国企高管业绩考核机制的法律规制与完善路径

李昌庚

一、国企高管业绩考核法律规制的可行性与特殊性

对于一般意义上的普通商事企业而言，企业高管主要通过公司法、合伙企业法等私法规范得以调整，企业高管业绩考核及其薪酬激励在股东意思自治、公司治理中得以有效管制，因而就没有凸显所谓的企业高管业绩考核问题。但国有企业不同于一般意义上的普通商事企业，国企股东的特殊性很容易产生“内部人控制”问题，国企高管所涉及的业绩考核及其薪酬激励等诸多问题并非市场自身的力量，以及股东意思自治、公司治理及其相应的私法规范所能解决，更多需要国有企业特殊立法等公法规范以及公权力规制加以解决。在国有企业改革尚未完全到位，尤其在商业竞争类与非商业竞争类大量混合的情形下，在国有企业特殊立法等公法规范尚不完善、公权力规制不足的背景下，国企高管业绩考核及其薪酬激励问题尤为凸显。随着社会发展，逐步通过科学和法律这些理性与和平的工具改良世界已经成为主流。(1)参见[法]尼摩：《什么是西方：西方文明的五大来源》，阎雪梅译，广西师范大学出版社2009年版，第197页。因此，将国企高管业绩考核纳入法治轨道就成为必然，法律规制就成为国企高管业绩考核的重要选项，这也是国企高管薪酬激励制度事前法律规制的重要步骤和内容。

即便我国国有企业改革到位，国有企业高管业绩考核相比普通商事企业而言，其法律规制的必要性与可行性显得更为重要。因为国有企业主要是行政型治理模式，其内部治理仅具有相对性，更多依赖外部治理；而普通商事企业是市场型治理模式，市场机制及其企业内部治理发挥了重要作用。相应地，国企高管业绩考核主要靠外部治理加以管控，其中关键是公权力制度安排及其法律规制。表面上看，公权力制度安排对于国有企业非常重要，但公权力一旦脱离了法律规制将可能成为“魔鬼”，尤其是当具有公权力属性的国有企业与公权力有了牵连。因此，国有企业的公权力制度安排最终仍然依赖法律规制。国企高管业绩考核也不例外。这恰是我国社会转型全面深化改革及其国家治理现代化重要缘由所在。

因此，国企高管业绩考核的法律规制有其特殊性。主要表现在如下几个方面：(1) 规范属性主要表现为公法规范。在市场经济社会，国有企业主要作为特殊企业有其公权力属性及其公共利益目标和价值取向。从西方法律传统来看，法律存在的目的主要在于确认和保护个人利益，(2)See Roscoe Pound, the Spirit of the Common Law, William S. Hein & Co., Inc., Buffalo, New York, 1995, p100.基本目标主要是维护私人财产权。(3)See note ②，p144.因而，主要作为特殊企业的国有企业不同于普通商事企业，有其特殊立法要求，主要表现为特殊的公法规范。(2) 规范形式主要表现为行政规章形式。无论国际还是国内，由于国有企业改革变迁，加以公权力属性等因素，国有企业立法位阶普遍不高，更多是行政规章形式，效力层级低。尤其国企高管业绩考核，不仅受到国企改革的影响，而且也受到国企高管身份属性的影响，因而更多表现为部门规章和地方规章等行政规章的立法模式。(3) 规制效果具有相对性和间接性。国有企业股东的特殊性很容易产生“内部人控制”问题。产权理论认为，国有产权外部性较大，因而缺乏效率。正如张五常所言，由私人拥有的资源常常会被配置到最有价值的用途上去。(4)参见郭广辉、王利军：《我国所有权制度的变迁与重构》，中国检察出版社2005年版，第95页。因而，国有企业混合所有制的产权改革以及公权力制度安排仍是解决国企高管业绩考核问题的前提和基础，而公权力制度安排背后最终又取决于法律规制，因此规制效果具有相对性和间接性。这也是国有企业立法的普遍特征。

二、国企高管业绩考核法律规制的缺陷与不足

关于国企高管业绩考核的法律规制，除了《企业国有资产法》外，主要表现为部门规章和地方规章。现有《企业国有资产法》第27条仅做了原则性规定。2003年，国资委颁布了《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》。该法随后经历了2006年、2009年、2012年、2016年、2018年等多次修订。2006年修订该法在考核指标上增加了分类指标内容，主要包括：针对企业管理“短板”，强化对技术创新能力、资源节约和环境保护能力、可持续发展能力和核心竞争力等方面的考核。2010年以前年度考核指标为年度利润总额和净资产收益率，任期考核指标为国有资产保值增值率和主营业务收入平均增长率。2009年修订该法用经济增加值(EVA)取代了净资产收益率，引导国企高管追求股东价值最大化。2012年修订该法将任期考核指标改为国有资本保值增值率和总资产周转率。2016年修订的《中央企业负责人经营业绩考核办法》将中央企业进行分类考核，并把考核结果等级由五级变为四级。2018年修订该法突出考核指标的高质量发展理念的引导；进一步加强国际对标行业的对标应用；进一步深化分类考核和差异化考核等。在此背景下，地方各级政府关于地方国企高管业绩考核也出台了相应规定，比如《湖北省国有资产监督管理委员会出资企业负责人经营业绩考核办法》《江苏省省属企业负责人经营业绩考核暂行办法》《威海市市属国有企业负责人经营业绩考核暂行办法》等。不可否认，相关制度体系正在不断完善。但我国国有企业在市场经济社会作为特殊企业的特征尚不明显，还没有与普通商事企业严格区别的法律规制，我国这种以法律规范为辅、行政规章为主的国有企业立法模式容易导致政出多门、立法冲突、衔接不畅、体系化欠缺等弊端。(5)参见蒋大兴：《超越国企改革的观念谬误》，载《中国法律评论》2016年第2期。具体到国企高管业绩考核来看，上述法律规制主要存在如下不足。

(一) 绩效考核制度体系不统一

由于企业国有资本出资人不统一等因素，国资委管辖的国有企业和财政部门管辖的国有企业并没有被纳入到统一考核体系中。2003年国资委颁布的《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》(包括2006年、2009年和2012年的修订)，以及2016年颁布、2018年修订的《中央企业负责人经营业绩考核办法》等均是针对国资委管辖的中央企业，并不涉及财政部门管辖的中央企业，如国有文化企业、金融企业等。这种分类考核并非基于国有企业经营领域性质、功能和市场定位差异性，而是基于企业国有资本出资人不统一等因素，人为造成国有企业负责人业绩考核及其立法不统一的问题。虽然财政部门管辖的某些企业如金融企业、文化企业等存在一些特殊性，但这种考核及其立法不统一从其考核标准等因素来看并非科学合理。虽然2008年颁布的《企业国有资产法》和2016年颁布的《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》涉及所有国有企业，但《中华人民共和国企业国有资产法》第27条对国有企业管理者经营业绩考核仅作了原则规定，国资委和财政部联合发布的《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》也只是规范性文件，如何协调上述规定与国资委颁布的《中央企业负责人经营业绩考核办法》等之间的关系，以及如何将它们统一适用国资委和财政部门管辖的国有企业考核问题等，还有待于进一步厘清和改革。

(二) 考核主体科学性有待商榷

一是考核主体不统一有待商榷。从《企业国有资产法》和《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》来看，由履行企业国有资本出资人职责的机构负责国企高管业绩考核。由于企业国有资本出资人机构不统一，导致考核主体不统一。国资委和财政部门分别负责对其管辖的国企高管业绩进行考核。《中央企业负责人经营业绩考核办法》更是明确规定由国资委对其管辖的中央企业负责人进行考核。这种基于企业国有资本出资人不统一而导致的考核主体不统一是否科学有待商榷。二是企业国有资本出资人能否作为考核主体有待商榷。一般而言，作为企业股东对其推荐或任免的管理者进行考核是没有异议的。但对于国有企业而言，国有企业性质决定了国有企业产权主体容易虚置，尽管立法明确了企业国有资本出资人机构，也只具有相对意义。国有企业股东的特殊性容易导致“内部人控制”问题。在此背景下，尤其在公权力及其公共利益缺乏有效管制的情况下，由国家授权的企业国有资本出资人负责国有企业及其高管业绩考核并非最佳方案，容易产生内部人自我考核的现象，易使考核流于形式。

(三) 考核对象范围存在歧义

2008年颁布的《中华人民共和国企业国有资产法》第27条规定，履行出资人职责的机构应当对其任命的企业管理者进行年度和任期考核，并依据考核结果决定对企业管理者的奖惩。2016年颁布的《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》也表达了同样观点，即由履行出资人职责的机构对其任命的企业负责人进行年度和任期考核，并依据考核结果决定对企业负责人的奖惩。两者均强调“由履行出资人职责的机构对其任命的企业负责人进行年度和任期考核”。这对于国有独资企业和国有独资公司并没有问题，但对于有多个国有投资主体的有限责任公司和国有控股公司而言，虽由履行国有资本出资人推荐相关负责人人选，但却存在履行股东(大)会、董事会选举或聘任程序的情形，而这类负责人理应纳入考核对象范围。如果严格执行上述规定，则很显然可能存在考核对象盲区或遗漏现象。

2012年颁布的《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》第2条规定，本办法考核的中央企业负责人是指经国务院授权由国务院国有资产监督管理委员会履行出资人职责的国家出资企业的下列人员：(1) 国有独资企业的总经理(总裁、院长、局长、主任)、副总经理(副总裁、副院长、副局长、副主任)、总会计师；(2) 国有独资公司的董事长、副董事长、董事(不含外部董事和职工董事)，列入国资委党委管理的总经理(总裁、院长、局长、主任)、副总经理(副总裁、副院长、副局长、副主任)、总会计师；(3) 国有资本控股公司国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事，列入国资委党委管理的总经理(总裁、院长、局长、主任)、副总经理(副总裁、副院长、副局长、副主任)、总会计师。有学者简要归纳为：由国有股权代表出任的董事会成员(董事长、副董事长、董事)；列入国资委党委管理的总经理(总裁)、副总经理(副总裁)、总会计师。(6)参见史际春等：《企业国有资产法理解与适用》，中国法制出版社2009年版，第166页；汪立鑫编著：《国有资产管理：理论、体制与实务》，上海人民出版社、格致出版社2011年版，第138页。上述规定比较具体明确，但仍有可能难以涵盖全部考核对象。比如某些国有独资企业也出现了董事长、董事等职位，然而这类企业均面临着公司化改制的问题；又如企业“四总”，有些企业有可能出现总工程师、总经济师或总法律顾问；又如有些国有企业董事长或总经理如果不是中共党员的话，就会出现没有兼职党委书记的现象；又如上述规定并未涵盖监事会主席(监事长)、董事会秘书等。

2016年颁布、2018年修订的《中央企业负责人经营业绩考核办法》取代了2012年颁布的《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》。该法第2条规定，本办法考核的中央企业负责人，是指经国务院授权由国务院国有资产监督管理委员会履行出资人职责的国家出资企业中由中央和国资委管理的人员。应当说，上述关于考核对象的规定是比较科学合理的。但问题是，该法是国资委颁布的部门规章，却与作为上位法的人大制定的《企业国有资产法》相冲突，两者内涵和外延范围存有差异；而且，该法只针对国资委管辖的中央企业，并不涉及财政部管辖的中央企业；同时，该法还与国资委与财政部联合发布的《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》相冲突。

(四) 分类考核实施不到位

在发达国家，国企高管普遍参照公务员、市场化等类别进行分类管理、分类考核，并实行严格的信息披露制度。市场化机制不断完善的我国也不例外。在市场经济社会，国有企业因公益类、商业一类(一般竞争类)和商业二类(特定功能类)的不同分类，其市场定位、承担的目标和任务、垄断程度、社会责任等方面均存在很大的差异，国企高管是通过组织任命还是通过职业经理人市场选聘也有很大的差异。然而，自从推行对国企高管经营业绩进行考核以来，考核机制并没有充分考虑到国有企业市场垄断程度、行业特点、市场基础、企业定位等因素，并没有对国有企业及其高管进行分类考核，从而导致对国有企业及其高管经营业绩的考核缺乏科学性和合理性。2003年颁布并于2006年、2009年和2012年多次修订的《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》均没有分类考核的相应规定。

尽管2016年颁布的《中央企业负责人经营业绩考核办法》等从国有企业功能分类角度对国有企业及其高管分类考核作出了规定，有些地方立法也作出了相应规定，如《江苏省省属企业负责人经营业绩考核暂行办法》等，尤其是2018年修订的《中央企业负责人经营业绩考核办法》对此作了更为详细的规定。但由于国有企业改革不到位等历史原因，加以分类考核起步较晚，国有企业市场定位尚未完全明晰，国有企业经营领域过宽，如何对国有企业按照公益类、商业一类和商业二类进行分类，也是一个令国资委和财政部门等实务部门头疼的问题。理论上容易界定，但在实践中难以厘清，从而影响到国企高管的分类考核。此外，组织任命和市场选聘的国企高管在业绩考核等方面边界模糊，并没有严格区分，也没有严格进行分类考核，不利于发展国企高管经营业绩考核的科学性和合理性。对此，《中央企业负责人经营业绩考核办法》和《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》等也只是从国有企业功能分类角度对国有企业分类考核加以规定，但并没有从国企高管身份性质角度进一步作出分类考核规定。

(五) 考核指标偏重财务指标

国企高管经营业绩考核指标分为年度经营业绩考核指标和任期经营业绩考核指标。年度经营业绩考核指标包括基本指标和分类指标。其中，基本指标包括年度利润总额和经济增加值；分类指标根据企业所处行业特点，综合考虑反映企业经营管理水平、技术创新投入及风险控制能力等因素后确定。任期经营业绩考核指标也包括基本指标和分类指标。其中，基本指标包括国有资本保值增值率和总资产周转率；分类指标根据企业所处行业特点、发展阶段、管理短板和产业功能等，综合考虑反映企业技术创新能力、资源节约和环境保护水平、可持续发展能力和核心竞争力等因素后确定。(7)参见前引⑥，史际春等书，第166-167页。

从理论上说，将指标体系分为基本指标和分类指标，其设计愈来愈科学合理。从基本指标来看，年度经营业绩考核指标用经济增加值取代了净资产收益率；将任期考核指标改为国有资本保值增值率和总资产周转率等；从分类指标来看，分类指标愈来愈完善。但在实践中，往往偏重财务指标，忽视非财务指标。财务指标过分依赖会计数据，容易导致国企高管的短期行为，引起国企高管经营业绩不实，也容易使其忽视利益相关者的利益，如股东、债权人、顾客、企业员工、竞争对手、政府等，从而影响到国有企业的市场功能定位，影响到企业的创新能力、未来发展能力、核心竞争能力、环保能力、人力资源状况等。

之所以如此设计，主要是考虑到在财务指标相对容易量化考核，而非财务指标相对难以量化考核的情况下，一旦出现国有企业市场功能定位尚未完全厘清、国有企业依然进入一些不必要进入的市场竞争领域、国有企业尚未完全推行分类考核、国企高管激励方式以及公权力制约的民主法治化水平尚未完全跟进等情形，必然容易导致偏重财务指标、忽视非财务指标等问题。

(六) 考核与激励欠缺相关性

国企高管激励机制主要包括薪酬激励和职务晋升激励。国有企业性质决定了国企高管往往更看重政治上的职务晋升激励，这也成为国企高管最重要、最有效的激励方式。但是在实践中，国企高管经营业绩考核评价与激励机制相关度不够，薪酬不能真实地反映企业的绩效和高管的贡献，(8)参见蒋建湘：《国企高管薪酬法律规制研究》，载《中国法学》2012年第1期。主要原因包括以下几点。一是考核评价侧重财务指标、忽视非财务指标，从而导致考核评价结果欠缺科学性、合理性，由此影响到激励机制相关度。二是姑且不论考核评价结果是否科学合理，由于国企高管薪酬制度本身存在一些不足，比如国企高管薪酬与国际企业相比总体水平偏低的同时，又存在部分国企高管薪酬过高、业绩与薪酬结构不合理和总体反差过大等问题，业绩考核评价结果与国企高管薪酬水平相关度并不是很高。三是虽然国企高管的职务晋升也会考虑考核评价结果，但国有企业公权力性质等因素决定了国企高管的职务晋升更多是由党委政府综合政治素质等其他诸多因素决定的。由于考核评价偏重财务指标、忽视非财务指标，以及考核评价与激励机制相关度不够，容易造成国企高管短期行为。国企高管更看重政治上的职务晋升，而职务晋升并非完全取决于经营业绩考核评价结果，还受到其他诸多因素影响，导致国企高管不同于职业经理人，其任期普遍很短。根据有关数据统计，国企高管实际平均任期仅为3.73年；对于获得晋升的国企高管任期则更短，平均为3.03年。(9)参见俞鸿琳、张书宇：《高管晋升激励、考核机制与国有企业研发投入》，载《经济科学》2016年第5期。这势必导致国企高管的短期行为。这种短期行为更容易造成国企高管关注财务指标，而不是非财务指标，从而不利于企业的研发投入、长远发展和履行社会责任。实践也证明，国企高管的晋升激励对企业研发投入的影响显著为负。(10)参见前引⑨，俞鸿琳、张书宇文。

三、国企高管业绩考核法律规制的修正与完善

修正与完善国企高管业绩考核法律规制是应然选择。固然，立法需要追求精确性，但用一项精确的法律代替一项模糊的法律，并不一定更加接近法治理想，(11)参见[英]蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第241页。尤其对于国企高管业绩考核的问题。

我国国有企业科学立法的前提和基础在于国有企业改革要到位、国有企业应按照特殊企业与普通商事企业进行法律规制的区别，以及对现有立法的清理等。鉴于我国仍处于包括国有企业改革在内的全面深化改革阶段，国有企业处于动态变化中，加以国有企业公权力属性、法治化水平等因素，因而现阶段有关国有企业方面的立法多体现为规范性文件，具有较强的政策性、动态性、相对模糊性等特点。这是此阶段立法的重要特征。从长远来看，在市场经济社会，我国国有企业立法应当采取特殊企业立法模式，主要包括国有企业基本法、单行法和特别法等。对此，应当秉承这种阶段性立法理念不断修正与完善国企高管业绩考核法律规制，包括但不限于《企业国有资产法》《中央企业负责人经营业绩考核办法》等。

(一) 统一考核主体，整合考核体系

无论《企业国有资产法》《中央企业负责人经营业绩考核办法》还是国资委、财政部联合发布的《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》等，均明确规定由企业国有资本出资人进行考核。但由于我国企业国有资本出资人职能分别由国资委、财政部门履行，从而导致国有企业及其高管经营业绩分别由不同考核主体考核，国有企业存在不同的考核体系。

问题的症结在于企业国有资本出资人职能分别由不同机构行使。笔者建议，除了国有自然资源出资人职能由新近成立的自然资源部行使外，其他所有国有企业的企业国有资本出资人职能统一由财政部门行使，国资委不再履行出资人职能，而仅履行纯粹的国有资本监管职能。(12)参见李昌庚：《企业国有资本出资人：国际经验与中国选择》，载《法学论坛》2014年第2期；李昌庚：《国有财产法基本制度研究》，法律出版社2015年版，第78-83页。

虽然股东有权考核监督企业及其由股东推荐的高管，但并不能完全涵盖所有企业及其高管；而且国有企业公权力性质决定了由国家授权履行国有资本出资人职能的机构进行考核监督并不是最佳方案。在我国现阶段，在由国家授权履行国有资本监管职能的机构存在的情形下，宜由专司国有资本监管职能的机构负责国有企业及其高管经营业绩考核。这既不违背国有企业性质基于国家授权的本质特性，又符合国有股东的本质特性。因此，笔者建议，由改革后的专司国有资本监管机构的国资委统一负责国有企业及其高管经营业绩考核，从而构建统一的国有企业考核体系。这也符合国资委的专司国有资本监管职能的特点。为此，《企业国有资产法》《中央企业负责人经营业绩考核办法》等相关立法需要作出相应的修订。当然，这要取决于我国企业国有资本出资人及其监管职能等领域的国有企业改革程度。

(二) 避免立法冲突，明确考核对象

毫无疑问，考核对象是国企高管。但在我国经济体制改革及其国有企业改革变迁的不同历史发展阶段，国企高管的内涵与外延也发生了不同变化。在市场经济社会，基于国有企业性质及其考核要求，应当从广义上理解国企高管，主要包括董事长、副董事长、董事(不含外部董事和职工董事)、总经理(总裁)、副总经理(副总裁)、监事会主席(监事长)、企业总会计师、总工程师、总经济师、总法律顾问(企业“四总”)、董事会秘书，以及企业党委书记、党委副书记等。在市场经济社会，上述国企高管不是简单的传统“任命”方式，而是基于不同国有企业类型有不同的产生程序，尽管国有企业性质决定了国企高管均存在国有股东及其政府管理的现象。同时，一旦国有企业改革到位，确定由财政部门统一履行企业国有资本出资人职能，由国资委统一履行纯粹的国有资本监管职能，那么国企高管产生主体及其程序也会发生变化。因此，应当对相关立法进行修订，避免立法冲突，协调相关立法关系，明确考核对象。具体而言，从当下来看，主要包括如下两点：一是修订《中央企业负责人经营业绩考核办法》第2条；二是修订《中华人民共和国企业国有资产法》第27条和《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》第四部分内容等。从长远来看，还有待于未来的国有企业基本法、单行法和特别法等加以明确规定。

(三) 立足功能身份，实施分类考核

在市场经济社会，由于国有企业功能定位不同，以及国企高管身份性质存在差异等因素，对国有企业及其高管经营业绩进行分类考核是相当必要的。国企高管分类考核制度主要包括两个层次。

1.基于国企功能的分类考核

根据《中央企业负责人经营业绩考核办法》等规定，针对国有资本的战略定位和发展目标，结合企业实际，对不同功能和类别的企业，突出不同考核重点，合理设置经营业绩考核指标及权重，确定差异化考核标准，实施分类考核。这种分类考核主要包括如下几个方面。(1) 对主业处于充分竞争行业和领域的商业一类企业，以增强国有经济活力、放大国有资本功能、实现国有资本保值增值为导向，重点考核企业经济效益、资本回报水平和市场竞争能力，引导企业提高资本运营效率，提升价值创造力。鼓励企业积极承担社会责任。(2) 对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的商业二类企业(特定功能类企业)，以支持企业可持续发展和服务国家战略为导向，在保证合理回报和国有资本保值增值的基础上，加强对服务国家战略、保障国家安全和国民经济运行、发展前瞻性战略性产业以及完成重大专项任务情况的考核。适度调整经济效益指标和国有资本保值增值率指标考核权重，合理确定经济增加值指标的资本成本率。承担国家安全、行业共性技术或国家重大专项任务完成情况较差的企业，无特殊客观原因的，在业绩考核中予以扣分或降级处理。(3) 对公益类企业，以支持企业更好地保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为导向，坚持经济效益和社会效益相结合，把社会效益放在首位，重点考核产品服务质量、成本控制、营运效率和保障能力。根据不同企业特点，有区别地将经济增加值和国有资本保值增值率指标纳入年度和任期考核，适当降低考核权重和回报要求。对社会效益指标引入第三方评价，评价结果较差的企业，根据具体情况，在业绩考核中予以扣分或降级处理。除此以外，对于国有资本运营公司、科技进步要求高的企业、结构调整的企业、节能环保的企业、国际化经营的企业等各种特殊要求的国有企业，其高管业绩考核都有特别要求。(13)以上内容参见《中央企业负责人经营业绩考核办法》第11-21条、《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》等。

当然，这种分类考核还要取决于国有企业的合理市场定位、企业国有资本出资人职能和监管职能转型，以及相应的国资委和财政部门的职能转型等领域的改革程度。

2.基于高管身份的分类考核

国有企业的公权力属性决定了国企高管普遍受到政府影响，尤其是公益类或特定功能类国有企业的高管，主要通过组织任命或提名推荐等方式产生，并纳入组织管理体制内。这也符合股东的性质及其权利要求，是国际通例。对此，有学者认为，应让国企高管成为纯粹的经理人，改变政府任命制，由市场选拔，这是国企高管考核的根本所在。(14)参见前引⑨，俞鸿琳、张书宇文。很显然，这种说法既没有考虑到国有企业性质的特殊性及其不同功能类型，也没有考虑到股东性质及其权利要求，更没有考虑到我国社会转型期背景下的特殊需要。

在市场经济社会，根据国有企业的不同功能分类，国企高管也存在市场化选聘等方式，主要存在于商业类国有企业，尤其是处于充分竞争领域的商业一类国有企业。但这类国有企业在市场经济社会并不占据主导位置，并随着市场经济发展和国有企业改革深化，这类国有企业原则上要逐步退出一般市场竞争领域。组织任命或提名推荐的国企高管与市场选聘的国企高管在身份性质上存在着差异。前者一般具有公务员或准公务员身份性质；后者则具有职业经理人身份性质。因此，要对组织任命或提名推荐的国企高管和市场选聘的国企高管进行分类考核评价。前者应当参照国家公务员考核评价体系进行考核；后者则应当按照市场化职业经理人考核评价体系进行考核。国企高管第二层次分类考核应当建立在第一层次分类考核的基础上，是第一层次分类考核的进一步延伸。

从现有立法和政策文件来看，《中央企业负责人经营业绩考核办法》和《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》等相关立法和规范性文件目前主要从国有企业功能分类角度对国有企业分类考核加以规定，还没有明晰从国企高管身份性质角度进一步作出分类考核规定。对此，一方面，当前需要修订《中央企业负责人经营业绩考核办法》和《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》等相关立法和规范性文件；另一方面，还有待于未来的国有企业基本法、单行法等加以明确规定。

(四) 完善指标体系，提升考核效果

国企高管经营业绩考核实行年度考核与任期考核相结合、结果考核与过程评价相统一、考核结果与奖惩相挂钩的考核制度。(15)参见前引⑥，汪立鑫书，第138页。财务指标过分依赖会计数据，容易引起国企高管短期行为和经营业绩不实，也容易使其忽视利益相关者的利益。此问题通过非财务指标可以适当加以修正和补充。因此，基于市场经济社会的国有企业定位，无论年度经营业绩考核还是任期经营业绩考核，都要纠正偏重财务指标、忽视非财务指标的不良倾向，结合国有企业的不同功能类别，进一步完善基本指标和分类指标。鉴于此，应将目前薪酬管理中对国企高管重点考核从生产经营业绩调整为对履职情况进行全面综合考核评价。一方面，改进生产经营业绩考核，对不同功能性质的企业突出不同考核重点。比如公益类国企把社会效益放在首位，重点考核产品服务质量、成本控制、营运效率和保障能力。商业一类国企重点考核企业经济效益、资本回报水平和市场竞争能力，引导企业提高资本运营效率，提升价值创造力。商业二类国企在保证合理回报和国有资本保值增值的基础上，加强对服务国家战略、保障国家安全和国民经济运行、发展前瞻性战略性产业以及完成重大专项任务情况的考核等。另一方面，加强履行政治责任、社会责任等反映综合素质和能力情况的考核评价。对此，需要从深化国有企业改革、国有企业分类考核以及公权力制约等方面提供相应的体制机制环境。

(五) 改革体制机制，实现关联互动

根据《中央企业负责人经营业绩考核办法》规定，国企高管年度经营业绩考核和任期经营业绩考核等级分为A、B、C、D四个级别，改变了以前五个级别的做法。考核单位依据年度和任期经营业绩考核结果对企业负责人实施奖惩，把经营业绩考核结果作为企业负责人薪酬分配的主要依据和职务任免的重要依据。对此，《企业国有资产法》也作了类似原则性规定。

对于国企高管而言，激励方式包括物质激励和精神激励，具体为职务晋升激励和薪酬激励。由于国有企业性质以及我国特殊的体制机制环境等因素，许多国企高管往往更看重职务晋升激励，容易导致短期行为。虽然我国从理论及其立法实践上明确了考核结果与奖惩挂钩，但实施效果并不理想。

如何确保考核结果与奖惩挂钩，提高考核评价与激励机制相关度，还需要从深层次的体制机制领域进行改革。一是进一步深化国有企业改革，合理界定国有企业市场定位，国有资本原则上逐步退出一般市场竞争领域；二是根据国有企业的不同功能分类，全面推行国有企业分类考核制度，从而对不同类型的国有企业及其不同身份性质的国企高管采取有差别的考核机制和激励方式；三是基于分类考核制度，改善国企高管激励方式，从过分注重职务晋升向多元化激励方式转变；四是基于中国国情，循序渐进地构建有效的公权力制约机制，从而把国企高管有效纳入公权力制约体系内等。唯有如此，才能从根本上解决国企高管考核评价与激励机制相关度不足的问题，提升两者的相关度水平；理性对待国企高管职务晋升激励方式及其短期行为，克服不应有的短期行为。

四、余 论

当我们在寻求国企高管业绩考核问题的对策时，常能发现问题的症结与对策跳出了法律规制的范畴，这也进一步验证了包括国企高管业绩考核在内的国有企业立法具有相对性特点。对于国企高管业绩考核而言，除了法律规制外，国企在市场经济中的合理定位非常重要。如前所述，国有企业产权性质容易带来“内部人控制”问题，不能充分发挥产权的“定纷止争”的功能。如同亚里士多德所言，“当每一个人有其明确的利益时，人们才不会彼此抱怨，而且他们将更进步，因为所有人都会照顾其自己的事”！(16)Aristotle, Politics, The Basic Works of Aristotle, trans. By Benjamin Jowett . ed. and introd. Richard McKeon, Random House, 1941, 1263at25-29.这决定了国有企业产权改革的必要性，并可以此寻求国有企业在市场经济社会中的合理定位。然而，有学者认为，在法治化水平不高的情况下，产权改革是极其困难的。(17)参见徐友渔：《进入21世纪的自由主义和新左派》，载马立诚：《当代中国八种社会思潮》，社会科学文献出版社2012年版，第330页。固然，此话在不同语境下值得商榷，但可说明国有企业产权改革需要相应的体制机制环境支撑。因为国企高管业绩考核问题在市场自身力量及其私法规范等法律规制难以有效解决的情况下需要足够有效的监管。需要监管的一个重要原因在于市场失灵，主要表现为修正外部性和交易成本的需要、集体行动问题、弥补信息不对称的需要、控制垄断权力的需要等。(18)See Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Suntein, Adrian Vermeule, Michael E. Herz, Administrative Law and Regulatory Policy：Problems, Text, and Cases, Aspen Publishers, 2011, PP.5-7.国企高管业绩考核监管尤其需要相应的公权力规制，无论是人大监督还是司法审查等。司法审查能够规范地限制那些正式行政行为。(19)See Kenneth F. Warren, Administrative Law in the Political System(Fourth Edition), Westview Press, 2004, p443.正如邓小平同志强调，“我们所有的改革最终能不能成功，还是取决于政治体制改革”。(20)《邓小平文选》(第3卷)，人民出版社1995年版，第164页。这需要立足于中国的特殊国情，遵循历史惯性，以史为鉴，方能走得更稳、更远！无论国有企业产权改革还是社会主义政治体制改革均要基于中国国情的理性路径选择，从而以较小的成本与代价实现国家治理现代化！