深石原则在我国的适用研究

汪浩瀚

摘要：在最高院发布的典型案例——沙港公司诉开天公司案中，深石原则的运用对此案的判决结果产生巨大影响。从法院的裁判理由、股东和债权人三个角度来看，仅以出资不实为由难以导致深石原则的适用，并据此使股东对公司的债权劣后。文章通过举证和总结分析深石原则适用的优点和不足及对深石原则在美国的适用标准分析发现深石原则的适用条件较为严格，需要股东实施了更为严重的不公正行为，并据此从权利主体、行为要件以及结果要件三个方面探索深石原则在中国的适用性。

关键词：深石原则;衡平居次原则;股东责任;出资不实

一、问题的由来

（一）深石原则的由来与内涵

所谓“衡平居次原则”（Equitable Subordination Doctrine ），又称深石原则，是美国法中的经验法则。深石原则的运用多存在于具有控制与从属关系的关联企业中，在对从属公司进行清算、和解和重整等程序中，根据控制股东是否有不公平行为，而决定其对该从属公司的债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则，以保障从属公司债权人的正当利益免受控股公司的不法侵害。该原则源于1939年2月27日美国联邦最高法院的泰勒诉标准石油电力公司（Taylor v. Standard Gas &Electric ）案（深石案），到 1978 年《美国破产法》将其吸收为第 510 条的内容，正式将“深石原则”成文法化。这一具有历史意义的案例针对的是控股股东行使对公司的债权，目的在于规制控股股东基于其对公司的控制地位而损害公司其他债权人利益的行为。这一原则是美国法院为了完善少数股东以及公司其他债权人的利益保护而依据公平理论进行的一次重要尝试，其将控制公司的债权进行居次处理以达利益平衡的目的。

（二）我国深石原则适用的探索

一直以来，国内学者关于公司法中的衡平居次原则的专项研究并不多，大部分学者是在研究公司人格否认制度以及企业关联交易的问题时会对该原则有所涉及。2003 年，最高人民法院曾试图引入深石原则，由于当时我国理论界对于深石原则的引入存在较大争议，导致最终未能成功引入。2016 年，在关于公司法解释（四）征求意见的讨论会中也有学者关于深石原则的引入问题。但是在最终的司法解释（四）颁布后，仍然未将深石原则的相关理论纳入其中。

立法难以突破，司法实践中暴露出来的问题已经显现。2015年3月，最高院发布了一起破产案件的典型案例——沙港公司诉开天公司案。该案的争议焦点是：被告开天公司因出资不实而被法院划扣45万元，其能否以其亦是茸城公司的债权人为由而与原告沙港公司共同分配该部分执行款。本案的典型性在于直面一个立法空白但是在现实中常见的问题：控制公司对从属公司的债权能否与从属公司普通债权处于同一顺位受偿。

审判法院在判决中认为开天公司在出资不实的前提下，如果仍以自身被扣划款为由要求参与破产分配，该行为实质上是对其他债权人是不公平的，但由于无论是《破产法》和《公司法》均对于此种行为无法律明文规定，因此为了达到实质公平，维护其他债权人的合法权益，法院大胆创新地引用借鉴了美国深石案中的衡平居次原则（深石原则），填补了我国《公司法》对于“出资不实的股东就其对公司的债权与外部债权人处于何等顺位受偿”这一审判实践的空白。最终法院以开天公司作为股东出资不实为由，裁定开天公司对茸城公司的合法债权劣后与其他债权人，应当等其他债权人分配完之后再参与分配。

但实际上，法院给出的理由并不足以证明股东的债权劣后于其他债权人，因此该案例出台后，广受专家学者的质疑。此案的争议焦点在于：出资不实的股东对公司的债权与外部债权人是否处于同等受偿地位？

（三）深石原则本土化的困境

“深石原则”的创设初衷就是为贯彻公平公正原则，通过调整破产债权的清偿顺序，实现破产债权的公平清偿，一定程度弥补因控制公司的不当行为给从属公司其他债权人造成的损失。但是该规则在我国难以突破的“瓶颈”在于倘若将存在出资瑕疵的控股股东对公司的债权与普通债权人债权处于同一债权分配层次似乎有违公平，不利于对普通公司债权人债权的保护，而若将存在出资瑕疵的控股股东对公司的债权在后普通债权人债权进行分配，两者的性质同属于债权，从法理上来看应当属于同一层次的债权，倘若法院直接援引又有过度保护债权人利益的嫌疑。同时我国是成文法国家，不同于美国的判例法制度，这使得该理论的适用在我国需要立法支撑，法院难以进行突破。

二、案例评析——单纯出资不实难以导致深石原则的適用

本文认为，该案仅以出资不实为由难以导致深石原则的适用，并据此使股东对公司的债权劣后实则是对深石原则的误解。主要有以下几点理由。

（一）从法院的裁判理由来看

首先，法院给出的理由含糊其辞，并不明确。通过分析不难发现，如果想要存在导致对公司外部债权人的不公平结果，那么必然要求作为债权人的股东存在有违法的行为。而在该案的裁判理由中并没有说明或者举证股东的违法行为，仅以出资不实便认定股东的债权劣后是缺乏说服力的。

其次，我国公司法对于出资不实的股东责任规定是很明确的。根据公司法第28条，可以将其概括为三点：第一、股东应当履行出资义务。第二、没有履行的，应当继续履行。第三、对其他已经履行出资义务的股东承担违约责任。在本案中，法院认为开天公司出资不实，则应当依据28条的规定由茸城公司向其追缴出资，再由茸城公司向沙港公司承担债务，这应当是两条平行的股权与债权关系，不应当混为一谈。若开天公司已经通过后续行为足额缴纳出资，则依据公司法人的独立人格地位，股东只需以其出资额为限承担责任，而需对公司法的债权人承担责任，在此情况下，法院判处开天公司作为正当债权人参与分配的权利劣后于其他债权人是没有法律依据的。

（二）从股东及公司的角度来看

1. 从股东的角度看

依据上文，公司法明文规定股东的出资不实责任限于履行出资义务和对其他股东的违约责任，但是并没有规定因股东出资不实将导致其对公司的债权相较于其他债权人具有劣后性。新《公司法》变实缴资本制为注册资本制，允许股东在一定的合理期限内将注册资本补齐，因此若股东若在法律规定的合理期限内未缴足其出资时，因公司破产时未实际出资而将其作为债权人的债权劣后是不公平的。

2. 从公司的角度看

目前我国商事主体交易市场正逐渐从资本信用转变为资产信用。在法定资本制度下，资本是一个固定值。从实然的层面考虑，将公司资本作为公司信用体系的根本难以有效保护债权人利益和交易安全。而资产更多地担负起保证债权人利益的使命，随着公司的运转在不断的变化。对公司而言，设立之际应拥有资本的多寡是一个自我商业判断，商业的运营需要广阔灵活的空间。

从公司独立法人的角度来讲，在出资不实的情形下追究股东的责任存在着突破公司的有限责任的嫌疑。因为股东出资不实与公司法第二十条所规定的人格否认情形无必然联系，所以以“揭开公司的面纱”去追究这种情况下的股东责任是没有依据的。有限责任是公司的本质属性之一，也是公司制度繁荣不衰的重要基石，如果仅追求所谓形式上的公平而随意地突破公司的有限责任，去追究股东的责任，那么公司的意义便不复存在了。因此在本案中，如果不能证明开天公司有相关不法行为，便不能使开天公司的债权劣后。而显然没有法院没有充分证据证明开天公司具有违法行为。

（三）从债权人的角度出发

在正常的商事交易中，理性债权人会在合同订立之初便要求公司做出担保或者在合同中对公司的行为进行限制，以达到保护自己债权之目的。如果债权人并没有做出此类行为，而是仅凭公司信誉或者其他方面的原因便和公司签订合同，如此公司一旦破产资不抵债，作为债务人的公司亦如果没有过错，则很难要求其以超过其资产的限度财产去承担责任。其背后的依据在于，公司的有限责任属性其实就是将商业交易中的风险分散给社会大众去承担的。因此该风险应当属于债权人自担风险的正常范畴，此时若要求没有违法的股东对公司的债权劣后于其他债权人的债权，则有过度保护其他债权人的嫌疑。

通常债权人在和公司的交易中只能知道公司的注册资本数额，并不知道资本的实际缴纳情况，因此在双方交易中，债权人多考虑的就仅有公司章程里规定的资本数额。由此可见，公司破产时股东仅仍需以其应需出资为限承担责任，即便存在出资不实的情形，其需承担的仍然是因出资不实而应承担的公司法责任，而与自己对公司的正当债权无关。因此，出资不实股东的债权和外部债权人之间受偿顺序与股东实际资本的是否足额缴纳无关，股东无需承担除因出资不实需要继续履行缴纳义务之外的其他责任。

三、深石原则的优点和不足

若我国法律将来要引进深石原则，需要充分考虑该原则本身的优点与不足，扬长避短才能更好地发挥该原则的作用。

（一）深石原则的优点

首先，有利于保护债权人利益。当股东在管理公司时有不公正或者不公平的行为时，在破产分配时，应该先让其他债权人优先获得清偿。这无疑是对债权人的有力保护，确保了在商事交易中的实质公平。

其次，相对来说保护了作为债权人的股东的利益。根据深石原则，并没有必要证明股东债务是假冒的或者虚构的，因为严格来说所涉及的问题是“债务清偿的顺序”而不是债权请求的直接否定。在深石原则出现之前，美国法院更倾向于直接否定控制股东的债权。因此，深石原则有利于保护股东的债权。

最后，在实际案件中，适用法律原则总是一个代价高昂的过程。当我们在处理实际案件时，适用深石原则与适用《合同法》、《民法》、《公司法》等法律原则的费用或者举证责任相比，都是相对简便和节省成本的。因为要证明股东有不公平、欺诈或虚假陈述存在是极其困难和代价昂贵的。

（二）深石原则的不足

第一、表面上看，深石原则只是改变了清偿顺序，即股东的债权只有在其他债权人的债权完全得到清偿时才能受清偿。但是在实际案例中会发现，一个破产企业的资产大都不够清偿所有的债权。因此这种债务清偿顺序的降低常常导致股东不能根据其请求得到任何清偿。从这一点上看，股东对公司的债权基本是得不到清偿的，股东利益将得不到保障，有违公平。

第二、劣后的股东债权请求的担保具有不确定性。根据深石原则，法院可以将有担保的股东权利请求看成是与无担保的一般请求相等，也可以将其看成是低于其他任何权利请求的。显然，当适用这个原则时，会消除股东债务的一个主要优势。

四、美国法院中深石原则的适用标准

根据上述分析可知，我国法院仅因出资不实而引用深石原则来裁判“沙港诉开天”案并不妥当，理由难以令人信服，因此需要研究一下深石原则在美国的真正适用标准，以为我国正确引入该项规则提供参考。

在美国，法院可以在破产程序中以股东行为不公正或不公平为由，将控股股东所提出的请求置于其他债权人或优先股东的请求之后，此称为衡平居次原则（深石原则）。因为一般同等顺位的债权人是处于同等受偿地位，所以该原则被视为美国破产分配原则的例外。

在具体案件中，如果适用公平控制原则，美国法官通常会作一个三部分的一般表述：第一、债权所有人从事了不公平的行为，“不公平的行为”根据美国判例法，表现为欺诈、违反信义义务、违法、资本不足以及滥用控制权为自身利益将从属公司作为工具使用;第二、行为导致了从属公司产生损害或给其他债权人造成不公平的劣势;第三、同一案件适用“深石原则”不会与破产法其他法条产生冲突。在许多公司法著作中，深石原则是放在揭开公司面纱这一章节进行介绍的，例如罗伯特·W·汉密尔顿在《美国公司法》中是深石原则放在征税和破产当中揭开公司面纱进行介绍的。因为一些案件的判决认为在破产领域单纯地证明公司资本不足以否定股東债权或将股东置于一个从属位置，还需证明有不公平、欺诈或者虚假陈述存在。概而言之，当判例中股东存在不公情形时，法律就要揭开公司这层面纱来追究股东的责任。可见，单纯地资本不足是难以追究股东的责任的，只有伴随着一些其他的不公平行为的出现，法院才可以将股东的债权劣于其他债权人。

五、深石原则本土化的建议

通过上述最高院的典型案例、深石原则以及该原则在美国的严格适用条件的分析，可以为“深石原则”的中国化提供借鉴意义。

（一）权利主体

因为深石原则本身适用情形的限制，所以其权利主体首先应当包括因不公平行为而导致被控制的公司的外部债权人。这是该权利主体最主要的类型，因此该原则的出发点就是通过劣后分配来保护公司债权人的利益。当然此处的债权人仅限于对破产公司的债权为清白债权的债权人，若债权人的债权本身即存在权利瑕疵，则不当然的可以成为深石原则的权利主体。

破产公司的其他股东亦可以成为该原则的适用主体。尽管对于该点还存在着争议，但是从深石原则本身存在的价值来看，其保护的是因明显“不公平”或“不正当”的控股行为而将导致瑕疵股东与普通债权人的同等分配将显示公平的问题，其追求的是实质正义，而公司的其他正常股东完全可能成为这种“不公平”或“不正当”行为的受害者，因此若仅因其也持有公司股东而排除其具有权利主体的资格将会造成新的不公平。

（二）行为要件

根据前文的分析，单纯的出资不实行为不能成为深石原则适用的理由，还需更加严格的“不公平行为”的理由才能够适用该原则。深石原则与公司人格否认存在着相似的过度控制但又有区别，人格否则中的过度控制具有持久性和广泛性的特征，而深石原则中的过度控制更加侧重于短时的或者小范围的无视了公司的独立人格。因此该制度可以视为公司人格否则制度不能直接适用时而又存在不公正情形的一种补充性制度。在深石原则本土化的过程中，对于行为要件采用完全列举式的方法并不妥当，若采用概括性规定则更为适宜。综合来看，适用该原则的行为要件起码要包括以下几点：1. 破产公司的资本明显不足，既可包括该公司在设立时股东存在出资瑕疵，又可以包括股东未足够缴纳应缴资本或者出资后又抽逃出资;2.股东权利的滥用而违反诚信义务，如果股东对权利的滥用本身即出于欺诈的目的，则可以通过公司法人人格否认制度来解决，但如果这种控制权仅限于使其与债务公司之间形成了不公正的债权，则可以通过深石原则来说滥用权力的股东的债权劣后受偿;3.股东忽略了公司的独立人格存在违反公司的情形，现实中集团公司、关联公司、“侏儒公司”等大量存在，如果这些公司的控制公司行为行使不当从而使债务公司的法人独立人格受损，则可能有该原则的适用空间;4.资产混同或不当输送，此亦为滥用公司的独立人格的一种情形，当能够直接“刺破公司面纱”将公司人格否认掉时则应优先适用公司人格否认制度，但若适用人格否认争议而又确实存在不公正现象时可以考虑适用深石原则，将股东的债权劣后。

（三）结果要件

关于衡平居次原则（深石原则）的结果要件目前存在着两种观点：惩罚说与补偿说。对此本文比较认同赵吟教授的观点，其认为“深石原则之存在不是为了惩罚控制股东，而是为了补偿其他债权人或少数股东所受的损害”。一方面现代市场经济中控股集团与从属集团、关联公司之间以及个人股东和个人公司或者家族公司等“侏儒公司”之间的经济业务往来已成常态，上述公司之间的资金流动也是公司发展的驱动力之一，而深石原则本身存在的目的并非消灭这一现象，其宗旨在于出现不公正现象时能够合理的调整与纠正。另一方面，当股东为公司时，作出不公正行为的公司决策者并不能代表全体股东，若采用惩罚说的话，则会对股东公司的少数股东而言显示公平，继而会造成新的不公平现象。综上而言，对于深石原则的结果要件采用补偿说较为合适，起码应当以补偿说为常态，特殊情形下才适用惩罚说。

参考文献：

[1]赵旭东.公司资本制度改革研究 [M].法律出版社，2004.

[2]傅穹.重思公司资本制原理[M].法律出版社，2004.

[3]（美）罗伯特·C·克拉克.公司法则[M].李静冰，译校.工商出版社，1999.

[4]（美）罗伯特·W·汉密尔顿.美国公司法 [M].齐东祥，等，译.法律出版社，2008.

[5]孙向齐.我国破产法引入衡平居次原则的思考[J].《政治与法律，2008（09）.

[6]陈克.股东债权劣后清偿規则之思考[J].公司法律评论，2017.

[7]赵吟.论破产分配中的衡平居次原则[J].河北法学，2013（03）.

【作者单位：北京德恒（无锡）律师事务所】