农村集体经济组织参与公私合作的法律分析

刘强强

摘要：2014年以来中国出台大量的PPP规章与规范性文件，但却没有涉及农村集体经济公共产品与经济项目的PPP模式。乡村振兴战略需要大量的人力、物力、财力以及法律与政策的支持。鉴于地方财政的不足以及利用效率低，PPP模式则应运而生。但是，乡村振兴中的乡村建设与普通的公共产品是有区别的，不能完全照搬一般的PPP模式，而且应该针对乡村振兴略打造一種新的模式即“PPP+RECO”模式，并以相应的法律制度辅之。

关键词：PPP;农村集体经济组织;乡村振兴

一、合作模式的发展：从PPP到“PPP+RECO”模式

（一）中外PPP模式概念的比较分析

财政部在2014年发布的《关于推广使用政府和社会资本模式有关问题的通知》中将PPP模式定义为“是在基础设施及公共服务领域建立一种长期合作关系。一般是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过付费以及必要的政府付费获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保障公共利益最大化”。财政部是从政府和社会资本的合作分工的角度对PPP模式进行定义。国家发改委发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中规定PPP模式是指“政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系”从此可以看出国家发改委是从PPP模式的目的、具体的合作方式以及利益风险分配等三个方面对PPP模式进行细化定义。2015年，财政部、发改委、人民银行三个部门作了一个《关于在公共服领域推广政府与社会资本合作模式指导意见的通知》，将PPP模式定义为“政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责任权利关系，由社会提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本合理收益。政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场资本机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化”。这一定义是在政府和社会资本的合作对象选择、双方合作地位、合作方式的概括、合作目的进行进一步明确，并将之前PPP模式是一种长期性合作模式的定义去掉，扩大了政府与社会资本的合作范围。欧盟委员会将PPP模式定义为“为提供公用项目或服务而形成的公共部门和私人部门之间的合作关系”。美国PPP国家委员会将PPP定义为“介于外包和私有化之间并结合两者特点的一种公共产品提供方式，表现为充分利用私人资源进行设计、建设、投资、经营和维护公共基础设施，并提供相关服务以满足公共需求”。美国PPP国家委员会对PPP定义的是与外包和私有化进行对比而作了一个比较定义，并没有对PPP特点进行直接的概括，这一方面不利于人们理解PPP的具体内涵，另一方面又对PPP模式应用的范围进行了保留不做限定，有利于发展创新公司合作的模式。欧盟委员会对PPP模式的定义简单明了，及规定了PPP模式的目的，又规定了合作主体，以及合作主体在合作中的平等地位，而且没有限制合作方式等具体事项，更加突出了PPP模式的本质——契约合作。从以上世界上最大的三个经济体国家关于PPP模式概念的定义的范围看，欧盟的最为开放，美国的较为开放，中国的则较为具体，这应该是由于中国政府初步采用PPP模式，为了减轻社会资本的顾虑，也更好地推广PPP模式的应用所采取的对策，但也在一定意义上限制了PPP模式的灵活运用。由此看出世界各国对PPP的内涵莫衷一是，正如德国的Norbert Portz所讲“试图去总结PPP实然或者应然的概念都没有太多的意义，他没有固定的定义，而且很难考证这个英文单词的起源，PPP的确切含义要根据不同的实例来确定”。

（二）“PPP+RECO”模式的提出与展望

RECO（Rural Collective Economic Organization）即农村集体经济组织，它是除国家以外对土地享有所有权的唯一组织。农村集体经济组织既不同于企业法人，也不同于社会团体，更不同于行政机关，它具有独特的政治性质和法律性质。2017年通过并颁布的《民法总则》将农村集体经济组织划为特别法人，这是以往《民法通则》所没有明确规定的，同时也说明农村集体经济组织越来越具有法律独立性。党的十九大报告与2018年的中国政府工作报告中都明确要大力实施乡村振兴战略，虽然历年来中央一号文件都会提到“三农”问题，但是将乡村发展提升到国家战略层面还是很少见的，这给与农村发展提供了重要的政策支持。但就目前地方财政不足的问题，很难给农村以财政上的支持。自2013年以来，中央出台了一系列关于推广PPP模式的规章和规范性文件，这正与乡村振兴战略不谋而合。虽然中央政府各部门的文件没有直接规定PPP模式可直接应用于农村基础设施和农村经济项目，现在人们对PPP模式的理解并不涉及农村的公共产品，但本文认为这种理解是十分狭隘的，农村基础设施也是是属于公共服务产品的一项。再者，“PPP+RECO”模式与一般PPP模式有一个非常明显的区别就是除了政府和私人部门外还涉及第三方即村集体，村集体既不属于公共部门也不属于私人部门，所以公私合作模式并不能将其涵盖，村集体也是中国特色社会主义所特有的社会主体，这也是目前的PPP合同指南所没有顾及的，这一区别也是“PPP+RECO”模式存在的客观基础。与城镇的基础设施建设相比，农村基础设施等公共产品对社会资本的需要更为急切，社会资本投入与收益比也是十分可观的，并且投资收益的周期与城镇的公共产品相比更短。所以，“PPP+RECO”模式比一般的PPP项目更具有活力，势必产生“无心插柳柳成荫”的效果。

二、“PPP+RECO”模式运作的法律框架

（一）“PPP+RECO”模式存在的法律基础

农村基础设施项目所受调整的法律法规主要包括四类：一是有关农村建设的法律法规，主要包括土地管理法、城乡规划法、预算法等法律法规;二是行政许可法、行政诉讼法、关于在公共服领域推广政府与社会资本合作模式指导意见的通知等规范性文件;三是调整基础设施特许经营关系的特别法，例如政府采购法、招标投标法等经济法;四是民商事法律。虽然有关“PPP+RECO”模式法律法规甚至规章和规范性文件十分多，但是他们的调整范围、效力、相互间的关系并不明朗统一，对基础设施和公用事业性产品等PPP模式的规制并不明确。尽管《财政部、农业部关于深入推进农业领域政府和社会资本合作的实施意见》中提到了农村集体经济组织，但对农村集体经济组织在PPP模式中的地位以及独立性没有体现出来，这并不符合农村集体经济组织作为群众性自治组织的经济组织地位。这就使得立法机关或者国务院出台一部完整的关于包括农村集体经组织在内的PPP模式基本法律法规十分有必要，地方政府也要根据当地的条件制定适合当地城市与农村发展的PPP模式的地方性法规以及规章。为了建构完善的“PPP+RECO”模式法律规制环境，解决政府失灵和市场失灵的投资风险，建立高效、公平的监管、合作法律框架是十分有必要的，除了相应的法律法规外还需要分行业、分领域制作一些关于“PPP+RECO”模式的合同模板，以此明确和规范政府部门、私人部门、村集体三者的基本权利义务，当然合同模板并不是涵盖了所有的合作内容，还需要留有三者之间其他合作的法律空间。

三、“PPP+RECO”项目纠纷案件的司法审查

（一）“PPP+RECO”项目的法律适用

“PPP+RECO”项目协议的性质是影响“PPP+RECO”项目纠纷案件法律适用决定性因素。目前PPP项目协议的性质在学术界有三种观点：第一、行政合同说。该学说认为PPP项目协议是行政授权性法律文件，将原本属于国家的公共职能部分授权于社会资本。而且PPP项目协议的实施必须经过立法授权的行政机关批准。有些国家还采取用法律法规以及行政命令等形式对PPP项目协议的重要内容作出明确的规定。PPP项目协议的当事人间的地位不平等，政府享有为维护公共利益所享有的专项性特权，政府是PPP项目的发包方、监管者又是PPP项目协议运行规则的制作者，双方的法律地位明显是不同的。PPP项目协议标的的公共属性，属于国家专有专管的公共产品。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，特许经营者可以对侵犯其合法权益的行政行为提起行政复议或者行政诉讼，这也在一定程度支持了行政合同说观点。第二、民事合同说。民事合同说与行政合同说形成鲜明对比的是认为PPP项目协议的标的是一种私法上的权利，政府本身虽然具有公共属性，但政府依然可以作为民事主体。政府与其他社会资本合作是基于双方的平等意愿以及等价有偿的原则，这种协议并非基于行政权力。而且PPP项目协议的救济方法不具有行政法的可诉性。根据财政部、国家发改委分别印发的政府与社会资本合作指南，因PPP项目发生的纠纷可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼，也包括调解、协商。这些解决方式并不具有行政法律解决纠纷的特征。第三、混合合同说。这种学说认为PPP项目协议是带有行政法因素的民事合同。其实这种观点也认同PPP项目协议也属于民事合同，但在项目协议的权利义务配置上使政府享有行政优先权，即政府保留了监管、指挥合同履行、单方变更制裁相对方的权力。

以上三种观点虽然分别分析了PPP项目各种性质特点，但是依然没有厘清PPP项目协议在中国特色社会主义法治体系中的性质。笔者认为，应该依据政府与社会资本具体的合作行为方式将政府与社会资本合作的方式分为两种：一种是权力性合作，另一种是资本性合作。而不应该机械地将PPP项目协议归类于行政合同或者民事合同以及混合合同，这种简单地划分是违背法律事实的。理由分别如下。第一、政府与社会资本权力性合作，即政府通过授权社会资本主体，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。这种政府与社会资本权力性合作最典型的的例子就是特许经营，特许经营者则是政府与社会资本合作项目的授权性经营者，针对行政授权产生的纠纷则可以通过行政复议法或者行政诉讼法依法解决。第二、政府与社会资本主体的资本性合作。这种资本性合作最典型的缩影就是SPV（（Special Purpose Vehicle，特殊目的载体即合作项目公司）。社会资本虽然是PPP项目的投资人，但是在实践中并不直接作为项目的实施主体。项目公司可以由政府和社会资本共同出资设立，而且政府在项目公司持股比例低于50%即不具有实际控制权。这种资本合作方式虽然也需要经过政府监管，但所出现的纠纷为平等合作的争端，可以通过仲裁或者民事诉讼解决。至于“PPP+RECO”项目协议的性质则与笔者分析PPP项目协议的性质在本质上一样的，但是基于农村集体的自治性，“PPP+RECO”项目协议绝大多数属于政府、农村集体与社会资本主体的资本性合作，和PPP项目的授权性合作方式的数量比例上相比较低。

（二）“PPP+RECO”模式的法律关系

根据“PPP+RECO”项目协议的合作行为方式将政府与社会资本合作的方式分为两种：一种是权力性合作，另一种是资本性合作。政府、农村集体经济组织和社会资本的的不同合作方式创造出一种新型法律关系。“如果我们想深入思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”“PPP+RECO”项目合作将原来“政府—社会公众”的二元法律关系变成了“政府—农村集体经济组织—社会资本—社会公众”的四元法律关系，而这种四元法律关系区别于一般PPP协议中“政府—社会资本—社会公众”的三元法律关系。“任何一种法律关系都是同各国法律规则界定人与人之间的关系。”“PPP+RECO”模式的法律关系是指由法律法规规范、合作协议补充所确立以及保障政府部门、农村集体经济组织、私人部门以及其他项目产品的消费者相互之间权利（力）义务关系。政府在“PPP+RECO”项目中既是公共事务的监管者也是公共产品或服务的购买者，其实也是最终的公共产品与服务的提供者。政府在“PPP+RECO”项目中具体负责制定项目运作机制、筛选合适项目、财政资金管理、项目实施监督管理等一系列权责。社会资本主体是依法设立并享有法人资格的企业或者其他具有资金能力、专业能力的社会组织，既可以单方也可以是多方联合体。政府除了享有这些特殊和一般的权利（力）外还负有支付对价、单方变更协议内容的补偿等义务。社会资本方是“PPP+RECO”项目投资人，享有股东权利以及“PPP+RECO”项目在特定领域的排他性权利。依据项目合作协议应该负有提供资本、人员、技术等支持，保证项目按进度、质量，不能随意违约等义务。农村集体经济组织（RECO）在“PPP+RECO”项目作为独立的合作主体享有项目筛选、项目实施机构组建、资金监管、具体分项目管理运营等对农村集体财产具有直接影响事务的知情权、参与权。同时也负有保证按照项目协议履行提供土地、水资源、生物资源、历史资源、人力等农村所具有可开发合作的资源的合作义务。

（三）“PPP+RECO”项目纠纷的诉讼方式

对于PPP项目协议争议采取的诉讼方式主要存在三种观点：第一、双阶段理论说。该观点认为PPP项目的行政协议订立阶段所产生的纠纷应该通过行政诉讼的途径解决;而在之后的履行合同的纠纷应该通过民事诉讼的途径解决。笔者认为，简单的将订立合作合同与履行合同的割裂区别对待并没有解决项目纠纷的现实意义，现实中的PPP项目纠纷并不能简单划分两个阶段，在整个的PPP项目全过程中都有政府监管的身影，政府并非在签订了合作合同后就退出了PPP项目的实施。第二、区别行为说。该观点认为，政府在PPP项目的全过程中是根据协议内容履行产生的纠纷应该适用民事诉讼方式解决;因政府的行政行为而产生的纠纷应该采取行政诉讼的途径解决。这种区别对待的解决方式是科学的，但是如何界定政府的行为在PPP项目中的作用和性质是一大难点，因为政府的影响力是多方面的，有时很难归责。第三、一并解决说。该观点认为凡因PPP项目产生的纠纷一律采用行政诉讼的诉讼途径解决。这种观点忽视PPP合同中具體行为性质是站不住脚的。应该综合区别行为说和一并解决说的合理思路，采用一种新的一并解决说。应该对产生争议的行为进行区别对待，具体行为具体分析。如果单纯属于民事或者行政纠纷则只采取民事诉讼或者行政诉讼方式即可。如果项目纠纷既涉及民事又涉及行政纠纷，则可以采取行政附带民事的诉讼方式解决。若想在现有制度更加高效的解决PPP项目纠纷应该专门设置PPP项目纠纷的法庭，形成一批专业的PPP项目纠纷的法官，以此更好地解决PPP项目纠纷。

参考文献：

[1]李亢.PPP的法律规制——以基础设施特许经营为中心[M].法律出版社，2017.

[2]邢会强.PPP模式中的政府定位[J].法学，2015（02）.

[3]张守文.PPP的公共性及其经济法解析[J].法学，2015（11）.

[4]周劲松.ppp合同性质及其争议解决机制的选择[J].人民司法，2017（31）.

（作者单位：上海政法学院）