《刑法修正案（十一）（草案）》的三维考察

黄晓亮

第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议于2020年7月2日对《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称“刑法修正案草案”）进行了审议。随后，全国人大常委会法制工作委员会向社会公布草案全文并征求意见。包括刑事法学界在内的社会各界以各种方式分析和讨论草案的整体问题和具体条文，彰显了刑法修正的成熟模式。①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第八版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第17页。而如何实现刑法修正中的科学立法，应是重中之重的问题，有必要给予深入的研究。

一、刑法修正案草案的宏观价值考量

《刑法修正案（十）》内容上颇为简略，仅有一个条文，增加了刑法第299条第2款，规定了侮辱国歌罪。本次刑法修正案草案在条文规模上，与《刑法修正案（九）》相比，虽然略逊一些，但也达到了31条之多。尤其不同于《刑法修正案（九）》，本次刑法修正案草案在内容上如同以前的刑法修正案，聚焦于刑法分则有关条文的修正和补充。具体而言，本次刑法修正案草案，除了规定生效日期的第31条之外，有11个条文是增加新的罪名，有18个条文是对有关犯罪进行罪状的扩展或者刑罚的加重，有1个条文是改进有关概念的规定，从而在总体上表现出秩序价值过于强化的特点。

第一，对社会治理中遇到的新问题进行回应，增加新类型的犯罪。从数量上看，本次刑法修正案草案所新增的犯罪少于《刑法修正案（九）》，有17个。新增犯罪所侵犯的法益基本上都是社会性法益，如第1条、第2条、第4条涉及到对公共安全之危害行为的规制，第7条、第15条涉及到对破坏社会主义市场经济秩序之危害行为的规制，第20条、第22条、第23条、第25条、第26条、第27条涉及妨害社会管理之新类型危害行为的规制；仅第17条是在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”增加新罪名，但该罪名本身却是侮辱、诽谤英雄烈士罪，其成立条件要求是“损害社会公共利益情节严重的”，即还是涉及社会法益，而非纯粹的个人法益。新增的犯罪类型表明了国家立法机关对国家治理活动的积极刑法响应，主张通过刑法来干预特定的社会关系及相应的社会活动。有些是呼应社会公众的热切关注，如第1条关于高空抛物构成犯罪的规定，第2条关于暴力干扰交通工具正常行驶构成犯罪的规定，尽管在刑法第114条和第115条的范围内也可以处理，但通过明确的立法，强调了对此类危害活动的严厉惩治和对公共安全的严密保护；有些是吸收和巩固司法实践中较为成熟的做法和较为丰富的司法经验，如第20条关于催收非法债务为业成立犯罪的规定，就将近几年“扫黑除恶”过程中严惩“套路贷”“高利贷”所积累的经验，上升到了立法的层面，从而尽量降低寻衅滋事罪作为口袋罪的负面特色。还有些是对时代发展和科技进步出现的新类型危害行为，进行预测性的科学立法，以免妨害社会正常管理，造成难以估量和控制的人类灾难，如第23条就规定，“违反国家有关规定，将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，情节严重的”行为，属于犯罪，从而充分地体现了国家立法机关对科技进步中的负面情形以刑法进行预防和控制的思路，具有时代的特色，同时为生命科技的发展划清了边界，也与世界上各个国家或者地区在此方面的法律规制保持了一致。②参见陈姿含：《基因编辑法律规制实践研究：以民事诉讼目的为视角》，载《法学杂志》2020年第3期。

第二，对当前已有犯罪之罪刑条文进行调整和修正，强化其社会治理的功能。从内容上看，对已有犯罪之罪刑条文的修正，表现为如下三种情形：（1）扩张罪状。表现比较多的是增加了新的行为方式，如第3条，增加了“明知存在重大事故隐患而拒不排除仍冒险组织作业”这种新的危害行为方式，当然没有改变成立犯罪的具体条件，即还是“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”；第8条，对刑法第160条增加了第2款，将控股股东、实际控制人组织、指使他人隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容而发行股票或者公司、企业债券的情形，也规定为犯罪，将主犯行为规定为加重犯罪情节，体现出强化对虚假发行股票或者证券之危害行为的刑事处罚的态度。尤其值得关注的是第28条，对刑法第408条之一第1款做了较大的改进，以列举的方式规定了行为方式，使得该条文将成为刑法分则第九章“渎职罪”中唯一条款中存在分项的罪刑条文，从而较为全面地回应现实生活中各种类型的食品卫生管理渎职活动，体现出立法者的堵截式立法思路。（2）法定刑加重。对有些犯罪的法定刑予以加重，是这次刑法修正案草案的特色之一。有些是更为明确地规定罚金刑的数额，从模糊的“并处或者单处罚金”这样表述，改变为具体的倍比制，如第8条对刑法第160条所增加的第2款，将基本犯和加重犯的罚金都规定为“并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”。有些则是以延长幅度的方式，加重了基本犯和加重犯之有期徒刑的法定刑，如第10条对刑法第163条第1款做了修订，将公司企业人员受贿罪的法定刑分为三档，分别是“三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金”“三年以上十年以下有期徒刑并处罚金”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金”。且不论是否科学和合理，这里所增加的无期徒刑法定刑尤其引人注目，表明了国家立法机关对非国有单位工作人员之受贿活动的严惩态度。再如第12条，对刑法176条第1款非法吸收公众存款罪，规定了法定刑为“十年以上有期徒刑”的加重犯，在一定程度上弥补了司法实践中难以充分和适当地惩处数额特别巨大之非法吸收公众存款活动的实际情况。（3）简化特定犯罪之基本犯的成立条件，更注重定罪情节之可操作性。如第11条，将刑法第175条之一第1款之基本犯的定罪情节，从当前的“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”，修改为“给银行或者其他金融机构造成重大损失”，即删去了“其他严重情节”，限缩了犯罪范围，显得更为合理和科学，体现了宽严相济刑事政策。③参见《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201711/83 f273dd71ca4440a93338e72ebb198f.shtml，2020年6月20日访问。

第三，这次刑法修正案草案在内容上更多地回应国家对社会的治理，显示出国家立法机关对刑法之秩序价值的重视和立法体现。关于刑法修正案对法律价值的体现，笔者做过分析，认为秩序价值成为刑法修正所重视和强调的目标，秩序价值处于优先选择的地位，并且，笔者还强调，“这一点也是未来刑法转型、优先选择权利保障的前提和基础。”④参见黄晓亮：《论我国刑法修正的秩序价值优先性——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，载《法学杂志》2016年第3期。应该说，《刑法修正案（九）》关于加强人权保障、体现刑法谦抑性原则的规定有不少，如为提高对死缓罪犯执行死刑的门槛；对罚金规定延期缴纳的情形；删去9种具体犯罪法定刑中的死刑，使之成为非死刑罪名；改变绑架罪中的绝对死刑等。但是，这次刑法修正案草案却对个人权利价值缺乏足够和充分的立法反映。如前所述，虽然第17条是在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中规定了新罪，似乎涉及个人法益，但在定罪情节上却作了限定，即“损害社会公共利益，情节严重”，使得该罪不是纯粹的侵犯个人法益的犯罪，而是侵犯社会法益、公共利益的犯罪。比较复杂和有隐蔽性的是第18条和第19条，对刑法第271条、第272条所规定的职务侵占罪、挪用资金罪做了修正，将现在的两档法定刑修改为三档法定刑，最高一档的法定刑是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，与当前贪污罪、挪用公款罪大致上保持一致，虽然不能否认加大了对非公有制经济和产权之保护的力度，但以重刑来治理财产犯罪，干预民营经济，似乎不妥，该立法措施有违于经济财产领域犯罪之治理的轻刑化趋势，⑤参见童德华、张斯珂：《轻刑化及其时代向度》，载《净月学刊》2018年第2期。带有较强的秩序价值观念。即便是涉及概念性的条文，这次刑法修正案草案也体现出刑法扩张的特点，如第30条即是如此。

二、刑法修正案草案的中观政策考察

刑法价值观对刑法的实现具有一定的指导作用。但是，不同的社会主体有不同的刑法价值观。就社会治理者而言，其刑法价值观往往会体现为特定的刑事政策，而且，在不同的社会发展时期有不同的刑事政策表达。以刑事政策的角度视之，通过刑法将一些行为予以犯罪化，还是必要的。就这次刑法修正案草案而言，按照立法者的说明，是对刑事政策有充分和全面的考虑和贯彻，即“进一步贯彻宽严相济刑事政策，适应国家治理体系和治理能力现代化的要求，把握犯罪产生、发展和预防惩治的规律，注重社会系统治理和综合施策。”⑥同注③。笔者认为，对于立法者的说明，应当给予科学和理性的看待。

其一，立法思路重视刑事政策的指导。在过去相当长时间内，经过长期的摸索和探究，国家将宽严相济刑事政策作为基本的刑事政策，指导刑事立法、司法。既然是基本的刑事政策，其对我国刑法立法活动自然有指导作用。因而立法者在思路上是很鲜明地将宽严相济刑事政策作为这次刑法修正的指导，并且予以必要的强调，向社会民众表明本次刑法修正并非是一味的趋重趋严。尽管不能排除立法者是为了更易于让社会各界接受本次刑法修正案草案，但是，这毕竟能够揭示和表明宽严相济刑事政策的基础性地位和重要性意义。对此，我们应当给予充分的肯定和认可。作为法治源头，立法活动决定了法律规范的科学性；立法之后，法律规范能否调整社会关系，还是取决于立法者在法律规范中的种种设定。就刑法而言，立法者强调宽严相济刑事政策，能够使得罪刑规范对危害行为在区分轻重缓急的情况下力度适当地发挥规制和约束的作用。因而不管是立法活动自身的科学性要求，还是宽严相济刑事政策所逐步取得的影响力地位，都使得立法者有遵从该刑事政策的自觉性。这一点使得我们具备对刑法修正案草案之条文进行刑事政策分析的基本前提。

其二，对从宽刑事政策的体现较少，对从严刑事政策则有更多的表现。依宽严相济事政策的本意，不管是刑法立法还是刑法适用，都要注意对危害行为的分类处理，根据行为人主观罪过、行为手段和方式、危害状况，进行适当的类型区分，做到“当宽则宽，当严则严，宽严相济”。但是，何为“宽”，何为“严”，如何把握“相济”，却并非易事。一方面，宽严及其相济本身在理解上具有抽象性，针对现实生活中的具体危害行为活动而又具有灵活性，在话语主体不同的情况下会产生认识和把握的分歧；另一方面，就刑法的立法和适用主体而言，具有国家机关的属性，是国家实现对社会进行刑法治理的担当者，而国家具有扩展秩序价值的自然属性，国家通过刑法立法或者修正，扩展权力介入社会生活的广度、深度，扩张法律秩序在社会生活中的范围，本身取决于权力自我膨胀的本性。⑦同注④。如此一来，有否可能克服话语主体的主观性、扩张自我的本性而确定宽严及相济的合理内涵，就成了刑事法上极为复杂和重要的问题。

就本次刑法修正案草案而言，立法者强调了宽严相济刑事政策，但在具体条文上，如前所述，更多地体现刑法对社会治理的积极功效和能动作用，其所调整和处理的社会关系都涉及到社会管理的层面，如第1条和第2条，尽管民法和治安法上有明确的规定，但频发的情形却使得民众认为只有刑法的介入才能进行治理；即便是涉及被认为属于个人法益章节的犯罪，即第17条、第18条、第19条，也是基于社会治理的需要而予以设定，尤其是第18条和第19条，尽管从表面上看要取得对公共财产和私有财产一样予以刑法保护的效果，但不能否定的是，以治理侵犯公共财产活动的方式，来规制侵犯私有财产、民营经济产权的危害活动，不仅违反了刑罚轻缓化的趋势，而且，有过度干预民营经济活动之嫌，无法证实能够取得期待的效果。

从表面上看，刑事法网的严密化与从严刑事政策的贯彻存在较大的差异和区别，但是，二者存在内在的联系。从刑事法网严密化的角度看，这次刑法修正案对有些犯罪的修正，或者是将行为方式予以明确化，即以列举的方式将某种危害行为的具体方式都列出来，便于司法操作。如第16条就是对提供虚假证明文件罪的行为方式予以细化，规定了三种具体的行为方式。或者是增加新的行为方式。如第21条是对刑法第330条第1款增加了一项，即第5项，“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。根据前述立法说明，立法机关积极回应社会治理的需求，就会更多地考虑将某些危害行为予以犯罪化。从立法的角度看，犯罪圈的扩大或者更多危害行为入刑而犯罪化，意味着国家立法机关在社会治理的层面上实施从严的刑事政策，因为犯罪化和非犯罪化是刑事政策的基本问题。⑧参见［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第96页。

其三，从宽刑事政策的贯彻并不明显，力度也有欠缺。宽严相济基本刑事政策在内涵上有两个方面，即从宽刑事政策和从严刑事政策；该刑事政策的贯彻，既要求从宽刑事政策的实施，又要求从严刑事政策的实施，还要求二者的协调相济。因而刑事法律活动中宽严相济基本刑事政策的贯彻，是两个方面内容的贯彻，不可偏废某一个方面。⑨参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第2期。

从这次刑法修正案草案的具体条文看，从宽刑事政策的表现也确实有所存在。如将某些犯罪的法定刑从原来的两档调整为三档，区分不同的犯罪情节，设置较为轻缓的法定刑，如第29条就是将刑法第431条第2款当前的两档法定刑，修改为三档法定刑，在基本犯之外规定了加重犯和减轻犯，基本犯的法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑”，加重犯的法定刑是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，减轻犯的法定刑是“五年以下有期徒刑”，使得刑罚幅度有合理的衔接和搭配。但需要指出的是，落实从宽刑事政策的条文在草案中比较有限。

从刑法修正的整体情况看，从宽刑事政策的贯彻不是很明显。具体而言，主要有如下三点：（1）没有回应社会各界所关切的死刑罪名削减问题。限制和减少死刑，对社会的文明和进步有一定的推动作用，促进社会治理水平的提高。过去的《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》在死刑控制方面有极大的力度和丰富的规定。《刑法修正案（十）》篇幅很有限，当时出台也较为仓促，无法回应社会关于死刑制度改进的期待。但这次刑法修正案草案却回避任何死刑问题，不再对死刑制度完善进行探索，表现出较为明显的局限性。（2）没有明确和全面地回应民法典的立法活动。我国制定和颁布民法典，举世瞩目，引发很多关注和讨论。民法典内容非常丰富，涉及社会生活的各个方面，但是，此次刑法修正案草案对民法典却没有过多的兼顾，相反，加强了对民营经济、民营企业产权的刑法干预，如前所述的第18条和第19条。（3）立法说明本身没有太多地阐述哪些行为活动不宜犯罪化。危害行为的犯罪化要考虑行为发生的普遍性和刑法规制的可行性。立法者对某些危害行为不予入刑，自然是从宽刑事政策的表现，但立法说明对此没做具体的列举，在阐述力度上显得空洞和薄弱。除了前述为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪之法定刑幅度的调整外，没有再对其他犯罪的法定刑进行轻缓化的处理。

三、刑法修正案草案的微观条文分析

刑法条文是刑法的基本单位，刑法规范体现于刑法条文之中。刑法条文的表述和设定涉及到立法技术的情形。因而对刑法修正案草案的考察，不可能忽略和越过对刑法条文的分析和研判。就目前看，大多数论者就是针对刑法修正案草案的具体条文展开讨论，从各种角度提出看法和意见。如有论者就指出，“问题不少是指《草案》中还有不少值得斟酌、推敲的地方，从具体内容到文字表述都提出了修改、完善意见，许多提的都是建设性的，值得进一步修改和审议时考虑。争议不小是指对于该《草案》的价值取向、修改定位、修改范围、修改内容等，都还存在不少的分歧，需要进一步统一认识。”⑩参见胡云腾：《草案总体很好，问题不少，争议不小》，载《法制日报》2020年7月23日。这是比较恰当的说法，也为我们的分析提供了参考的思路。笔者对刑法修正案草案涉及的罪状设置、定罪指引、刑罚配置进行分析，以抛砖引玉。

（一）关于新增和修正罪名的罪状设置

罪刑条文对具体犯罪的犯罪构成作出了规定，具体表现为罪状。罪状中承载和包含了成立某个具体犯罪所要求的犯罪构成要件要素。这些要素以特定的术语或者普通语词的方式展示出来。对这些语词及表述方式进行分析，也是对立法活动的重要考察和分析。笔者在此就刑法修正案草案中主要条文的语词及表述进行分析。

第一，关于第1条和第2条中的“危及公共安全”。第1条和第2条对新增之犯罪在成立条件上规定有“危及公共安全”这样的表述。这样的用语在现行刑法中也存在，即刑法第130条、第133条之一。按照这样的规定，特定行为危及到公共安全，才能进行刑事追究。不过，笔者认为，第1条和第2条的危害行为，在样态上并不同于刑法第130条、第133条之一。就第130条而言，其还有限定条件，即“情节严重”；就第133条之一第1款第4项，运输者其实也会采取一定的安全措施。而刑法修正案草案第1条和第2条的行为有一定的随意性和普遍性，若仅处理“危及公共安全”的情况，就会忽视其他情形，如长期、多次，训教无效等，因而以“情节严重”作为定罪情节，似乎比“危及公共安全”，更为合理和稳妥。

第二，关于第2条中的行为对象。根据第2条的表述，妨害公共交通工具正常行驶的行为，既可能是一般行为人实施，又可能是驾驶员实施。但这里没有考虑到乘客在行驶的公共交通工具中互相打斗，干扰公共交通工具正常行驶的情况。该情形在现行刑法第123条中有体现，比较周延地将乘客之间、飞行人员与乘客之间、飞行人员之间发生暴力攻击的可能性，都给予了考虑。第2条的规定互殴却仅限于乘客针对驾驶员、驾驶员针对乘客，显然很有局限性。因而笔者认为，第2条第2款可增加乘坐公共交通工具人员互殴的情形，即表述为“前款规定的驾驶人员与他人互殴，或者乘坐公共交通工具人员互殴，危及公共安全的，依照前款的规定处罚”。

第三，关于第4条中的“现实危险”。第4条对新增之犯罪，在定罪情节上采用了“具有导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险”这样的表述。但“现实危险”一语在现行刑法中仅见于第449条关于战时缓刑的规定，即“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”因而若第4条采用“现实危险”这样的术语，就与第449条出现语义不一致的冲突，有违于刑法的体系性特征。对此，笔者认为，可以参考刑法第130条关于定罪情节的规定，与前述刑法修正案草案第1条和第2条保持一致，即采用“危及公共安全，情节严重”的表述，不会改变所增新罪属于轻罪的实际情况。

第四，关于第17条中的“危害社会公共利益”。第17条在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”规定了侮辱诽谤英雄烈士的犯罪，但其定罪情节被设定为“损害社会公共利益，情节严重”。刑法分则第四章是对侵害个人法益之犯罪的规定，但第17条通过定罪情节而将侵犯法益确定为“社会公共利益”，会引起质疑。而且，“损害社会公共利益”在表述上过于抽象，容易引起争议和分歧。如此一来，该表述就与罪刑法定主义中的明确性原则相违背。因而笔者认为，可以删去该表述，直接将定罪情节限定为“情节严重”，与第246条侮辱罪、诽谤罪的定罪情节保持一致。至于第17条新增之罪，与第246条规定之两罪，在法益上的区别，可以通过刑法解释的方式来阐明。

第五，关于第23条中的人工胚胎植入人体或者动物体。第23条所新增的罪名具有很强的时代特色，体现出当前生命科技发展的实际情况。然而，笔者想指出的是，这里的表述并不全面。既要强调是将人类胚胎进行非法的植入，又要强调植入的目的让其进行生长发育，即对其进行孕育，意图形成并生产活体的婴幼儿。因为当前科技的限制，这种做法难以避免基因和生殖出现重大缺陷的风险，其他国家或者地区以法律的形式予以禁止和处罚。因而从准确性的角度考虑，笔者认为，植入的对象是基因编辑或者克隆的人类胚胎，植入的目的是孕育该人类胚胎。故可更为准确地表述为“将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内进行孕育，情节严重”。

（二）关于不同条文选择适用的定罪指引

相比较于前几个刑法修正案，这次刑法修正案草案较多地注意到了刑法条文的选择适用问题，在增修的刑法条文中明确地以款的形式规定“同时构成其他犯罪”的从重适用原则。如第1条和第2条就存在这种情形。前者的第2款指出，“有前款行为致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”后者的第3款指出，“有前两款行为致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”存在此种情形的还有第7条、第16条、第20条、第24条、第27条。对此，笔者认为，对这些竞合条文适用指引的规定，应当注意其合理性的问题。

第一，关于第1条和第2条的定罪指引条款。可以认为，第1条增加之刑法第114条第2款和第3款，第2条增加之第133条之二，与刑法第114条第1款之间存在特殊法与普通法的关系，属于法条竞合的一种情形，但是，这次刑法修正案草案也考虑了新增高空抛物犯罪、妨害公共交通工具正常行驶的情形，与第114条规定犯罪之外其他犯罪存在想象竞合关系，因而在处理上采用了“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则，即从一重罪处理。在具体表述上，不同于刑法第133条之一第3款的表述，刑法修正案草案第1条和第2条都设定了一定的条件，即“前款行为致人伤亡或者造成其他严重后果”。从某个侧面来看，该条件的设定使得立法者对竞合情形的处理在表述上更为严密和准确。但是，这种表述也不能不说有繁琐之感，缺乏了刑法第133条之一第3款之表述的简练性。笔者认为，可以考虑与刑法第133条之一第3款在表述上保持一致。其实，就是刑法修正案草案本身，其第20条、第24条、第27条，也是采用此种简练的表述的。

第二，关于第7条所规定的定罪指引条款。刑法修正案草案第7条新增了刑法第142条之一，并在第2款中指出，“有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从基本犯的角度看，第7条新增之罪弥补了对非假药、非劣药的手续不全药品的应对，但是入罪条件要比劣药要抵一些，即“足以严重危害人体健康”。而加重犯的情节与生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，其实基本一样，即“人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，就“人体健康造成严重危害”而言，与刑法第141条、第142条基本上是一样的，但法定刑就要低于刑法第141条、第142条。如此一来，以笔者之间，从简化的角度看，不若不设立定罪指引条款，直接设定更严厉的加重犯法定刑，即将“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，改为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；同时设置第三档，即“致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。

第三，关于第16条的定罪指引条款。第16条修改补充了刑法第229条，并设定了定罪指引条款，即“前款规定的人员索取他人财物或者非法收受他人财物，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。对此，笔者认为必要性不强。其实，所谓的“索取他人财物或者非法收受他人财物，同时构成其他犯罪”情形，主要是指非国家工作人员受贿罪或者受贿罪。第16条所设定的定罪指引条款在竞合的处理上，就与现在有关做法存在较大的差别。刑法第399条第4款规定了受贿罪与司法人员滥用职权之相关犯罪的处理原则，即从一重罪处理。但按照有关司法解释，受贿后实施其他行为，构成犯罪，却要数罪并罚。尽管对非国家工作人员受贿罪的情形，刑法和有关司法解释都没有阐明处罚原则，但从刑法的体系性出发来考虑，应当保持一致；而且，这种情形更多地涉及受贿人员非法履行职务而成立另外犯罪的问题，应当在受贿犯罪的条款中作出规定。因此，趁此修正刑法之机，可考虑对刑法第163条、刑法第386条作出统一性的增补，规定受贿后非法履行职责，成立其他犯罪，予以数罪并罚。

（三）关于新增和修正罪名的刑罚配置

1. 关于修正犯罪的法定刑调整

对于修正犯罪的法定刑，刑法修正案草案的调整具体表现出加重的特点。如第10条、第12条是在加重犯的法定刑上予以提升，前者考虑了受贿罪的情形，努力将非国家工作人员受贿罪的加重犯的法定刑提升到基本相同的严厉程度；后者是增加了“处十年以上有期徒刑，并处罚金”这一档加重犯的法定刑，以实现罪责刑相适应原则的要求。与后者类似的还有第16条、第18条、第19条等，也都是增加了第三档，比原来的处罚更为严厉。显然，立法者是以积极的态度让刑法干预社会，发挥对危害行为的规制功能，让刑法以更强的力度参与社会治理。对此，笔者认为，从刑法谦抑性的角度考虑，这种情形是值得警惕的，过多的刑法干预虽然表明其他法律干预的无效，但也会造成其他法律干预的萎缩和退位。更何况，这几种犯罪都涉及民营企业的经济活动，即便加强民营企业产权保护，似乎也不必要用过于严厉的刑罚。因而笔者持保守和不太赞成的态度。而有些规定，表面上看，是降低法定刑幅度，但实际上却存在幅度过度、无法有效约束司法之自由裁量权的问题。如第13条，将集资诈骗罪的法定刑，从三档法定刑调整为两档法定刑，且降低了基本犯的最低法定刑，即“三年以上七年以下有期徒刑并处罚金”，确实明显低于现在的规定（5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金），但其加重犯的调整却是“七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，不仅幅度过大，而且，与原来最高刑并无区别。其实，笔者认为，第12条和第13条对法定刑的配置，可以保持一致，即第12条所设定的三档，最高一档为“处十年以上有期徒刑，并处罚金”。

2. 关于新增犯罪的法定刑

对于新增犯罪的法定刑，刑法修正案草案的具体表现有三种：（1）轻刑。第1条、第2条、第4条对新设犯罪的法定刑，确定为1年以下有期徒刑、拘役、管制，使得刑法中轻刑的犯罪或者微罪逐步形成规模。但是，应当注意，第1条和第2条的轻微法定刑，使得这些犯罪与相同类型的犯罪在法定刑上存在相当大的差距，如刑法第114条的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”。对于新设的犯罪，一旦出现严重后果，就会3年以上有期徒刑的刑罚，乃至10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因而配置如此低的刑罚，可能无法起到惩治和预防的作用。至于第4条，其实是将刑法第134条规定之重大责任事故罪的相关预备性行为，规定为具体的犯罪，有助于提前防范犯罪，因而其刑罚配置是较为适当的。（2）加重。对于新增犯罪，原则上不存在刑罚是否加重的问题，但是，与相同类型的犯罪比较，还是能看出来刑罚有所加重的趋势。如第15条增加了刑法第219条之一，即为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，其基本犯的法定刑被设定为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，其加重犯的法定刑被设定为“五年以上有期徒刑，并处罚金。”而刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪，基本犯的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，加重犯的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。相比之下，第15条增加之新罪的法定刑显然更重。尽管没有无期徒刑，但在整体上达到了与刑法分则第一章“侵犯国家安全罪”中“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”之法定刑的严厉程度。这种设定是否适当，还需慎重的推敲和考虑。（3）持平。有些新增犯罪的法定刑，与现有同类型犯罪的法定刑是持平的，但并非不存在问题。如第17条增设刑法第246条之一，即侮辱、诽谤英雄烈士罪，其定罪标准是比较高（“损害社会公共利益，情节严重”），但法定刑与刑法第246条规定的侮辱罪、诽谤罪是一样的，即“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。笔者认为，这就略低了些，毕竟，一般情况下的侮辱、诽谤在社会影响上要小得多，常局限于普通民众的日常生活中，但对英雄烈士的侮辱、诽谤，就具备更强的社会冲击力，甚至动摇对民族、国家、政权的信任和拥护。其他新增罪与同类型犯罪在法定刑上保持了较好的协调性，如第23条增加的刑法第336条之一，与刑法第336条相比，法定刑略低，基本持平，还是比较协调的。