刑事专家辅助人制度的实证研究

2020-02-25涂舜

四川轻化工大学学报(社会科学版) 2020年1期

涂舜

（西南政法大学刑事侦查学院，重庆401120）

一、问题提出

一般来说，理论界通常将2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“刑诉法”）第192 条（2018年修正后“刑诉法”第197 条）规定的“有专门知识的人”称之为“专家辅助人”。从2013年开始，我国刑事司法开启了专家辅助人的制度实践。随着新闻媒体对一些社会公案（例如林某某案、念某案等）连篇累牍地报道，专家辅助人逐渐走进大众视野。然而，迄今为止，我们对专家辅助人制度的日常运作及其实践效果都不甚明朗。尽管当前关于刑事专家辅助人制度的学术文献非常浩瀚，但明显存在两个缺陷：第一，既有文献大抵局限于对相关法条的注释、评估，以及借鉴国外类似制度修补、完善的思辨性研究，总体缺乏经验质感①。这一研究视角当然重要，但也可能造成理论研究与司法实践脱节，以致提出的立法建议可能无法切中肯綮。例如，目前关于专家辅助人诉讼角色的定位，学者更多是在法解释学层面认为专家辅助人不具有独立的诉讼地位，但在司法实践中，法院早就把专家辅助人同鉴定人视为类同的诉讼参与人。第二，既往研究主要聚焦辩方专家辅助人制度，这一理论视域遮蔽了专家辅助人制度在司法实践中的多元性、丰富性与开放性。例如，一些法院已经依职权主动传唤专家辅助人出庭对鉴定意见质证，这明显超越了法律规定。

有鉴于此，本文希望从两个方面超越既往研究：首先，本文采取实证研究的方法，以改变既往研究过度依赖法解释学或法教义学的研究方法存在的视野局限。毕竟，法律的生命在于实践而非逻辑。第二，本文主要借助以裁判文书为主的经验材料，客观描述刑事司法中专家辅助人的制度实践，进而揭露并解释该制度目前存在的主要问题及其原因。如后所述，专家辅助人制度在司法实践中呈现出来的问题与在法教义学视野中体现出的问题存在不同的逻辑结构，司法实践中的问题不可能完全借助于国外的类似制度来解决，而应建立在我国司法实践的内在机制之上。正是如此，本文针对司法实践中的问题，提出了一些改进专家辅助人制度的具体对策。

二、研究材料及其初步分析

就目前来看，专家辅助人参与法庭审判还只是我国刑事司法的一些点缀，选择某一或某几个法院进行田野调查意义有限②。本文退而求其次，通过北大法宝司法案例数据库，检索有专家辅助人参与法庭审判的裁判文书，并将其作为实证研究的经验素材。具体检索方法：在北大法宝司法案例数据库中，设定检索范围为“全文”、检索词条分别选择“专家辅助人”与“有专门知识的人”，匹配选项为“精确”，截止2018年4月30日，分别检索到“刑事案例与裁判文书”42 篇与283 篇。严格按照现行刑诉法第197 条对专家辅助人的功能限定——“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，经逐案阅读，排除不相干或难以确认专家功能的案例，最后采集到符合条件的裁判文书82 篇（下称案件样本）。本文对刑事专家辅助人制度的实证研究，将主要基于上述案件样本。

初步分析案件样本，发现专家辅助人参与诉讼时间都在2012年之后，这与增列该制度的2012年刑诉法的实施时间相对应；裁判文书还反映，专家辅助人参与审判的法院地域分布颇广，涉及22 省份与直辖市，浙江、江苏各以10 件、四川以8 件位居前列。案件样本有刑事判决书（包括刑事附带民事判决书）62 篇，刑事裁定书（包括刑事附带民事裁定书）20 篇。专家辅助人参与一审案件51 件、二审案件31 件（个别一审案件是上诉法院发回原审法院的重审案件）。专家辅助人参与的二审案件，27 件由被告人上诉引起（为行文简便，二审上诉人简称被告人），只有4 件源于公诉人抗诉，或同时是公诉人抗诉与被告人上诉。

专家辅助人参与庭审的案件类型比较集中，故意伤害案、故意杀人案（有些还同时牵涉其他犯罪）高达50 件（约60.9%），交通肇事案7 件（约9%）。不过，上述案件涉及的鉴定类型比案件类型本身更集中，案件类型的集中化，其实只是鉴定类型集中化的表象。在82 件案件样本中，对被害人进行损伤程度鉴定与死因检验的法医鉴定类案件共63 件，占案件总数的76.8%，其余鉴定类型的案件不过1、2 件。这不应有意外。死因检验、特别是人体损伤程度鉴定历来是刑事鉴定的主要部分；而且，两类鉴定意见往往决定案件的法律性质、影响被告人的定罪量刑；此外，两类鉴定技术的科学性、可靠性以及检验方法的效度、信度尚有缺陷，以致经常引发鉴定争议。正是如此，这些案件相对更可能在庭审中出现专家辅助人身影。

由于裁判文书的文本缺陷，只有65 件可辨识专家辅助人的指聘者：49 件为辩方聘请（约76%），11 件为控方指聘（约17%），4 件为法官依职权聘请（约6%），1 件（约1%）为控辩审三方均聘请了专家辅助人。在上述案件中，没有发现1 件被害人一方申请法官传唤专家辅助人出庭，或提交专家书面意见。法官超越法定权限传唤专家辅助人出庭，是因为面对控辩双方的鉴定争议或几份冲突的鉴定意见难以作出决断、但又必须有所决断的裁判压力，基于调查原则与澄清义务，他们有时会依职权传唤专家辅助人出庭对鉴定意见发表意见，以确证鉴定意见（或哪份鉴定意见）能否得到专家辅助人意见的印证。

与法官压力不同，控方主要目的在于证实被告人有罪，控方聘请专家辅助人出庭的制度预期，如案件样本所示，是让他们进一步解释、说明、强化、巩固控方庭审举证的鉴定意见的证据能力与证明力，并反驳辩方或其专家辅助人的质证意见。另外，如果法院在庭审阶段启动重新鉴定，得出的鉴定意见与控方立场/利益相悖，或者不同的鉴定意见相互冲突，控方也可能聘请专家辅助人出庭，对不利指控犯罪的鉴定意见的证据能力与证明力质证。

辩方只能向侦控机关、法院申请鉴定（或重新鉴定），故控辩双方明显存在鉴定权力/权利配置的结构性失衡。这必然激励辩方相对控方更有冲动申请专家辅助人出庭质证控方庭审举证的鉴定意见，来弥补鉴定决定权缺失带来的不平等。与此相对应，辩方专家辅助人的庭审功能，通常是为了对鉴定意见“挑刺”、“找茬”，以否定鉴定意见的证据能力或削弱其证明力，有些还在此基础上，向法庭申请重新鉴定。但案件样本表明，辩方倾向证伪控方鉴定意见，而申请重新鉴定的情况相对少见。这大概是因为专家辅助人的专业挑刺功能，如果已足以动摇或颠覆控方鉴定意见，则辩方认为没有必要再申请重新鉴定，这既可以避免重新鉴定的经济成本，又能降低重新鉴定结果的不确定性。

三、刑事专家辅助人的制度实践

（一）专家辅助人制度的启动机制

法律采取分权式的专家辅助人出庭权力/权利的分配模式：公诉人与当事人申请法庭通知专家辅助人出庭，并在开庭前向法庭说明理由；法庭认为有必要的，应通知专家辅助人出庭。法律与司法解释没有说明何谓“有必要”，完全由法官自由裁量，而从案件样本也无从探究影响法官裁量的相关因素。不过，笔者查阅、筛选裁判文书的过程中，发现几件法官驳回辩方申请专家辅助人出庭的案件或可管中窥豹，尽管依旧无法完整刻画专家辅助人制度的启动机制。在“黄某等故意伤害案”、“徐某某危险驾驶案”、“张某某故意杀人案”、“刘某某犯故意伤害罪案”、“王某某强奸案”中③，辩方均申请专家辅助人出庭，但都被法官当庭驳回。法庭驳回的理由，主要是其他证据与鉴定意见相互印证，以及鉴定人已对相关鉴定问题进行了清楚无误地解释说明，专家辅助人没有出庭必要。当然，辩方自身问题，也会导致专家辅助人出庭申请被驳回，如“吴某某故意杀人案”中，法庭认为辩护律师始终“没有提供专家辅助人名单”④。

应该说，为了提高审判效率，司法实践需要法官把关专家辅助人的出庭必要性。然而，缺乏专家辅助人出庭条件的具体规定，则可能诱导法官压制辩方权利，辩方也可能以此为上诉理由。在“孙某某犯贪污罪等案”中，辩方即在二审提出，一审法院四次庭审均不让其具有专门知识的人出庭，没有保障他们享有的诉讼权利；二审法院认为，“未准许辩方申请的专业人员出庭提出意见，属于法院依职权决定的事项范畴，程序并无不当。”⑤尽管如此，法官无制度约束的裁量空间，则会影响辩方对刑事判决/裁定的认同。

（二）专家辅助人的选聘倾向

法律规定，专家辅助人只需具备相关的“专门知识”，以实现专家参与刑事司法的灵活性。但一些经验丰富的专家提到，专家辅助人还是要具备鉴定人资格，最好是某个鉴定门类的行家里手；专家辅助人低于鉴定人资质或者与鉴定人的法律素质、鉴定专业素质相差悬殊，鉴定意见的法庭质证就会走过场[1]。检法部门一些人的看法更值得关注，他们认为，“由于‘有专门知识的人’是对鉴定人的鉴定意见提供自己的专业意见，其选任资格应比鉴定人的条件高，在选任的条件上应明确规定‘有专门知识的人’需要硕士或者博士以上。”[2]

上述看法一定程度上得到司法实践印证。29 份出现或可以推断专家辅助人个人信息的裁判文书，已经反映出专家的学历、职称、头衔、知名度等“象征性资本”的分量。实际上，司法实践的高标准期待，说明专家辅助人并非任何“有专门知识的人”就能够胜任，否则，专家辅助人意见何以令人信服？怎么可能撼动鉴定意见与倒逼鉴定人？何况，缺少专业训练与知识储备的法官，与其说是在判断专家辅助人意见的可靠性，毋宁说是更多地借助专家辅助人的“象征资本”评判专家意见的可信度。在法庭审判中，专家辅助人比其意见本身更重要，法官对专家意见的判断，乃至甄别专家辅助人与鉴定意见孰更可靠，有时被简化成审查专家辅助人是否比鉴定人更值得信赖[3]。

（三）专家辅助人的法庭参与

理论上，专家辅助人均应出庭对鉴定意见质证。而案件样本表明，82 件案件有77 件专家辅助人出庭，70 件案件出庭专家只有1 名，除念某案前后两次庭审有9 人次专家辅助人出庭外，其他案件的出庭专家都没有超过两名⑥。没有专家辅助人出庭的5 件案件，控辩双方都提交了专家书面意见书，结果均未被法官采信。但这并不等于专家辅助人的书面意见不重要。有经验的专家辅助人（部分案件样本也证实），他们一般会在庭审前向法官提交书面意见，庭审阶段只是陈述意见重点；一些专家辅助人还可能在出庭后，应法官要求提交书面意见；此外，控辩双方申请专家辅助人出庭时，也会向法庭提交专家的书面意见，以供法官决定是否同意专家辅助人出庭⑦。

通常来说，有专家辅助人参与的刑事案件，一般都存在鉴定争议，鉴定人有出庭回应的必要，但案件样本中至少有23 件鉴定人不出庭，约28%（其中4 件专家辅助人亦未出庭）。抛开其他原因，至少可以肯定的一点是，部分鉴定人不出庭、甚至拒绝出庭，很大程度上是因为专家辅助人、特别是业内重量级专家作为专家辅助人出庭，让他们感到高度压力而不敢/愿出庭[2]。

同时，在可以明确聘请者身份的案件中（除念某案），4 件法官聘请专家辅助人的案件，3 件鉴定人不出庭（75%）；11 件控方聘请专家辅助人的案件，7 件鉴定人不出庭（63.6%）；而辩方聘请专家辅助人的50 件案件，只有13 件鉴定人不出庭（26%）。换言之，辩方专家辅助人出庭的案件，鉴定人出庭率最高。个中缘由，在于控辩审三方对专家辅助人的功能预期不同：辩方专家辅助人出庭是对鉴定意见挑刺、找茬，鉴定人需要出庭澄清、反驳；而控方专家辅助人的功能大都是进一步解释、说明控方庭审举证的鉴定意见，与此类似，法庭聘请专家辅助人是为了确认鉴定意见能否得到专家意见印证，就此而言，控审两方要求鉴定人出庭的愿望，显然要比辩方弱得多。

最后，从裁判文书透露的信息看，我国刑事庭审基本没有采取鉴定人与专家辅助人当面对质的模式，而是谨慎地避开了两者的正面交锋。他们先后出庭发表意见，并分别接受控辩审三方询问⑧。至于专家辅助人与鉴定人的出庭先后，司法实践并无定则，法庭有时让鉴定人先出庭陈述意见后退庭，再让专家辅助人出庭发表意见；有时专家辅助人发表意见后退庭，鉴定人再出庭进行回应或反驳。除一些鉴定人拒绝出庭外，双方基本不会当面对质的原因，则是正面交锋大都发生在控方鉴定人与辩方专家辅助人之间，而二者被法律话语塑造成对立角色，碍于同行情面，他们不愿发生“正面冲突”[4]。同时，辩方专家辅助人一般在接案前，差不多都会挑案件，要“有做头”、“有刺可挑”[5]，这就可能让鉴定人出庭质证时被问得处境尴尬，加之“专家大战”隐藏的变数⑨，皆促使法官倾向避开专家辅助人与鉴定人当面对质，以避免无法预测与把控的风险。

（四）专家辅助人的庭审角色

依据法律与司法解释，控辩审三方均可以询问专家辅助人，并遵循与询问鉴定人相同的规则。法律文本规定，专家辅助人意见应经过如同鉴定意见一样的严格调查程序，至少在制度功能层面（即对法官心证的影响），专家辅助人意见等同于鉴定意见。而司法实践也证明，本应出庭协助控辩双方对鉴定意见质证的专家辅助人，反而更加类似与其辅助人角色对立的接受质证的鉴定人，甚至非常雷同英美法系的“专家证人”⑩。但专家辅助人意见又不被承认或赋予证据资格。立法机关认为，专家辅助人只是从专业角度对鉴定意见提出质疑意见，该意见只能作为法官甄别鉴定意见的参考[6]。同样，最高法院前副院长黄某某也认为，有专门知识的人实际上是代表申请其出庭的一方就鉴定意见发表专业的质证意见，应当将其意见视为申请方的控诉意见或者辩护意见的组成部分[7]。

协助质证与接受质证的矛盾，导致专家辅助人出现角色困惑，这种困惑直观地反映在庭审中专家辅助人与控辩双方的空间位置关系。作为协助质证鉴定意见的技术辅助人，他们理应与控方或辩方坐在一起；而作为接受质证并类似鉴定人的角色，他们则应坐在鉴定人/证人席。庭审实践表明，他们有时坐在证人席，有时被安排坐在或站在法官对面、靠公诉人一侧的被告人旁边，有时坐在法警随便搬来的凳子上[2]。可以说，法庭位置像一个隐喻，折射出我国专家辅助人庭审身份的尴尬。当然，专家辅助人对其尴尬角色也颇有不满。例如，经常切换于鉴定人与专家辅助人之间的法医刘某，就对“坐在法官对面、靠公诉人一侧”的情形抱怨说，“以前我们不愿意出庭也有这个原因，坐在被告人一方，法官问姓名年龄时，像是在审犯人。”[8]

（五）专家辅助人对鉴定意见的质证效果

在可以明确聘请主体的裁判文书中，法院聘请的专家辅助人的专家意见都被法官采信。这不仅因为专家意见与鉴定意见相互印证，更源于法官对自身聘请的专家辅助人的信任。而控方专家辅助人的主要功能，则是证实控方鉴定意见与反驳辩方对鉴定意见的质证，鉴定人与专家辅助人类似专家同盟——至少在辩方看来如此。从裁判文书里不难看到，控方专家辅助人意见与其指控犯罪的鉴定意见经常相互佐证，正是这一理由，两者往往被法官一同采信，只不过，专家辅助人意见不能在话语层面直接作为定案根据而已。

应该说，法律设置专家辅助人的制度初衷，显然偏重提高辩方在庭审阶段对控方鉴定意见的质证能力，以弥补控辩双方鉴定权力/权利的结构性失衡，所以考察辩方专家辅助人意见对法官心证的影响效果更有意义。在可以明确辩方聘请专家辅助人的50 件案件，41 件专家辅助人意见不被法官采信，约占总数的82%（判断方法，一是专家辅助人意见是否直接被法官否定；二是专家辅助人质证的鉴定意见是否被法官采信）。法官没有采信专家辅助人意见的理由通常是两类：（1）专家辅助人意见不应采信。例如，专家辅助人意见与事实不符，专家辅助人意见不是证据，专家辅助人意见来自于书本而非鉴定过程，专家提不出实质性的反驳理由。（2）鉴定意见十分可靠。即鉴定机构与鉴定人具有法定资质和资格，鉴定意见形式要件完备，鉴定意见程序合法，鉴定方法科学，鉴定意见与其他证据或专家咨询意见相互印证，鉴定人出庭对专家辅助人作出了合情、合理、合规的回应等等。

辩方专家辅助人意见不被法官轻易采信并非不可理喻，或者只是法官的偏执武断。事实上，抛开法律没有将专家意见升格为法定证据不说，主要还是专家辅助人缺乏如同鉴定人那般相对可靠、系统、严格的制度约束机制⑪。专家辅助人典型的制度缺陷是没有资质限制，也毫无责任可言，且本质上是通过高额收费为辩方服务。而鉴定人、特别是侦查机关的鉴定人，至少被塑造成客观中立的法律立场，且面临终身追责压力。同时，从刑事证据的结构体系来看，鉴定意见可以得到其他证据佐证，有时在一些案件中，针对同一专门性问题，还有不同鉴定机构的鉴定意见相互印证；相反，对鉴定意见挑刺、找茬的辩方专家辅助人意见，往往是孤证，且大多被法官视为建立在没有充分、可靠资料的基础上。

不过仍应承认，辩方专家辅助人出庭对鉴定意见质证依然具有一定效果，至少有9 件案件，法官采信或部分采信了辩方专家意见,具体分为三种情况：第一，专家辅助人指出控方鉴定意见的科学性、可靠性存疑，从存疑有利被告的角度，法官没有采信鉴定意见，或只部分采信了鉴定意见，结果被告人被判无罪，或仅对其中部分犯罪事实承担刑事责任。第二，专家辅助人揭露了控方鉴定意见的严重错误，法官认为鉴定意见不应采信，或在多份相互冲突的鉴定意见中采信了有利被告人的鉴定意见。第三，专家辅助人说服法官启动重新鉴定机制，重新鉴定意见有利于被告。在后面两种情形中，法院最终都作出了对被告人有利的量刑裁判。

四、刑事专家辅助人制度的结构性矛盾

长期以来，理论界对刑事专家辅助人制度的研究，大都停留于法解释学与比较法学的思辨层面。本文通过对82 份裁判文书的精细梳理，结合其他经验材料，发现我国刑事专家辅助人的制度实践，至少存在下述三重结构性矛盾。

（一）立法机关的高度预期与司法实践的低效运作

立法部门与理论界都对专家辅助人制度寄予厚望。然而，自2013年至今，大多数法院还没有尝试过专家辅助人出庭对鉴定意见质证。专家辅助人的制度预期与司法实践的背离，很大程度上源于立法部门与理论界将专家辅助人与鉴定人塑造成对立角色，过度强调专家辅助人的“挑刺—否定功能”，即“他在法庭上的任务是专门就对方的鉴定意见挑毛病、提问题。”

专家辅助人偏向挑刺/证伪的角色/功能预期，在当前刑事司法的抗辩式庭审模式下与国家垄断型的鉴定权力结构中，必然激励辩方（特别是辩护律师）远比控、审两方更加渴望借助专家之力，对控方鉴定意见挑毛病。因为控方专家辅助人的主要目的，是对鉴定意见进行证实，当他们认为鉴定意见足够可靠，则没有太大动力申请专家辅助人出庭；而法官聘请专家辅助人的制度功能，是利用专家意见印证/甄别鉴定意见，但毕竟缺乏法律授权，以及对控方鉴定意见的天然信赖，他们轻易不会传唤专家辅助人出庭，何况，在司法实践中，他们更可能选择庭后咨询专家⑫。就此而言，解释专家辅助人制度预期与实践运作之间的落差，则应侧重分析制约辩方申请专家辅助人出庭的实践逻辑：

第一，专家辅助人面临“同侪压力”。受聘于辩方的专家辅助人，需要克服“同侪压力”⑬。本来，在知识经济时代，以专家辅助人身份出庭，为鉴定人、特别是社会鉴定机构的鉴定人扬名赢利提供了新的制度管道，专家辅助人行业也一度被视为前途无量的市场。但是，辩方专家辅助人毕竟是给同行挑刺、找茬，用内部行话说，“是砸同行的场子”，他们受聘前都会掂量掂量，考虑各种潜在风险，看是否“有做头”，结果在一些案件中，出现辩方难以聘到专家辅助人出庭的尴尬局面。

第二，专家辅助人资质不明。除了增加辩方搜索、筛选成本外，没有明确资质限制的专家辅助人可能遭到鉴定人、控方与法官质疑。在“龙某寻恤滋事罪案”中，针对专家辅助人关于鉴定意见发表的意见，鉴定人出庭反驳说：“专家辅助人没有司法鉴定资质，更没有在司法鉴定中心就职，根本没有做伤情鉴定的资格。”⑭而且，专家辅助人缺乏资质限制还可能对庭审、乃至社会产生误导。在林某某案二审中，控方询问辩方专家辅助人胡某某是否具备毒物鉴定资质，胡表示具备法医病理和法医临床的鉴定资质，但不具备毒物鉴定资质，对传染病学不熟悉，对于被害人死因是中毒还是肝病爆发，也不擅长，他是通过请教相关领域的专家以及查阅资料，才得出相关结论[9]。胡的专业资质与法医毒物鉴定并不对口，但在普通人看来，胡用证据说话，挥洒自如[10]。

第三，聘请专家辅助人成本与收益的对比。辩方专家辅助人的聘请费用不菲。以江西某某鉴定咨询有限公司为例，2016年制定的专家辅助人出庭收费标价是：初级职称5000—8000 元/每人次，中级职称8000—12000 元/每人次，高级职称12000—20000 元/每人次；专家辅助人的差旅费按实际支出计算或协议收费包干⑮。这一收费标准，远远超过鉴定费，这还不是知名/权威专家的要价。然而对被告人来说，专家辅助人的性价比不高，至少样本案件显示，在辩方聘请专家辅助人的案件中，80%左右的专家辅助人意见并没有发生他们认可的制度预期。

第四，其他替代性机制的竞争。对辩方而言，申请专家辅助人出庭只是他们的一个选项，而且很可能是由辩护律师的辩护策略推动的⑯。他们还可以使用、或交叉使用其他正式与非正式的救济机制，其效果未必不如申请专家辅助人出庭。以申请重新鉴定为例，辩方支付重新鉴定的费用不仅少于聘请专家辅助人的费用，而且申请重新鉴定也无需局限于庭审阶段。

第五，毫无约束的法官裁量权。刑诉法在控辩审三方之间，建构了专家辅助人出庭权力/权利的分权分配模式：控辩双方申请专家辅助人出庭并承担出庭必要性的说服责任，法官最后定夺专家辅助人有无必要出庭。这种辩方申请、法官裁断的分配机制，当然可以避免诉讼拖延以及专家之间无实质性的技术争议。然而问题是，法官无明确标准可循的决断方式，难免有可能不当地压制辩方的合理申请。而对于法官的不当裁定，辩方目前尚无正式的程序救济途径。

（二）控辩双方的资源不对等与双方专家辅助人的制度不平等

目前检察系统变革的方向之一，就是检察机关的鉴定人职能有了新变化，即他们将更多以“专家辅助人”的身份出现在庭审中。整体来看，检察机关拥有丰富的专家储备，从事电子数据鉴定、法医鉴定、文书鉴定……的各路鉴定专家6000 多名（还有从事信息化工作的专家6000 多名），他们可以“摇身一变”，成为检察机关的专家辅助人[11]。即便基层检察机关技术力量薄弱，上级检察机关的专家也可以在具体个案中提供技术支持，而且检察院还相对更有能力聘请检察系统以外的专家辅助人。此外，专家辅助人接受检察机关的聘请，基本上是强化鉴定意见而非叫板鉴定人，他们基本无“同侪压力”之忧；且辅助代表“人民名义”的公诉人，也卸掉了专家辅助人为被告人/坏人“说话”的心理负担。

与此同时，检查系统的专家辅助人制度正在走向规范化与体制化。例如，泸州市检察院2013年出台《专家辅助人工作办法（试行）》，就遴选造册了专家辅助人名单，还设立专门的“工作室”对专家辅助人进行管理和调配，专家辅助人也并不局限于检察机关的鉴定人，还包括全市医学院、医院、会计师事务所、审计、法院、公安等单位和部门的专业技术人才；广西壮族自治区检察院从2016年起，也逐步建立专家辅助人制度，现已在全自治区推开[12]。2018年4月3日最高人民检察院《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》（简称《有专门知识的人若干问题的规定》），则更是体系化地丰富与拓展了专家辅助人的制度功能与参与范围⑰。

与个体化/原子化的被告人相比，检察院以及承担具体控诉职能的公诉人，无论在专家辅助人的制度建设、资源供给与人才储备方面，还是专家受聘参与刑事司法的道德风险与“同侪压力”方面都呈压倒性优势，尽管控方目前还没有类似辩方的强大动力申请专家辅助人出庭。

当然，控辩双方的专家辅助人更存在制度不平等。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第368 条与最高检《有专门知识的人的若干问题的规定》第8、9 条，在审查起诉阶段以及人民法院决定开庭后到正式审判前，控方可以指派（内部）或聘请（外部）有专门知识的人审查鉴定意见，以及协助公诉人做好出庭质证准备。从制度功能来说，上述“有专门知识的人”事实上就是专家辅助人。这说明控方在审前阶段就可以聘请或指派专家辅助人对鉴定意见“把关”，他们也可以充分接触与鉴定相关的案件信息与资料，并与鉴定人有效沟通。

而辩方专家辅助人参与刑事司法的时间相对较晚，并且除一纸鉴定书外，根本难以获取其他有用的鉴定材料，特别是缺乏参与鉴定过程的经验观感，这经常被公诉人、鉴定人作为反驳辩方专家辅助人的口实，更被法官视为鉴定意见不可采的理由。例如，在“林某某故意伤害、故意杀人案”中，针对辩方专家胡某某关于黄某死于爆发性乙肝的结论，检察官表示，胡并未参与尸检，只是根据文献、病历等材料，结合多年的专业经验提出的意见，不足以推翻一审的鉴定意见[13]。在“龙某寻恤滋事罪案”中，辩方专家辅助人对鉴定意见发表意见后，鉴定人出庭反驳说，“鉴定人做伤情鉴定，必须是对活体进行检查，再作出鉴定”，而专家辅助人“单靠图片和图片上的比例尺作出瘢痕长度，程序违法。”⑱在“陈某某故意伤害案”中，法官认为，“本案专家证人系在未看到原始的医学影像资料、未见到被鉴定人本人的情况下，依据本案卷宗、病历、三份鉴定书所做出的个人审查判断。本院对专家证人发表的出庭意见及法医学书证审查意见书不予采信。”

公诉人、鉴定人的反驳某种程度都站得住脚。缺少对鉴定过程的直感、没有查阅原始鉴定资料的专家辅助人，不可能“一下就能发现鉴定意见不科学、站不住脚的问题所在，挤出鉴定意见中不科学或者伪科学的水分”[14]。相反，他们指出鉴定意见存在问题反而可能显得有些武断，尤其只是依靠教科书教条式的讨论鉴定意见。但对辩方及其专家辅助人来说，这种指责与反驳极不公平，控审两方与鉴定人都是倒果为因：正是辩方专家辅助人只能参与庭审，他们才无权介入侦控机关主持的鉴定过程，也不可能获得必需的鉴定材料；甚至在法庭审判阶段，法院也并不支持辩方专家辅助人获取必要的鉴定资料。

（三）专家辅助人庭审角色的鉴定人化与专家意见的去/非证据化

专家辅助人出庭是协助质证还是接受质证？立法机关的释义是希望专家辅助人协助控辩双方质证。而且，专家辅助人的质证意见不是法定证据的事实——只能作为法官甄别鉴定意见的参考、或者作为控诉意见与辩护意见的组成部分——也说明，专家辅助人的作用，接近公诉人的控诉职能或辩护律师的辩护职能。

然而，最高法院的司法解释十分强调专家辅助人在法庭上如同鉴定人一样的被调查者角色与专家辅助人意见等同鉴定意见的被质证地位，而对于专家辅助人是否可以向鉴定人发问，司法解释则反而变得含糊其辞。司法实践也证明，专家辅助人与鉴定人几乎不会正面交锋，二者常被法官分开作证、分别被询问。专家辅助人名义上是对鉴定意见质证，实际上却演变成控辩审三方对鉴定人质证的翻版。

立法设计与司法实践的制度合力，导致专家辅助人法庭调查角色的“鉴定人化”与专家意见的“非/去证据化”的二元对立。这种对立与法院/法官们的矛盾心态相呼应：一方面，法院不希望专家辅助人意见升格为证据，从而受其牵制、拘束；另一方面，法院又认识到法官们必然受到专家辅助人意见影响，因而必须采取严谨的质证程序保障专家意见质量。当然与法官们不同，被告人、尤其是辩护律师们，强烈希望专家辅助人意见升格为法定证据，从而可以在鉴定层面与控方平等对抗。

五、刑事专家辅助人的制度改进

专家辅助人制度在司法实践中反映出的结构矛盾，不能完全简化为法律制度方面的缺陷。但作为法学研究者，我们必然偏好制度改革的回应模式。具体来说，为了解决或部分解决刑事专家辅助人制度的结构性矛盾，可以从如下几个方面提出一些改革建议，尽管未必完全妥帖。

（一）专家辅助人制度角色的重塑

司法实践提示，法官突破刑诉法规定，在一些个案中依职权传唤专家辅助人出庭对鉴定意见发表意见。这不仅因为法官审查、采信鉴定意见面临专业压力，而且还在于高昂的专家聘请费（以及其他客观原因）可能成为辩方难以跨越的障碍，法官依职权聘请专家辅助人，某种程度上也是对弱势被告实施客观照料。况且，相较于控辩双方，法官聘请的专家辅助人，显得更加客观、中立。因此，刑事司法需要反映司法实践的制度需求，赋予法官聘请专家辅助人的制度权力。这一改革的内在动力，最终推动2017年最高法院在出台的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（简称《法庭调查规程》）中，明确赋予法官依职权传唤专家辅助人的权力⑲。

无论辅佐何方，专家辅助人既非鉴定人——客观中立地提供鉴定意见，亦非证人——根据感知的案件事实提供证言，更非其他诉讼参与人，他们只是凭借与鉴定人对口的专业知识，辅助控辩审三方评断鉴定意见，从而查明案件真相。所以不需要把专家辅助人塞进既有的诉讼参与人的类型之中，他们本就应当是一类独立诉讼参与人。事实上，本文采集的绝大部分裁判文书，在介绍诉讼参与人时，都把专家辅助人与鉴定人一同列出，这证明法院把专家辅助人等同于类似鉴定人的独立诉讼参与人。

当然，控辩审三方的诉讼角色与制度功能，分别塑造了专家辅助人的法律立场。一般来说，辅佐法官，专家辅助人应当中立；同时，基于检察官的客观义务，控方指派或聘请的专家辅助人，同样应当保持客观中立。但为了激励辩方利用专家辅助人制度，则需要在辩方专家辅助人的依附性与其客观性之间取得平衡，赋予专家辅助人底限责任理论，即他们可以不发表不利于辩方的专家意见，但绝不应该为了辩方利益而提供虚假的专家意见。

赋予法官聘请专家辅助人的权力以及要求控方专家辅助人保持中立，主要目的当然为了查明案件事实。同时，这也可以部分解决辩方因为经济能力无法聘请专家辅助人、或者专家辅助人不愿接受辩方委托等难题，此外还可以弱化控方专家辅助人的党派性以及充分利用控方专家辅助人资源为诉讼服务。

（二）专家辅助人意见的证据定位

在理论层面，“专家辅助人对鉴定意见的质疑和对当事人和法官是否有帮助不在于它是否能作为证据，而在于它能否对法官正确采信鉴定意见有所帮助。”[15]但在司法实践层面，法官在裁判文书中经常忽视、甚至无视专家辅助人意见。因此，有学者主张将专家辅助人意见作为证据、并要求法庭认真对待。何况，法律文本与司法实践也把本应由专家辅助人对鉴定意见的法庭质证，成功翻转成控辩审三方对专家辅助人意见的质证，专家辅助人法庭调查角色的鉴定人化，需要与专家意见的证据化地位相匹配。

同时也应当注意，专家辅助人只是辅助控辩审三方质证/评断鉴定意见，而非对案件中的专门性问题提供独立于鉴定意见的专家意见。换言之，专家辅助人意见具有依附性或派生性，不可能直接取代鉴定意见本身。所以，专家意见的证明力应该受到限制，特别是专家辅助人无须受到类似鉴定人的制度约束时更是如此。就此而言，专家辅助人意见作为“弹劾证据”的观点值得借鉴。“弹劾证据说”认为，专家辅助人意见只能用于判断鉴定意见的真实可信性，不能作为定案依据、即实质证据使用；不能仅仅根据专家意见直接得出与原鉴定意见相反的结论，但法院可以根据专家辅助人意见进行重新鉴定。“弹劾证据说”以专家辅助人与鉴定人的角色对立为前提，建立在专家辅助人意见对鉴定意见挑刺、找茬的证伪基础上，而不适用于控方专家辅助人对鉴定意见证实的场合。

应该说，专家辅助人意见更类似德日国家证据体系中的“辅助证据”或“补助证据”，即以鉴定意见的“证明力”为证明对象的证据⑳。专家辅助人意见证伪了鉴定意见，或动摇了鉴定意见的可靠性，也不能取代鉴定意见，作为解决案件中专门性问题的根据，而只能作为法官排除鉴定意见或启动重新鉴定的依据㉑；专家辅助人意见证实了鉴定意见，可以作为法官采信鉴定意见的重要依据，但法官仍应结合鉴定人的出庭说明、解释，综合审查鉴定意见的依据是否充分、方法是否科学、推理是否成立、结论是否可靠。

专家辅助人意见的证据化，有助于激励辩方聘请专家辅助人的积极性。同时，证据化的专家辅助人意见，必然要求法官认真对待，特别是在裁判文书中进行是否采信的详细说理。当然，专家辅助人意见的证据化，也解释了法庭审判阶段对其严格质证的合理性。而对专家辅助人意见证明力的限制，则是因为专家辅助人意见一旦完全证据化之后，其就同等于英美法系专家证人意见，为了避免专家证人意见存在的固有缺陷，我国刑事司法最好采取这样一种较为折中的方案。

（三）专家辅助人的资格限制

受到法律制度系统约束的鉴定人的鉴定意见尚且缺乏公信力，而没有资质限制与责任压力的专家辅助人，其专业意见又何以值得信任？法律需要适当限制专家辅助人资格以提升专家意见的可靠性。首先是形式条件：一是教育经历，与质证鉴定意见相关的专业教育背景；二是资质条件，具备行业颁发的资质证书。教育经历非常重要，资质条件作为参考。其次是实质条件。专家辅助人要评断鉴定意见，应具备作出鉴定意见的实质能力与从事鉴定的相关经验。司法鉴定是实践理性，只有理论理性（如教科书知识），不能保证专家专业判断的正确性。鉴定科学门类繁多、日新月异，隔行如隔山，专家辅助人跨界评论鉴定意见违背相关性原则。

为降低控辩审三方搜索、筛选专家辅助人的制度成本，特别是为了方便被告人选择专家辅助人，刑事司法可以建立系统的专家辅助人名册。对于司法行政机关统一管理的四大类鉴定人，可直接申请进入名册。对于司法行政机关没有统一管理的其他鉴定类专家，可由地方各个行业协会推荐，编制名册。专家辅助人名册不具有法律强制性，只供参考。法院、检察院系统都可以建立名册，也可以共享专家辅助人名册。

专家辅助人的资格限制，主要是专家辅助人意见证据化之后应当采取的必要的制度配套措施。无资格限制的专家辅助人意见，控辩审三方均难以判断其专家意见的可靠性。这一方面导致专家辅助人意见被滥用，另一方面又可能导致专家辅助人意见不会被采纳。

（四）完善专家辅助人的权责体系

专家辅助人制度的有效运作，需要建构专家辅助人的权利体系与责任体系。主要权利包括三项：（1）报酬权。控辩双方聘请专家辅助人，由申请方支付费用；法院传唤专家辅助人出庭，则由法院财政支付。在特殊情况下，辩方确有合理理由申请专家辅助人出庭，但由于自身经济条件限制，无法支付专家辅助人合理费用的，法院可以转化成依职权传唤专家辅助人出庭，由法院承担专家费用。（2）人身安全保护。刑事司法应该规定，检法机关应采取类同鉴定人一样的人身安全保护措施，保护专家辅助人及其亲属的人身安全，专家辅助人有权提出人身安全保护的申请。（3）资料信息获取权。控辩审三方专家辅助人庭审质证功能的有效发挥，其前提都是能够充分掌握与鉴定相关的信息。这就需要赋予专家辅助人权利查阅、摘抄、复制与鉴定相关的案件材料。特别是对于辩方专家辅助人来说，获得必要而充分的鉴定资料与信息，是专家辅助人意见获得采信的重要条件。

专家辅助人的责任主要有三项：（1）专家辅助人参与办案，应当遵守法律规定，遵循技术标准和规范，恪守职业道德，坚持客观公正原则；（2）保守参与办案中所知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私以及其他不宜公开的内容；（3）妥善保管、使用并及时退还参与办案中所接触的证据等案卷材料。

（五）细化专家辅助人制度的运作程序

1.启动专家辅助人的条件

完全由法官自由裁量专家辅助人“有无必要”出庭，可能压制控辩双方、尤其辩方申请专家辅助人出庭的权利，且无任何法律救济途径；但专家辅助人使用不当，也会带来负面效应，引起专家之争、拖延诉讼。此外，法官依职权启动专家辅助人制度，也需要明确的制度规范。所以刑诉法应逐步细化庭审阶段专家辅助人的启动条件：（1）控辩双方或一方对鉴定意见存在实质性争议；（2）多个冲突的鉴定意见令法官难以抉择；（3）拟申请专家辅助人出庭的一方提交了申请书，并附有专家的书面意见以供审查判断；（4）控辩双方提出了明确的专家辅助人选及其资格证明材料。法官主要审查专家资质、经历及其与本案鉴定的相关性、以及专家辅助人出庭的必要性。法官作出不应出庭的决定，应给予控辩双方救济机会。法官依职权传唤专家辅助人出庭，同样应满足上述条件（1）或（2），且向控辩双方释明。

2.专家辅助人庭审参与程序的建构

第一，告知与申请。在法庭的庭前会议中，法院应告知控辩双方申请专家辅助人出庭的权利。控辩双方申请专家辅助人出庭，应在开庭前向法庭提出申请，同时提供专家辅助人的证明资料以及专家书面意见，以供法官判断专家辅助人有无出庭必要。

第二，专家辅助人出庭人数。一般来说，根据鉴定领域划分，无论鉴定意见多少，一个鉴定领域只能聘请或指派2 名专家辅助人；涉及多个专业领域，专家辅助人可以适当增加。

第三，专家辅助人与鉴定人出庭。专家辅助人原则上应出庭对鉴定意见发表意见，因为缺乏出庭的制度压力，可能影响专家辅助人意见的可靠性。鉴定人原则上必须出庭。作为信号传递机制，专家辅助人出庭本身就说明存在鉴定争议，鉴定人需要出庭作出解释、说明，回答专家辅助人提问。

第四，质证程序。鉴定人出庭解释、说明鉴定意见；专家辅助人针对鉴定意见发表意见；鉴定人对专家辅助人意见进行回应；专家辅助人可以对鉴定人发问；其他人经法官许可后，可以分别向鉴定人、专家辅助人发问，法官可依职权发问，以澄清相关问题。专家辅助人发问或被问后，可以不退庭，继续为聘请方提供技术支持，换言之，专家辅助人可以参与整个庭审。

第五，质证规则。专家辅助人只能针对鉴定意见发表意见，不能超出鉴定意见的范围发问；专家辅助人只应就鉴定实体中的问题向鉴定人提问，如检材和样本的来源、保管，检材与样本的鉴定条件，鉴定步骤、方法、原理的规范性、科学性，使用仪器设备和试剂的准确性、先进性、有效性，鉴定意见的客观依据和标准等等；如有必要，专家辅助人可以对负责证物提取、保存、送检的侦查人员和技术人员发问；专家辅助人向鉴定人提问不得使用诱导方式与威胁口气，不得有损人格尊严，其他主体询问专家辅助人，也应遵循相同原则。

注释：

①少量实证研究分两类，一是个案研究（参见章礼明：《评“专家辅助人制度”的诉讼功能》，《河北法学》2014年第3 期第102-109 页；杨涛：《刑事诉讼中专家辅助人出庭制度的实践与完善——以“念斌案”和“复旦投毒案的分析”》，《法律适用》2015年第10 期第108-115 页）。二是建立在问卷调查基础上的量化研究（参见胡铭：《鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究》，《法学研究》2014年第4 期第190-208 页；潘广俊、陈喆、胡铭：《专家辅助人制度的现状、困境与改善建议》，《证据科学》2014年第6 期第716-731 页）。然而问卷调查的对象，绝大多数都是没有经历专家辅助人制度的法官、律师与鉴定人，调查结果的可靠性存疑。

②有调研发现，到2015年时，J 省W 市法院辖区有3 件专家辅助人出庭案件，2014年1 件，2015年2 件；Z 省H 市出现了2 件；A 省H 市中院有1 件（参见孙长永主编：《刑事司法论丛》（第3 卷），中国检察出版社2015年版第498 页）。又如，上海松江区检察院2014年提起公诉的2168 件案件，在法庭审判中没有1 件有公诉人与当事人申请专家辅助人出庭（参见文献[4]）。

③分别参见福建省高级人民法院（2013）闽刑终字第113 号刑事裁定书、浙江省宁波市中级人民法院（2015）甬慈刑初字第309 号刑事判决书、广东省湛江市中级人民法院（2014）湛中法刑一初字第42 号刑事判决书、江苏省连云港市赣榆区人民法院(2015)赣刑初字第00390 号刑事判决书、浙江省丽水市中级人民法院（2017）浙11 刑终252 号刑事判决书。

④参见广东省高级人民法院（2015）粤高法刑四终字第89 号刑事裁定书。

⑤参见江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐刑二终字第00009 号刑事判决书。相似案件还可参见“王某强奸案”，浙江省丽水市中级人民法院（2017）浙11 刑终252 号刑事判决书。

⑥念某案相对特殊：2013年7月4日至7日第一次庭审，4 名专家辅助人出庭；2014年6月25日至26日第二次开庭，5 名专家辅助人出庭。

⑦据刘某介绍，多数情况下，庭前他都会向法庭出具一份《法医学书证审查意见》，聘请他的一方通常还会附上他的简历及经历，以证明其意见的可信性（参见文献[2]）。

⑧偶尔，鉴定人会当庭接受专家辅助人询问。参见“刘某某故意伤害案”，山西太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109 刑初第11 号刑事判决书。

⑨例如林某某故意杀人、故意伤害案的二审中，辩方专家辅助人胡某某提出“黄某死于爆发性乙型病毒肝炎，和二甲基亚硝胺中毒无关”的专家意见所引起的轩然大波。

⑩号称2012年刑诉法实施后首例有专家辅助人参与庭审的“黄山警察案”就是如此（参见章礼明：《评“专家辅助人制度”的诉讼功能》，《河北法学》2014年第3 期第108 页）。

⑪一些鉴定人表示，因为不需要出具书面的鉴定意见，责任小、收费灵活，而宁愿在法庭上做专家辅助人而非鉴定人（参见胡铭：《鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究》，《法学研究》2014年第4 期第198 页）。

⑫法官有时还会提醒、鼓励辩方申请专家辅助人出庭提供专家意见。如前所述，在一些案件的二审中，法官就以辩方没有提供专家辅助人意见而驳回辩方对鉴定意见的质证意见或重新鉴定申请。

⑬潘广俊等人的调研发现，专家辅助人制度实施中可能遇到的最大阻力是他们不愿得罪同行，不愿出庭（约占被调查54.5%）（参见潘广俊、陈喆、胡铭：《专家辅助人制度的现状、困境与改善建议——以浙江省为例的实证研究》，《证据科学》2014年第6 期第721 页）。

⑭参见湖南省保靖县人民法院(2015)保刑初字第29 号刑事判决书。

⑮参见江西司法鉴定专家辅助人网，http://www.jxfea.com/c23/s5.html，访问日期：2017年10月8日。