《刑法》第276条之一中“经政府有关部门责令支付仍然不支付”的理解

温登平

(山东交通学院法学院，山东 济南 250357)

鉴于实践中大量存在恶意拖欠劳动者特别是农民工工资等现象，2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案(八)》第41条增设了拒不支付劳动报酬罪(《刑法》第276条之一)，将恶意欠薪行为予以犯罪化处理。该罪被界定为行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍然不支付的行为。该罪的设立，提高了恶意欠薪者的违法成本，有助于改善劳动者在劳资关系中的弱势地位，维护其合法权益。该罪设立近十年来，我国经济社会发生了很大变化，最高人民法院等也出台了多个规范性文件，为拒不支付劳动报酬罪的理解和适用提供了较为明确的法律依据。但是，关于如何理解《刑法》第276条之一的规定，仍然存在许多争议。本文尝试就其中 “经政府有关部门责令支付仍然不支付” 的规定进行研讨，以就教于各位同仁。

一、“经政府有关部门责令支付仍然不支付”规定的性质

(一)学说争议

关于“经政府有关部门责令支付仍然不支付”的性质，主要存在以下几种观点：一是程序性条件说。该说认为，“只有经政府有关部门责令支付仍然不支付”的规定构成拒不支付劳动报酬罪的程序性条件。[1]二是客观处罚条件说。[2]客观处罚条件是在犯罪事实以外，限制发动刑罚权的条件。其与行为直接相关，但既不属于不法构成要件，也不属于责任构成要件。客观处罚条件说主张，只有具备“经政府有关部门责令支付仍然不支付”这一客观处罚条件，才能发动刑罚权；如果行为人在接到政府有关部门的行政命令后及时全额支付，就不再发动刑罚权。[3]三是客观的超过要素说。该说主张，行为人单纯逃避支付劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动报酬的，即便“数额较大”，也没有达到值得科处刑罚的程度。为此，刑法规定“经政府有关部门责令支付仍然不支付的”，以提高行为的违法性程度。[4]

(二)本文的观点

拒不支付劳动报酬罪本质上是一种不履行债务的行为，属于不作为犯。刑法之所以介入劳动报酬的发放，既是为了保护劳动者的劳动报酬请求权这一财产性利益，也是为了确保国家对社会经济秩序的有效管理。本罪是不作为犯，成立本罪以行为人具有支付能力为前提。以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，是本罪的实行行为。

关于“经政府有关部门责令支付仍然不支付”的性质，本文主张下列观点：第一，由于《刑法》第276条之一明文规定只有“经政府有关部门责令支付仍然不支付”的才能考虑是否以犯罪论处，因此，人力资源社会保障部门作出的要求个人或者用人单位履行支付劳动报酬义务的处理决定，是司法机关追诉和定罪的前提。“用人单位只有在收到劳动行政部门作出的支付劳动报酬的处理决定以后，仍然拒不支付劳动报酬的，才可能构成本罪。因此，劳动行政部门作出的要求用人单位履行义务的处理决定，是司法机关追诉和定罪的前提。对于劳动者而言，没有经过劳动行政部门劳动监察权的行使和对用人单位拒不履行义务的确认，是不能借助刑事规范获得法律救济的。”[5]第二，无论是客观处罚条件说还是客观的超过要素说，都在事实上限制了本罪的处罚范围。“有助于保护劳动者权益，又缩小了打击面，平衡了双方的利益。”[6]正因为如此，本罪的保护法益除了劳动者获得劳动报酬的权利，还包括国家对于劳动秩序或者劳务市场的监管秩序在内。

尽管有学者主张“取消拒不支付劳动报酬罪中责令支付的前置性规定，而改为一定的时间限制”，[7]但是，该规定实际上还是非常有意义的。主要理由是：第一，本罪属于法定犯(行政犯)，通过设置限制性入罪条件，能够更好地实现行政责任与刑事责任的衔接。倘若刑法没有设置限制性入罪条件，对于个人或者用人单位拒不履行支付义务的行为，既可以适用行政责任，又可以适用刑事责任，导致两种不同性质的法律责任出现冲突，不利于实现法律的平等保护。现行规定把行政法律规范的适用置于刑法规范之前，符合刑法的补充性特点，有利于实现两种法律责任的协调。第二，从司法实践看，用人单位欠薪可以分为纠纷型欠薪、经营困难型欠薪和背信型欠薪等类型，拒不支付劳动报酬罪调整的主要是背信型欠薪行为。对于用人单位因为经营困难或者与劳动者存在劳资纠纷而欠薪的，可以采取劳动仲裁、民事诉讼等方式加以解决，原则上不宜直接用刑罚手段进行调整。[8]通过设置限制性入罪条件，有利于合理限定本罪的处罚范围，将法益侵害程度较低的拒不支付劳动报酬行为排除在犯罪之外，符合刑法的谦抑精神。第三，对于劳动者而言，把“政府有关部门责令支付”作为前提条件，有利于实现对劳动者的全面保护。对于用人单位而言，该规定也有利于保障其开展正常的生产经营活动。第四，在罪状的设置上，将“经政府有关部门责令支付仍不支付”规定为犯罪构成要件，意在促成行为人与被害人达成和解，避免双方因定罪而遭受严重不利后果(例如，由于企业负责人涉案，无人主持生产经营导致企业破产或者倒闭，劳动者也因此下岗或者失业)。将拒不支付劳动报酬的行为入罪，其意图恐怕主要是立足于威慑，对行为人保持强大的法律压力，提升拒不支付劳动报酬的行为成本，从而减少此类行为的发生。[9]

在司法实践中，如果政府有关部门消极应对，不出具或者拖延下达要求用人单位支付劳动报酬的行政命令，该规定就会显著增加劳动者追讨劳动报酬的难度，甚至成为司法机关都难以逾越的门槛，使本规定目的落空，沦为一纸空文。

二、“政府有关部门”的范围

关于“政府有关部门”的范围，存在不同观点。第一种观点认为，“政府有关部门”仅限于各级政府人力资源社会保障部门，[10]包括县级以上人力资源社会保障部门设立的劳动保障监察行政机构及其依法委托的实施劳动保障监察的组织。[11]第二种观点认为，“政府有关部门”主要是指各级政府人力资源社会保障部门，此外还包括各个“行业主管部门”。[12]第三种观点认为，“政府有关部门”除了包括人力资源社会保障部门，还包括劳动仲裁部门以及政府的相关职能部门。[13]第四种观点认为，“政府有关部门”包括一切政府部门和工会。[14]第五种观点认为，“政府有关部门”除了包括前述部门外，还包括法院在内。[15]

(一)“政府有关部门”包括人力资源社会保障部门及其他相关部门

根据《劳动法》第9条和第91条、《劳动合同法》第73条和第85条及《劳动保障监察条例》第26条等的规定，“政府有关部门”包括人力资源社会保障部门。例如，《劳动法》第91条规定，用人单位具有克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、解除劳动合同之后未给予劳动者经济补偿的，人力资源社会保障部门有权责令其支付。根据《劳动保障监察条例》及劳动部《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》的规定，对于用人单位拒不支付劳动报酬的行为，人力资源社会保障部门可以根据具体情形分别作出劳动保障监察限期整改指令书、劳动保障行政处理决定书等法律文书，故将上述法律文书均视为责令支付文书。

除了人力资源社会保障部门外，建设行政主管部门、水利行政主管部门等政府其他有关部门也可以在职权范围内责令用人单位支付劳动者报酬。例如，对于建筑施工领域发生的拒不支付劳动报酬行为，建设行政主管部门可以实施责令支付行为；对于水利施工领域发生的拒不支付劳动报酬行为，水利行政主管部门可以实施责令支付行为。

(二)“政府有关部门”应当包括法院

有的观点认为，法院不是行政机关，而是司法机关，因此不属于“政府有关部门”。不执行法院判决、裁定的，不属于“经政府有关部门责令支付仍不支付”，不构成拒不支付劳动报酬罪，但有可能构成拒不执行判决、裁定罪。[16]

本文认为，“政府有关部门”应当包括法院在内。主要理由是：第一，政府是指国家进行统治和社会管理的机关，是国家表示意志、发布命令和处理事务的机关。“政府”的范围既可以狭义地理解为行政机关，也可以进行广义解读，认为政府是公共权力机关或者“国家机关”，不仅包括行政机关，而且包括各级人大及其常委会、监察机关和司法机关等所有国家机关。第二，根据《人民法院组织法》(2019年)第2条的规定，法院是国家的审判机关。法院作出的判决、裁定等生效法律文书，义务人应当依法履行；拒不履行的，依法追究法律责任(第53条)。因此，对于法院作出的要求用人单位支付劳动报酬的判决、裁定，用人单位应当执行。不执行法院判决、裁定的，也属于“经政府有关部门责令支付仍不支付”，构成拒不支付劳动报酬罪和拒不执行判决、裁定罪的想象竞合，从一重罪处断。

(三)“政府有关部门”不包括劳动争议仲裁委员会和劳动争议调解组织

根据《劳动争议调解仲裁法》第2条、第5条、第10条和第47条的规定，对于用人单位与劳动者因劳动报酬等产生的争议，当事人可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁。对仲裁裁决不服的，还可以向法院提起诉讼。对于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议，原则上仲裁裁决为终局裁决，自裁决书作出之日起发生法律效力。

根据2002年8月29日第九届全国人大常委会第二十九次会议《关于〈中华人民共和国刑法〉第313条的解释》的规定，《刑法》第313条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。用人单位不执行劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决的，不会直接构成拒不执行判决、裁定罪。同样，“政府有关部门”也不包括劳动争议调解组织。此处不再赘述。

当然，根据《劳动争议调解仲裁法》第51条的规定，对发生法律效力的裁决书，用人单位逾期不履行的，劳动者可以依照《民事诉讼法》的有关规定向法院申请执行。用人单位拒不履行的，可能构成拒不执行判决、裁定罪。

(四)“政府有关部门”不包括工会

本文认为，“政府有关部门”不包括工会。[17]主要理由是：首先，根据《工会法》的规定，虽然工会代表和维护职工合法权益(第6条)，县级以上各级工会的离休、退休人员的待遇与国家机关工作人员同等对待(第48条)，但工会是职工自愿结合组成的工人阶级的群众组织(第2条)，是社会团体法人(第14条)，不属于“政府有关部门”的范畴。其次，对于企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，克扣、拖欠职工工资的，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地政府依法作出处理(第22条)。显然，工会下达的要求缺乏国家强制力。

三、“责令支付”的性质、形式、方式和期限

(一)“责令支付”的性质

之所以研讨“责令支付”的性质，主要是考虑到，如果“责令支付”属于具体行政行为，行政相对人可以申请行政复议或者提起行政诉讼进行法律救济。对此，有的观点主张，“责令支付”是人力资源社会保障部门经过审查，对欠薪者作出的限期支付劳动报酬的裁决，属于行政裁决。[18]有的观点认为，“责令支付”是行政命令。[19]

行政命令是行政主体要求行政相对人进行一定的作为或者不作为的意思表示，是行政主体的一种强制性行为。针对不支付劳动者劳动报酬的行为，“政府有关部门”要求用人单位及时、全额支付劳动报酬的行为除法院的判决、裁定外，一般属于行政命令。行政命令属于具体行政行为，根据《行政复议法》《行政诉讼法》的有关规定，可以对其提起行政复议或者行政诉讼。不过，在行政复议或者行政诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。在此期间，政府有关部门可以将有关案件移送公安机关立案侦查。

有观点认为：“责令行为本身包含了政府有关部门对欠薪行为的审查，尽管这个审查是不全面、不深入的，但毕竟是政府的行政行为……只要有关部门作出了责令行为，就要首先承认责令行为的合法性和正当性，就认为完成了认定拒不支付劳动报酬罪所必需的前置程序，而无需深究这个前置程序是否存在瑕疵。”[20]这种观点不妥当。如果最终的行政复议决定或者行政诉讼判决支持了行为人不支付劳动报酬的行为，显然不能认为行为人构成拒不支付劳动报酬罪。

(二)“责令支付”的形式

有的观点认为，“责任支付”的形式包括劳动监察部门的处理决定、劳动仲裁部门的裁决以及政府其他相关职能部门作出的要求雇主支付劳动者劳动报酬的行政命令等。[21]有的观点强调，即便已经存在劳动争议仲裁或者法院民事判决、调解，但只要相关个人或者用人单位不支付欠薪，在人力资源社会保障部门受理案件后，仍然需要向用人单位或者个人责令限期支付，否则由于缺乏“政府有关部门责令支付”程序，将难以启动刑事追诉程序。[22]

上述理解与前述对“政府有关部门”范围的界定和对“责令”性质的解读有关。前已述及，“政府有关部门”通常理解为行政机关，“责令”通常理解为行政命令。由于法院不属于行政机关，其就劳动报酬案件作出的判决或者裁定不属于行政命令。就此而言，上述理解似乎是正确的。但是，法院是国家的审判机关；法院的判决、裁定是根据法律法规的规定，依照法定程序作出的，具有强制力。在现代法治国家，法院及其作出的判决或者裁定甚至具有比行政机关的行政命令更高的权威性。因此，完全可以将政府有关部门作出的“责令支付”扩大解释为包括法院就有关案件作出的判决或者裁定在内。

(三)“责令支付”的方式

“责令支付”属于国家机关的具体行政行为或者司法行为，应当采取书面方式和通过会议等正式方式。对于人力资源社会保障部门个别人的口头通知或者电话责令，既不符合具体行政行为的程序性要件，还可能导致本罪认定的恣意性，不应当包括在内。[23]

(四)“责令支付”的期限

成立本罪以司法机关作出判决、裁定或者行政机关责令支付为前提，应当确立行为人支付劳动报酬的期限，如果用人者超过该期限仍不支付，相关部门就可以将案件移送司法机关或者申请司法机关强制执行。由于我国地域辽阔，用人单位的情况各异，故不宜规定统一的时间，可以由各地省级法院根据本地区各个行业的具体情况来确定期限，行为人逾期仍不支付的，即符合本罪要件。[24]

四、“经政府有关部门责令支付”的适用

根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《拒付案件解释》)第4条的规定，经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍然不支付的，应当认定为“经政府有关部门责令支付”。“责令支付仍然不支付”，是指经政府人力资源社会保障部门等责令支付(一次)仍然没有支付的情形。

(一)对于有关部门怠于行使职权，未“责令支付”的处理

基于罪刑法定原则的要求，有关部门没有责令用人单位支付劳动报酬的，即使其拖欠劳动报酬数额巨大、情节恶劣或造成严重后果，也不能以本罪论处。但是，根据《劳动合同法》和《刑法》的有关规定，如果有关部门怠于行使职权，给劳动者造成损害，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员滥用职权或者玩忽职守的行为，应当依法追究其行政或刑事责任。

(二)对于行为人逃匿，政府有关部门的行政命令事实上无法送达行为人的处理

本文认为，首先，根据《行政诉讼法》第101条和《民事诉讼法》第85条至第92条的规定，关于行政命令的送达，除了直接送达外，还可以采取留置送达、邮寄送达、公告送达等多种方式。例如，《民事诉讼法》第92条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。”其次，作为客观的超过要素或者客观处罚条件，“经政府有关部门责令支付仍不支付”不要求行为人在实施本罪的实行行为时具有故意或者过失。只要行为人知悉政府有关部门对“不支付劳动报酬”行为负有监管职责，如果行为人逃避履行支付劳动报酬的义务，政府有关部门就一定会调查事实，作出责令其支付劳动报酬的决定。因此，即便由于行为人的原因导致责令支付劳动者报酬的决定无法送达，也属于“经政府有关部门责令支付仍不支付”。[25]

(三)基于劳务关系的拒不支付劳动报酬行为是否属于“政府有关部门责令支付”的范围

在个人或者用人单位与劳动者形成劳务关系的场合，通常认为双方当事人形成民事法律关系而非劳动法律关系，不受劳动法的调整。如果个人或者用人单位采取转移财产或者逃匿等方法逃避支付劳动报酬，或者有支付能力而不支付劳动报酬，此时不存在“责令支付劳动报酬”的法定机构。但是，劳务关系本质上也是一种劳动关系；另一方面，实践中很难区分劳务关系与劳动关系。因此，对于人力资源社会保障部门针对劳务关系作出“责令支付劳动报酬”决定，行为人仍然不支付的，可以本罪论处。

五、“责令”的送达和证明责任分配

将“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为本罪的成立条件，不仅能够为劳动监察部门提供更为有力的工作保障，也能够将行政监管措施和刑事处罚紧密衔接起来。不过，也涉及到上述限期整改指令书、行政处理决定书等文书的送达问题。关于“责令”的送达和证明问题，本文主要坚持下列观点：

一是行为人有无接到政府有关部门责令支付劳动报酬的文书，是认定犯罪的前提条件。行为人明知政府有关部门已经责令其支付劳动报酬，仍然拒不支付的，才能构成犯罪。因此，认定是否构成拒不支付劳动报酬罪，应当以政府有关部门责令支付劳动报酬的文书送达行为人为前提。[26]前文已经论述有关责令支付文书的送达方式，此处不再赘言。

二是根据《拒付案件解释》第4条第1款的规定，行为人拖欠劳动者劳动报酬后，经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者劳动报酬，在指定的期限内仍不支付或明确表示拒不支付劳动报酬的，应当认定为“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但行为人有证据证明因自然灾害、突发重大疾病等非人力所能抗拒的原因或者其他正当理由未知悉责令支付或者无法及时支付劳动报酬的除外。

三是根据《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》的规定，企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应当向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充分证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。

四是经人力资源社会保障部门调查核实，行为人拖欠劳动者劳动报酬事实清楚、证据确凿、数额较大的，应及时下达责令支付文书。在司法实践中，由于部分行为人逃匿，无法将责令支付公文书直接送达其本人的，根据《行政诉讼法》第101条和《民事诉讼法》第85至第92条的规定，可以采取留置送达、邮寄送达、公告送达等送达方式。人力资源社会保障部门在行为人住所地、生产经营场所、建筑施工项目所在地等地张贴责令支付文书等，并采取拍照、录像等方式记录的，根据《拒付案件解释》第4条第2款等的规定，应当视为“经政府有关部门责令支付”。但是，对于有证据证明行为人有正当理由不知道政府有关部门的命令，因而未能支付劳动者劳动报酬的，不构成本罪。