论股权赠与情形下优先购买权的适用

兰路南

（苏州大学 江苏 苏州 215006）

一、股权赠与的代表性观点及评析

（一）代表性观点

有限公司股东将股权赠与外部第三人时应履行怎样的程序，学者各执其词。主要有以下三种代表性观点：

第一，股权二分论法。依据该理论，“在股权赠与协议中，赠与人赠与财产权的行为受合同法的调整，对此，公司法不应予以干预。只要符合赠与合同生效的要件，股权财产权赠与合同就已经发生法律效力，受赠人可以取得出资收益权。但对于人身权，由于该权利不属于合同法规定的赠与合同的客体，同时考虑到有限责任公司人合性保护问题，因此应由公司法加以调整。”

第二，股权赠与应直接适用《公司法》第71条。首先，从文义解释看，新《公司法》第72条（现为第71条）第2款规定的“股东向股东以外的人转让股权”中的“转让”二字，包括有偿和无偿转让。其次，反对股东行使优先购买权既有助于维持股东间的人合性，也未必伤害受赠人利益。赠与股东获得反对股东的等额对价后，可将对价转手赠与受赠人。

第三，股权赠与时，其他股东不享有优先购买权。优先购买权是针对有偿买卖而言的，在因赠与、遗赠、继承、夫妻财产分割、强制执行等非因买卖而转移标的物时，优先购买权自然不得行使，否则对出卖人的干预即属过分。

（二）观点评析

1.股权二分论存在缺陷

股权二分论清晰阐明了股权所具有的两种属性，即财产性质与人身性质，但该理论人为割裂股权的两种属性，忽略了两种性质之间的联系。该说还存在以下问题：

其一，股权转让具有整体性和不可分割性。不能仅仅转移自益权而不转移共益权，也不能仅仅转移共益权而不转移自益权。换言之，股权赠与时，不能仅赠与财产权利而不赠与非财产权利。

其二，股权二分论对现行公司法体系冲击过大。现行公司法第71条并未把股权区分为财产权利和人身权利，而是把股权作为一种权利束进行规定。如果引入股权二分论，则会冲击现行股权转让体系。

2.股权赠与不应直接适用第71条

首先，股权转让并不包括股权赠与，不能径行适用股权转让规则。股权转让，是指公司的股东根据法律规定的条件和程序，将其持有的全部或者部分股权有偿转让给其他股东或第三者的法律行为。而赠与是无偿的。

其次，忽视情感需要。转让人转让股权的目的是为了获得经济利益，而股东对外赠与股权是基于情感需要。若股权赠与直接适用第71条，则完全无视股权赠与人的情感需要，无法实现优先购买权的利益平衡功能。

3.股权赠与完全不适用优先购买权并不妥当

股权赠与完全不适用优先购买权也并不妥当。若对于股权赠与不进行任何限制，则以赠与规避优先购买权的行为会急剧增加，严重冲击有限责任公司的人合性，不仅损害公司利益、其他股东利益，甚至还会损害债权人利益。

立法应该带来良好的社会效果，如果对股权赠与不进行任何限制，会带来一个倾向，为了规避其他股东的优先购买权而纷纷采取赠与方式，更甚者可能会架空股东优先购买权。故股权赠与完全不适用优先购买权并不可取。

二、股权赠与的比较法考察

（一）法国

根据法国公司法第223-13条第1款的规定，有限责任公司的股份可以在夫妻、继承人、直系尊、卑亲属之间自由转让，但公司章程可以规定按一定的条件获得认可之后，才能成为公司股东。章程规定的条件不得高于向第三人转让股权的条件。如果是对个人无偿转让有限责任公司的股份，也应当经过认可。据此，股权可以在配偶、继承人、直系尊、卑亲属之间自由转让，向配偶、继承人、尊、卑直系亲属赠与股份时，不需要获得认可，但若向其他人赠与股份，则仍然需要获得认可。

公司章程可以规定股权赠与时，仍需遵守限制规则。但如果受让人具有亲属和参股人双重身份，判例排除章程所加的限制。即公司章程针对股份转让作出了限制规定，但当受让人同时是公司的股东及亲属时，则排除章程所规定的限制。

（二）美国

在美国，公司章程、内部细则、股东协议或者股东与公司之间的协议可以对公司股票的转让或者转让登记加以限制。该限制对被通过之前已发行的股票不产生影响，除非股票持有者是限制协议的当事人或者投票赞成此种限制。

根据《美国标准公司法》第6.30节的规定，“非为金钱目的而售出的股票”不适用优先购买权。对此，可作以下解释：第一，“非为金钱目的而售出的股票”不适用优先购买权，但并不代表不受其他限制，例如同意权等。第二，这并不意味着赠与外部人不受任何限制。计划将股份出售或捐赠给第三人也通常触发此种限制，但以赠与的方式转让给子女或孙子女是允许的。］股份赠与时应受到限制，只有赠与给子女或孙子女时才可排除此限制。

（三）德国

在德国，有限责任公司属于资合公司。根据德国《有限责任公司法》第15条的规定，营业份额可以自由让与和继承，但公司章程可以作出例外规定，公司章程可以限制或完全禁止股份的转让。根据第15条第4款的规定，转让营业份额的协议应采取公证形式。

针对有限责任公司的股份转让，德国以股份自由转让为原则，限制为例外。既然股权可以自由转让，根据举重以明轻的解释规则，股权当然可以自由赠与。在形式上，股权赠与应采用公证形式。股东享有的债权性质的权利也可以转让。当股东享有的股利分配请求权以及剩余资产分配请求权的数额确定时，股东也可以单独赠与这一债权性质的权利。

（四）日本

在日本，股份转让包括股份赠与，股份赠与应适用股份转让的一般规定。“股份的转让通过买卖、赠与、交换等法律行为进行”，“继受取得最常见的方式为股份的转让，即通过买卖、赠与、继承、交换等途径转移股份的权属。”股份转让时的价格可以通过三种方式确定：双方协议确定的价格、法院决定的价格、每一股的净资产额乘以转让股份数所得额。赠与时的股份价格可参照上述方法确定。

股份赠与是否应受到限制，应区分情形进行考虑：如果赠与的是转让受限股份，则应遵循转让受限股份的相关规定，请求股份公司同意；如果赠与的不是转让受限股份，则股份转让自由，不需请求股份公司同意。

（五）台湾

台湾公司法第111条规定：股东非得其他股东表决权过半数同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。董事非得其他股东表决权三分之二以上同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。前二项转让，不同意之股东有优先受让权；如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。根据该条规定，对内对外转让均适用相同规则。只有经过其他股权表决权过半数同意之后，股东才能把其出资之全部或一部，转让给他人。对该项转让不同意的股东有优先受让权；如果不行使，则视为同意转让。

台湾出资转让之“转让”，其含义较宽。柯芳枝先生认为，有限公司股东可基于继承、遗赠、公司合并或出资额之受让而取得股东资格。既然以继承方式取得股权都要经过其他全体股东过半数同意，根据举轻以明重的解释规则，以赠与方式取得股权也要征得其他全体股东同意，尊重其他股东的优先受让权。

由上可知，法国和美国都以身份关系为依据决定是否适用优先购买权，而在德国、日本及我国台湾地区，股东赠与股权时，则遵循股权转让的一般规则。

三、立法设想：股权赠与近亲属时应排除优先购买权的适用

有限公司股东转让股权的目的是为了获得物质利益，其他股东支付同等价金获得股权，既可以维护转让股东的权益，也可以保持股东间相互信任、相互协作的关系。但股权赠与不同于股权转让。赠与人之所以把股权赠与受赠人，一般是基于情感需求而为之。但情感需要过于主观，可能仅仅因为一面之缘，也可能因为长期相助而赠与股权，判断标准过于不确定。以身份关系作为基准进行考虑，契合实际情况，且更具有可操作性。具体而言，只有近亲属之间的赠与不受限制，对近亲属之外的人的赠与，仍应遵守优先购买权规则。

之所以这样限定的原因是，近亲属之间通常有着血缘关系，他们之间的赠与不是为了经济利益，而是基于真实的情感需求而为的赠与。近亲属之间的赠与，一般不会发生名为赠与实为买卖的行为。而普通人之间的赠与，则易于发生虚构交易的行为。因此，对于普通人之间的赠与仍应适用同意规则及优先购买权规则。

股权赠与情形下，股权处分自由、情感需求与人合性的维护在此交汇。为了解决两者之间的冲突，可以限定受赠人的范围。当受赠人为赠与人的近亲属时，股权转让不受限制；当受赠人为普通人时，股权转让仍应遵守一般的限制规则。但公司章程或全体股东之间的约定可对此作出例外规定。