新冠肺炎疫情下大理市“征用”口罩引发的法律思考

赵晓佩

（首都医科大学医学人文学院，北京 100069）

重庆市政府从缅甸购买约30 万只口罩，委托云南顺丰速运公司大理分公司承运，计划发往重庆市。2020 年2 月2 日，大理市卫健局发出《应急处置征用通知书》（大市卫征[2020]1-61号）记载，经市政府研究，决定对云南顺丰速运有限公司大理分公司承运的发往重庆市的口罩实施“紧急征用”。在新冠肺炎疫情之下，大理市“征用”口罩的行为是否合理合法，该行为引发了诸多的法律问题。

1 征收还是征用

行政机关在某些情形下，无法通过市场购买的方式取得特定物品，为满足公共需求，以强制方式取得私人财产的方式便是征收、征用。征收、征用的核心在于国家基于公共利益的需要，无需征得财产权人的同意，根据单方面的意思表示即可取得私人财产，是对私有财产权的强制剥夺与限制。这体现了征收、征用权与私有财产权的冲突，亦即体现了个人利益与公共利益的冲突[1]。征收、征用在本质上存在诸多共性：均是对私人财产权的剥夺，均应符合公共利益之要求，并且都需要按照特定的程序作出。

然而深入分析，两行为也存在很多不同：首先，征收和征用对相关财产的处分程度不同。征收是彻底、永久性获得私人财产；而征用是临时使用，以事后及时返还为原则。例如《中华人民共和国突发事件应对法》第十二条规定被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。其次，征收、征用行为的适用前提不同。行政机关行使征用权的必要条件为紧急状态。紧急状态下，行政机关急需某种物资但通过市场购买不能获得时，才可能动用强制征用权获得私人物品满足公共需要。而征收则不必是紧急状态，原则上只有一种客体，即土地。特定地段的土地具有不可替代性，为顺利取得，只能征收，强制购买。最后，因为征收对私人财产权的剥夺更为彻底、永久，因此程序方面征收以事先支付补偿为原则，而征用则不要求事先补偿，实践中往往事后补偿。

此次大理市强制获得口罩的行为，是征用还是征收？我们知道，口罩是消耗品，消耗品的特点是不能重复使用。口罩使用完后不能原物归还，因此表面看强制获得口罩的行为是转移财产使用权的行为。这和行政机关在紧急情形下征用宾馆、车辆等有所不同，被征用的宾馆、车辆等物品待紧急使用完成后都可以完璧归赵。但是是否基于此就可以得出结论大理市强制获取口罩是征收行为而非征用呢？当然不能。因为仅仅通过使用权和所有权区分征收和征用行为趋于表明化、单一化。此次大理市强制获得口罩的行为，为紧急状态下强制使用抗疫物资，和非紧急状态下对私人物品的征收行为明显不同，因此应为征用而非征收。对于具有消耗性的动产强制占有、使用，虽然从表面上看是一种彻底的剥夺因而无法适用事后返还原则，但这并不妨碍将之称为征用。因为之所以无法返还，乃是由于这种物品本身的可消耗性，即“非不为是不能也”[2]。而且征用的消耗品往往为种类物而非特定物，紧急状态后征用主体通过对权利人实施金钱补偿，使权利人可以通过市场购买的方式获得同类产品。

2 公共利益要求

征用作为剥夺私人财产权的公权力，只有在满足公共利益需要时才能采取，公共利益需要成为各国行政征用行为遵循的首要原则[3]。公共利益要求是行政征用的必要条件，对他人财产的强制获得，必须是为了公益要求才得为之。被征用的土地、房屋或其它财产只有直接用于公益（如直接用于国防、公共道路交通、公共卫生、科学文化教育、灾害防治和环境保护等）时，该征用才符合公共利益的条件[4]。征用要求的公共利益必须是明确的，政府决定牺牲私人利益保障公共利益前，应当基于比例原则进行判断，考量该行为实现的公共利益是否一定大于其可能损害的他人利益，只有经过权益衡量，实施相关行为产生的公共利益相较他人权益更为重大时才可实施。

大理市强制征用口罩的行为是否符合公共利益要求？答案是肯定的。大理市强制征用口罩，是在传染病疫情之下，用于保障大理市的公众安全，具有明确的公共利益。然而口罩是重庆市政府用于当地抗疫救灾之物。此次冠状病毒全国蔓延，各省均全力防护，2020 年1 月24 日，重庆市政府就根据《重庆市突发公共卫生事件专项应急预案》，启动重大突发公共卫生事件一级响应。因此口罩对于重庆市而言也是十分重要的公共物品。因此，即使大理市征用口罩之行为符合公共利益要求，也不能将本市的公益要求凌驾于他省。大理市此次“征用”口罩的行为，不仅违反了法律规定，而且造成了严重的社会不良影响，为己县之利损害他省合法权益，不顾全国抗疫救灾之困难，极为自私。

3 征用权的实施主体

此案中《应急处置征用通知书》（大市卫征[2020]1-61 号）的盖章单位为大理市卫健局，那么大理市卫健局是否是实施口罩征用权的适格主体呢？

基于法律保留原则的精神，行政机关实施行政权力必须获得法律的授权。因此大理市卫健局作为县级政府的职能部门，是否享有征用权需要看法律是否对其授权。《中华人民共和国突发事件应对法》规定有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产；《中华人民共和国传染病防治法》规定县级以上地方人民政府有权在本行政区域内行使征用权。两部法律对征用权行使主体的规定不同，区别在于人民政府工作部门是否有征用权。根据《中华人民共和国传染病防治法》的规定，大理市卫健局将不能行使征用权。对比两部法律，《中华人民共和国突发事件应对法》颁布于2007 年，以规范自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件中的突发事件；《中华人民共和国传染病防治法》修订于2013 年，以防范传染病引发的公共卫生事件。后者相对于前者是特别法、新法，因此两部法律规定冲突的，应遵循后者。所以按照法律规定，行使征用权的机关只能是县级以上政府而非政府工作部门。但是在此次事件中，大理市卫健局制作的《应急处置征用通知书》上明确指明“经大理市人民政府研究”后决定紧急征用。因此该行为实则为大理市人民政府做出，该县政府难逃其责。

4 管辖权问题

该案中大理市征用的口罩是重庆市政府从缅甸购买途经本地的过境物品，大理是发往重庆的物流的经过地，那么大理市对该批口罩是否享有管辖权，进而行使征用权呢？

《中华人民共和国传染病防治法》规定县级人民政府在“本行政区域内”享有征用权。此次事件中口罩经过大理，是否属于大理市“本行政区域内”物品？“本行政区域内”应理解为地理属性还是权属关系呢？这涉及行政执法的管辖权问题。一般而言，我国法律对行政执法的管辖权配置采用属地管辖原则，即由发生地具有相应职权的行政机关行使管辖权。属地管辖的合理性，很大程度上依赖于行为的“物理空间属性”[5]。因此“本行政区域内”应理解为地理属性。对此《中华人民共和国行政处罚法》给予了明确而有代表性的规定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。这里的“违法行为发生地”包括行为着手地、实施地、经过地和结果发生地，实施全过程执法监督。征用行为本质上也是行政机关履行行政职权的具体执法行为，因此也应适用属地管辖原则，即由行为发生地享有征用权的行政机关行使权力。

《传染病防治法》第四十五条规定，传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内行使征用权。该规定十分清楚地阐明国务院和各级政府行使征用权的范围。那么反过来是否可以理解为跨行政区域物品，征用权仅仅属于国务院呢？当然不能，这种理解是很典型的扩大解释，从法条本身并不能推出该解释。

本案中的问题可以作进一步解释，如果此次大理市政府涉及的物品不是口罩而是违法物资，大理市政府对违法物资进行执法，在管辖权方面不会引起任何争议。同理，仅就管辖权问题进行分析，对口罩进行征用也是政府行使行政执法权，与违法物资的执法在管辖权方面并无本质区别。当然，法律可以对此做出特别规定，但遗憾的是《中华人民共和国传染病防治法》并没有对征用行为规定特别的管辖规则，因此只能适用属地管辖原则。该案中，“口罩”的确经过了大理，在大理的“行政区域范围之内”，大理市政府对口罩是否有征用权，在管辖权层面没有问题。

随着互联网、物流行业的快速发展，行政执法的属地管辖原则正在受到极大挑战。因为网络购物或者物流配送往往涉及更多地域和领域，行政执法过程更易出现管辖主体多个、多样，管辖冲突多发、复杂的问题，因此今后应考量社会发展过程中出现的新业态形式，及时修订法律。

5 征用对象的合法性

哪些物品能够成为行政机关征用的对象，对此宪法有明确规定。第4 次宪法修正案将《中华人民共和国宪法》第十三条修订为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。公权力对私人财产有权征用，是为应对紧急情况下公益要求的必然。而对于公共物品政府则不应行使征用权，因为公共物品已经处于满足公益要求的状态下。如果行政机关有紧急需求需要使用其他单位的公共物品，不应界定为征用。其应为内部行政行为，是行政系统内对于相关物品的调用，其应用程序、补偿原则均应有所不同。

《中华人民共和国物权法》第四十四条也规定，因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。物权法虽未明确征用对象必须为私产，但其依据宪法制定，是民事领域的重要法律，旨在保护私人之物权，征用对象当然应为私产。对此，《中华人民共和国突发事件应对法》第十二条也规定有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。因此，原则上征用对象应限于私人财产，事关私人的财产权，因此政府需适用征用权，强制购买相关物品。

该案中口罩为重庆市政府购买，显然不是私产，其性质已经成为公共物品，对于公共物品依照现行法律规定不应行使征用权，不得强制截留。各级政府应当在国务院统一管理之下接受统一调拨，对此国务院办公厅于2020 年1月29 日印发的《关于组织做好疫情防控重点物资生产企业复工复产和调度安排工作的紧急通知》规定：国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制物资保障组负责对N95 口罩等重点医疗应急防控物资实施统一管理、统一调拨，地方各级人民政府不得以任何名义截留、调用。