，甚至将大量行政违法上升为刑事犯罪，是否就一定能够获得良好的犯罪预防效果？而持反对意见的学者，尽管论证了刑法扩张的风险，但却普遍无法提出刑法如果“保留在原地不动”，甚至进一步限缩，刑法又如何能提升预防犯罪的效果？笔者认为，刑法预防效果的提升和刑罚权的扩张并不必然联结在一起，刑法完全可以通过积极的激励性规范，在不过度扩张刑罚权的前提下，发挥刑法的能动性，提升风险社会的犯罪预防效果。

我国刑事法律体系中本身就蕴含着正向引导的规范，笔者将其归纳为“激励性刑法规范”。激励性刑法规范，是指规定负有刑事责任的行为人，实施特定的行为，可以引发刑事责任从轻、减轻、免除的刑法规范。例如，自首、立功、坦白等刑法总则中的法定从轻、减轻、免除处罚量刑情节，实际上都是刑法规定的一种正向引导规范。行为人选择接受刑事法的正向引导，体现出对刑事法律的尊重与服从，行为人的人身危险性评价亦应当降低，在评价时亦应当予以宽宥。此类激励性刑法规范，长期被理论界和实务界视为惩罚性规范的“附属品”，而忽略了其在预防犯罪层面所具有的体系化独立价值。作为刑事立法更新理论基础的犯罪预防理论，长期以来仅关注一般预防和特殊预防的差异，而忽略了预防理念上积极预防和消极预防的差异性功能。单纯基于惩罚为导向的规范化建构模式，虽然可以实现威慑性的消极预防，但却无法实现引导性的积极预防。刑法立法机关应当突破以消极预防为中心的传统思维范式，重新确立积极预防理念的基础性地位，并对其同消极预防之间的内在逻辑关系进行梳理和解构，提出新的犯罪预防基础理论模型。因此，基于激励为导向的刑法规范，本应当成为贯彻预防刑观念的核心举措之一，却长期被我国刑法学理论和刑事立法实践所忽略。

近年来，恐怖主义、网络犯罪等新型非传统安全威胁的不断涌现，严重刺激了社会公众的安全神经，给国家治理带来了极大挑战。刑法作为社会治理的重要手段，在公众安全诉求不断升高和社会治理难度持续加大的双重压力下，一种以风险预防为导向的预防性犯罪化刑法立法模式正在兴起。我国也不例外，近期的刑法修正案在公共安全、恐怖主义、网络犯罪等方面的立法，已经明显表现出了预防性犯罪化的特征。预防性犯罪化立法虽然能够应对非传统安全威胁，回应公众安全需求，但其本质上代表的仍是一种扩张的刑法立法模式，是国家刑罚权的扩张和公民自由权利的缩减，若不对其加以合理限制，任其无休止、无限度地扩张，必将侵蚀公民自由，使刑法在功能上沦为凡事皆管的“警察法”，而不再是基于对刑罚权扩张的忌惮而一直为法治国家所坚守的“保障法”。从我国当前的立法已有实践来看，应景性、情绪性及工具性问题比较突出，影响了立法中预防观考量正当性和科学性。究其原因，主要是因为立法理念未能坚守刑法的谦抑性，导致在具体立法方向上较为单一，缺乏对惩罚性规范和激励性规范的兼顾。

在我国社会快速转型的当下，随着新型风险的不断增多，通过犯罪化立法使一些风险行为成为刑法规制的对象，实现立法对公众安全保障诉求的回应是极为必要的。但是，犯罪化本质上是刑罚权的扩张和公民自由空间的压缩，所以犯罪化不能是无限制的，必须控制在合理的限度内，以保障其存在的正当性与合理性。由于国家刑事处罚权所具有的天然扩张性倾向，为了避免刑事处罚权过度扩张，刑事处罚权的扩张必须始终受到刑法正当性边界的限定。激励性刑法规范，正是同当前惩罚性规范刑法扩张主张所不同的，基于谦抑性激励性刑法规范，同样可以回应当前的犯罪预防需求，却可以避免国家刑罚权过度扩张的风险。

笔者认为，未来刑法更新应当重视增设激励性刑法规范，具体包括以下两个领域：其一，基于犯罪主体差异的激励性刑法规范体系。当前的激励性刑法规范以自然人主体为基础，未能体现单位主体的特殊性，借鉴域外对单位主体刑事合规的奖励制度，刑事立法应当考虑通过刑法激励，来推动单位进行刑事合规的可行性分析，尝试建立单位和自然人主体差异化的激励性刑法规范体系；其二，基于犯罪性质差异的激励性刑法规范体系。刑法以保护法益为指向，当行为人能够对侵害的法益进行回复、补救，有必要在刑法上予以一定的激励，而现有的诸如犯罪中止等激励性规范，未能体现出犯罪性质的差异，例如，非法吸收公众存款犯罪中吸收的资金用于生产经营的，财产犯罪中积极赔偿被害人的，职务犯罪中积极补救职务过失等等，刑事立法应当根据不同犯罪性质，设定差异化的激励性刑法规范，充分实现我国激励性刑法规范的体系化完善。