正当防卫本质及防卫限度具体认定标准

赵学敏

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

一、问题的提出与论证要点

我国正当防卫制度随着司法实践的推动而渐趋完善，我们在欣喜之余，应当注意到正当防卫制度在司法适用中仍存在些许不尽如人意之处，理论界关于正当防卫相关问题的讨论也从未停止。

将正当防卫制度推向讨论焦点的案件当属于欢“辱母杀人案”。该案二审判决书对正当防卫的防卫前提与防卫限度做出较为全面和充分的论证。与一审判决相比，二审判决实现了法律效果与社会效果的统一。但学者对该司法判决并非持一致的赞同态度，有学者对二审判决书所认定的防卫过当结论提出质疑，认为该案二审判决仍然未能准确区分正当防卫限度问题[1]。最高人民检察院第十二批典型案例之一的于海明正当防卫案(检例第47号)，再次引发理论界对正当防卫相关问题的热议。在宏观层面，有学者指出，自1985年到2014年的2486余件案例中，法院判决成立正当防卫的仅有37件，成立防卫过当的也仅有155件[2]。另有学者通过对722份防卫过当的判决书进行详细梳理后发现，司法实务部门对“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害”进行判断时，大部分仅单纯考虑防卫行为所造成的损害后果，认为只要防卫行为造成不法侵害人重伤或死亡结果，即直接判定防卫行为超过必要限度[3]。可以认为，影响防卫限度司法认定的因素主要包括防卫人造成不法侵害人重伤或死亡结果以及防卫人持有攻击工具等[4]。

司法实践对正当防卫的总体认定情况反映出正当防卫权的行使空间受到极大限制，严重背离立法初衷及制度本质。防卫限度决定防卫人行为是否合法，防卫限度判断混乱直接导致实践中对正当防卫的认定存在困境。因此，本文将从违法性阻却事由的正当化依据出发，剖析正当防卫的本质，重申其权利属性，在此基础上，提出防卫限度的具体判断标准。

二、正当防卫本质及正当化依据

(一)正当防卫本质考察

在三阶层犯罪论体系下，如果某个行为实现了某个犯罪的构成要件，同时又没有正当化事由，该行为在刑法意义上就是违法的[5]152。按照阶层论规范逻辑，该行为满足违法性层面所需要件，可以进行有责性的判断。违法性阻却事由正是“在各种特定条件下，允许犯罪的构成要件实现的诸个规范”，可将其理解为对禁止性规范“禁止性”的解除，起到的是“取消禁令的作用”[5]152。“该当于构成要件的行为原则上是违法行为”，此即构成要件违法推定机能的内涵所在[6]。违法性阻却事由何以阻却行为的违法性？其正当化依据来源于何处？正确认识违法性阻却事由的本质是准确判断正当防卫行为限度的关键，对于司法实践与理论研究均具有重要意义。

违法性阻却事由与违法性相关联。德国刑法语境下的“违法性”，指的是根据在实际上具有拘束力的法律和非法律对一个具体行为所做出的正确性或错误性评价[7]。违法性阻却事由具有突破禁止性规范的正当化效力，探讨违法性阻却事由的依据必然立足于刑法规范的目的。一般地说，我国刑法认为，犯罪具有刑事违法性、社会危害性与应受惩罚性的特征，作为犯罪行为本质的“恶”即此处的社会危害性。行为因侵犯刑法所保护的利益而具有社会危害性，因而成为禁止性规范所规制的对象。违法性阻却事由能够突破禁止性规范进而免除行为的违法性，在我国刑法语境下，其根本原因就要回归到“社会危害性”层面。因此，正当化事由必然是降低了或至少没有增加社会危害性的行为。

我国学者提出正当化事由的本质包括两方面：正当化事由的本质之一是社会整体利益未受损害，本质之二是需“符合某种犯罪构成要件”[8]。李斯特将违法性分为形式违法与实质违法，形式违法就是违反国家法律，违反法制的要求或者禁止规范；实质违法是指行为对法益的侵害，也是违法的本质[9]。与此相应，违法性阻却事由的本质就在于，虽然其在形式上符合犯罪构成要件，但是，从实质的法益侵害性角度而言，其不仅不符合社会危害性所宣示的“恶”的特性，反而保护了更为重要的法益。作为刑法规制客体的犯罪行为因为侵犯法益或者引起了法所不允许的风险而具有惩罚必要性，正当防卫之所以能够阻却违法，正因为其法益保护之属性。

因此，正是因为正当防卫的法益保护属性决定了正当防卫行为应当具有权利本质，即正当的权利行为。从法秩序的统一性角度而言，刑法规范内在蕴含着对正当防卫行为的积极鼓励与提倡。

(二)正当防卫的正当化依据

理论上认为正当防卫属于法定的正当化事由，能够阻却违法性是不存在争议的。需要进一步思考的是：正当防卫事由的正当化依据是什么？

违法性阻却事由的根据有一元论与多元论。一元论主要有法益衡量说、目的说与社会相当性说，多元论则是根据不同情况，分别采取上述不同学说。法益衡量说以结果无价值为基础，并衍生出优越的利益原则与利益阙如原则，前者是对法益进行价值高低的判断；后者是指被害人承诺的情形，即缺乏受保护的利益[10]149。目的说则以行为无价值理论为基础，对行为手段予以衡量，包括衡量型目的说与重视手段型目的说，前者认为为了正当的目的可以采取适当手段，后者则强调手段的反伦理性，若手段不被允许时，则不能认为是正当化事由[10]150。社会相当性说认为在社会伦理秩序范围内被允许的行为就是正当的。

以正当防卫为例，优越利益说以法益衡量为基础，当行为人实施构成要件该当行为，出于保护更高价值的利益而侵害该构成要件所保护的法益时，可以例外地被容许而阻却违法[11]。法确证原则认为正当防卫行为之所以具有违法阻却性，是因为不法侵害行为破坏了法秩序内在的稳定与统一，防卫行为以制止不法侵害为目的，能够恢复法确证原则所捍卫的抽象法秩序[11]。此外，个人利益保护原则认为正当防卫的正当化在于法律许可私人例外地行使权利保护自己的利益，也有学者主张侵害人法益处于“悬置”状态，即“侵害人值得保护性下降说”[12]。下文笔者将对上述原则予以详述并得出本文主张。

法确证原则认为正当防卫行为能够修复被不法侵害行为所损害的法秩序，立足于法秩序的统一性。就具体的案例而言，防卫人在面对紧迫的不法侵害实施防卫行为时，主要考虑自身正当权利与法益的保护。至于抽象法秩序的修复，则是从客观上认为防卫行为具有确证法秩序的作用。任何打击或者制止违法犯罪的行为在客观上均具有维护法规范的意义，因而该原则是任何正当化事由均具备的特性，无益于正当防卫限度的个别化判断。笔者认为，法确证原则无法单独作为正当防卫的正当化依据。个人权利保护原则认为正当防卫属于防卫人在紧急情形中利用私力救济的行为。当侵害者不法攻击防卫人时，防卫人与攻击者之间的关系随之被破坏，防卫人不再受到相互尊重义务的约束，侵害者的部分法益被悬置于法律保护范围之外[11]。个人权利保护原则可以理解为法确证原则与法益衡量原则的结合，将法规范的抽象性具体化为防卫人与侵害者之间的协和关系以及相互尊重义务，对于侵害者利益的悬置也是法益衡量原则计算后的结果。个人利益保护原则论点的预设是侵害者可独立且可归责地破坏双方之间的协和关系[11]。但是，此论的论证范围较小，并将正当防卫的正当化依据限缩于个人利益的角度，在保护他人以及社会利益而实施正当防卫行为之时，需要对外进行扩大解释。总体而言，个人权利保护原则较为明确和针对性地指出正当防卫的正当化依据。

正当防卫限度的具体化判断应严格以个人权利保护原则与侵害人权利“悬置说”为依据。正当防卫的防卫对象是不法侵害，不法侵害不仅是对法规范的违反，同时也是对社会中公民相互尊重义务与自由权利的亵渎。法益衡量原则与法确证原则说明正当防卫行为的权利本质及法益保护属性，在法益衡量限度内，不法侵害者的权益丧失了刑法保护地位，使得防卫人的防卫行为在这一限度范围内得以正当化。个人权利保护原则及侵害人权利“悬置说”进一步具体化地论证了防卫行为的合理限度，对认定防卫限度具有实质性的指导作用。

三、正当防卫的防卫限度的判断标准

(一)防卫限度域外理论考察

英美刑法中，正当防卫并非是以法定权利的形式规定的，而是作为一种诉讼程序中的正当辩护事由。为方便法院的判决及律师辩护，英美法系国家对正当防卫大都做出较为细致的分类规定[13]。美国刑法“自我防卫”的标准中，规定了防卫人的“合理相信”原则，即防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用这种暴力(防卫行为)是必要的[14]。“合理相信”标准将行为人的主观心理变化作为考量因素之一，使得案件的认定更为全面和公允。此外，正当防卫的限度在不同领域具有一定差异。一般而言，美国正当防卫应当遵循“能躲避就不自卫的原则”，“新城堡法”将侵入住宅的不法行为的防卫权予以扩大化。以佛罗里达州为例，该州《2009年个人权利保护法》废除了防卫者的退避义务，对于不法入侵住宅行为人的任何行为可以直接采用任何致命武器予以反击[15]。正当防卫制度在这一合理的差异化规定中更凸显权利本质的优越性。

《德国刑法典》第53条第3款规定：“因惊慌、害怕、惊吓而防卫过当的，不予处罚。”有学者对此做出专门解释：德国刑法对行为人在紧急、惊恐状态下的防卫行为限度做出特殊规定，对防卫行为的判断标准着眼于防卫行为本身的必要性，只要防卫行为是保护法益所必不可少的[16]。防卫人主观心态可作为责任阻却事由而免除刑罚的法规范，将防卫人遭受不法侵害时的主观心态作为防卫限度判断因素之一，是一种更为人性化的认定思路。

(二)我国防卫限度判断标准

关于防卫限度，我国刑法理论主要存在三种学说。第一种为“基本相适应说”，该学说认为判断正当防卫是否超过必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度及后果等方面进行比较，分析判断彼此是否相适应；第二种为“必需说”，即只要防卫措施是制止不法侵害所必需的，即使防卫行为在强度、后果等方面超过不法侵害所可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度；第三种为“折衷说”，该学说是基本相适应说与必需说的折衷，主张正当防卫必要限度应当以制止不法侵害为必需，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度、后果等方面不存在过于悬殊的差异[17]。“折衷说”是目前理论与实践中较为倡导的学说。张明楷教授进一步指出，是否“必需”的判断要综合分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观内容，以及双方的手段、强度、人员多少、强弱和在现场所处的客观环境与形势等，同时也要权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。

应当注意，“基本相适应说”与“折衷说”要求防卫人履行严格的注意义务，在一定程度上降低了防卫人法益的优越性地位。一旦在手段或后果方面与不法侵害行为不相均衡，防卫行为的性质即发生由合法向违法的实质性改变。其反映在实践中便表现为完全依据客观证据判断防卫行为是否满足合理限度，在认定时过分依赖于行为人所持工具、双方伤亡情形等结果性事实，从而在整体认定中凸显出重视客观结果而轻视主观心理的固有模式。我国司法实践中涉及正当防卫的相关案件中，之所以呈现出重结果甚至“唯结果论”的现象，与缺乏对防卫心理因素的考察不无关系。我国刑法在认定犯罪时坚持主客观相结合的原则，因此在认定正当防卫时同样应当坚持整体性的判断逻辑，在行为认定中合理考量主观因素。

此外，就客观层面的判断标准而言，防卫行为在理论上可区分为行为限度与结果限度，关于二者的关系存在一定争议，争议点在于防卫过当是否需要同时满足行为过当与结果过当。有学者基于对法条文本的分析认为，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”是相对于“后果”而言，此处的相当性也是指结果相当[18]；而另有学者撰文提出，防卫限度的解释对象应当是防卫行为本身，提出“防卫限度是最低有效防卫行为的强度”，认为防卫限度是针对防卫行为本身的限度[19]。其实这一争议早在20世纪90年代即已出现，最早提出行为过当与结果过当的学者，即主张只有行为过当与结果过当均具备时才成立防卫过当[20]。周光权教授也赞成防卫行为与防卫结果同时具备才应当成立防卫过当[21]。但是，张明楷教授反对行为限度与结果限度结合认定的观点，认为只有极为典型的案件才能适用行为不过当而结果过当或者相反的情形，不应当区分为行为限度与结果限度两个要件，而应作为整体进行综合判断[22]。

(三)防卫限度判断标准的提倡

1.行为限度与结果限度需同时具备

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)将防卫过当规定为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，从文义解释的角度而言，该表述包括“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两个层面，两个层面之间没有“或”“且”之类的连词，二者应当是何种关系？从目的解释与历史沿革解释角度而言，二者应当是并列关系。理由如下。

正当防卫作为法定的违法阻却事由，是法律赋予公民保护合法权益、打击违法犯罪的一项积极权利。认定防卫行为与认定犯罪行为在基本思路上具有根本性差别。法律与社会对正当防卫行为持积极的认可态度，这一点《刑法》修订历程可以印证。1979年《刑法》制定前，《中华人民共和国刑法大纲》(草案)、《中华人民共和国刑法指导原则草案》(初稿)、《中华人民共和国刑法草案》(初稿)等对正当防卫制度的规定存在着较多限定，甚至将正当防卫的行使空间限缩于“不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为”，对于必要限度未做出明确说明，总体表述过于笼统[23]。1979年《刑法》对正当防卫制度规定为：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”在1997年《刑法》修订时，正当防卫所保护法益增加“为了国家利益”要件，并规定“防卫行为是制止不法侵害的行为”，允许对不法侵害人造成损害，并将第二款正当防卫的限度从“正当防卫超过必要限度”修订为“明显超过必要限度”，将“造成不应有的危害”修订为“造成重大损害”。根据《中华人民共和国刑法释义》，此处“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡及其他能够避免的严重的损害。关于防卫过当的刑事责任，1979年《刑法》将“应当酌情减轻或者免除处罚”中的“酌情”删除，规定为“应当减轻或者免除处罚”。此外，新增一款，对特殊防卫权予以明确化规定，以充分保障公民在遭遇严重危害人身安全的暴力犯罪时保护合法权益。

2.行为限度与结果限度的认定标准应适当放宽

防卫行为的认定应当适当放宽标准，不应在司法实践中过于严苛。同理，防卫过当的认定则应严格把握，切勿轻易将防卫行为以过当行为论处，要求防卫人承担刑事责任。从目的解释及历史沿革解释角度而言，笔者认为，《刑法》第二十条第二款“超过必要限度”与“造成重大损害”之间应当是并列关系，即只有同时满足上述两方面方能认定为行为过当。造成重大损害当然是针对防卫结果而言，存在争议的是：超过必要限度仅指行为限度还是包括结果限度？如果在“超过必要限度”层面对结果限度予以评价，又在“造成重大损害”层面再次判断结果限度，是否属于重复评价或者司法的不经济？笔者认为，防卫限度细分为行为限度与结果限度，并将“超过必要限度”与“造成重大损害”并列认定，是为了实践认定的具体化。只要防卫行为未造成重大损害结果，即使防卫人选择了攻击性较强的工具，也不能直接认定为防卫过当。只有防卫行为造成重大损害的场合，才需要进一步判断防卫行为是否属于过当。此时，应当在“超过必要限度”范围内对行为限度与结果限度予以衡量。在司法实践中，经常会出现防卫行为本身的强度明显超过必要限度，但是，并未发生重大损害结果；也会有防卫行为虽然没有明显超过必要限度，基于自然的外力因素或其他第三人的介入因素使得发生重大损害结果的案例。基于防卫人的优势地位，在行为危险系数极高的情况下只要没有出现重大损害结果就不能属于防卫过当。这种对行为限度及结果限度进行双重把握的认定标准具有合理性，能够避免单一认定标准的僵化和极端。

3.行为限度判断应适当考量主观心态

此外，应当注意防卫限度的判断须坚持主客观相结合的基本原则，结果过当的认定属于纯客观性认定，缺失主观性因素的考量所得出的结论必然有失公允，也会强化司法实践中对于结果的依赖，固化“唯结果论”的不当做法。出于保护合法权益与打击不法侵害行为之目的，应当正确认识防卫人在遭受不法侵害攻击实施防卫行为时的惊恐、错愕、恐惧的情状。在行为限度的判断中，应当适当考虑上述心理变化，在防卫限度的认定中予以全面考量，对防卫行为限度的衡量适当放宽。

就行为限度与结果限度的发生顺序而言，防卫行为优先于防卫结果。相较于防卫结果的事后判断，对防卫行为的判断可以结合防卫人防卫时的特定心态，包括惊慌、错愕、恐惧等情绪。在具体判断时适当结合影响防卫行为强度、手段的主观情况，有助于认定结果的公平与合理，正视防卫人的优势法律地位的要求。

四、行为限度与结果限度的具体认定标准

(一)行为限度的具体界定标准

对防卫行为进行判断时，其参照行为应当是现实的不法侵害行为及可能的不法侵害行为这一整体。设想防卫行为能够制止正在进行的不法侵害，防卫行为的强度必然适当高于不法侵害。对于不法侵害人未实施但有极高可能性会实施的不法侵害行为的判断，可以借鉴美国刑法中的“合理相信”原则。立足于行为人标准说，以行为人在当时特定情状的合理反应为依据，只要防卫人“合理相信”不法侵害人极有可能会继续实施侵害行为，即可认为防卫行为限度的参照对象包括不法侵害人极有可能实施的侵害。如何认定“不法侵害极有可能会实施”？笔者认为，可以综合不法侵害人的攻击部位、所持器械危险程度、双方纷争程度、实力对比等具体情节。必须强调的是，“合理相信”原则的判断必须以行为人为标准，切忌事后以已知结果推测行为时之心态。

防卫行为的强度可以在合理限度内高于不法侵害行为的强度，因此，应当适当放宽防卫行为的限度，允许防卫行为的强度、危险性在合理范围内高于不法侵害行为。一方面，防卫行为的目的是制止不法侵害。制止不法侵害与不法侵害行为强度完全对等的防卫行为仅存在于理想化状态中。但凡能够足以制止不法侵害的防卫行为，其强度就必然超过不法侵害，唯其如此，才可能实现防卫目的。另一方面，这是将防卫人在实施防卫行为时的“合理相信”原则以及慌乱中的错愕、惊吓等纳入认定范畴的必然要求。考虑到防卫人因受惊慌、错愕的影响，无法期待防卫人在行为强度、方式及工具的选择上完全符合理性、冷静的第三人标准，适当放宽行为限度认定标准是主客观相结合原则的应有之义。

(二)结果限度的具体界定标准

我国司法实践对结果限度的判断倾向于“唯结果论”的逻辑，即只要防卫行为造成了重伤或者死亡，就直接认定防卫行为超出必要限度。此种认定方式不仅未区分行为限度与结果限度，仅单纯在结果限度考量层面，对防卫结果与不法侵害已经造成的危害结果进行比较，忽视了不法侵害行为造成其他损害后果的可能性。笔者认为，防卫结果比照的应是不法侵害行为已经造成的结果、不法侵害人极有可能会造成的危害结果，以及不法侵害人反击防卫行为所造成的结果。如果仅对不法侵害行为已经造成的危害结果进行比照，则会不当限缩防卫行为的限度，无法实现防卫意图。“明显超过必要限度”中，“明显”的对象应当是减去上述侵害结果之后的结果。

与此同时，对不法侵害行为可能招致的反击风险应当由不法侵害人自我承担，防卫行为造成的“损害结果”与不法侵害造成的损害后果相一致的部分，不应当认为是防卫行为造成的“损害结果”。两相抵消之后的结果，才应当是此处结果限度予以考量的对象之一，在对抵消后的结果进行判断时，若没有造成重伤或死亡等重大危害后果，就不得认定防卫过当。

应当注意的是，对行为限度以及结果限度进行具体判断时，应设身处地从行为人防卫时的情境出发，对双方的力量对比、行为性质、是否存在继续侵害的可能性等要素进行综合判断。立足于防卫人防卫时的具体情境与心态，事后理性第三人视角是对正当防卫制度的不当限制。以防卫人视角展开认定，能够充分体现正当防卫制度的权利内涵及优益地位，同时能够使得认定结果与判决结论更为公允和全面。

五、结语

正当防卫制度作为公民制止正在进行的不法侵害的有效手段，应当受到立法与司法的双重保障。在认定防卫限度时，应严格坚持防卫人相对于不法侵害人的优势地位，“唯结果论”不应当继续成为司法判定的原则。主张“行为限度与结果限度同时存在说”，将“明显超过必要限度”与“造成重大损害结果”并列认定，以防卫人进行防卫时的具体情境与心态为根据，适当采纳“合理相信”标准，以主客观相结合原则为思路，对防卫行为与防卫结果予以综合考量，做到既能够维护公民行使正当防卫权利的空间，又不至于导致防卫权利的滥用。