浅析网络刷单行为法律规制的缺陷及完善①

原源鲜 黄 杰

（华侨大学 法学院 福建 泉州362000）

伴随着互联网经济的发展，网络刷单行为日趋成为一种不可规避的社会现象。2017年修订的《反不正当竞争法》第8条和2018年通过的《电子商务法》第17条均明确规定了网络平台上的经营者需秉持诚信经营的原则，然而以虚构交易为手段、虚假好评为目的的违背市场经济公平竞争秩序原则的网络刷单行为仍然频频出现。为了有效遏制网络刷单行为，在完善其现有法律规范的基础上，可以通过构建“软法”和“硬法”的二元结构，加强对刷单行为进行监督规范，利用平台行业自律和国家强制性规范的共同作用，抑制网络刷单的发展，营造公平竞争的市场秩序。

一、网络刷单行为的基础性分析

网络刷单是以网络平台为基础的卖家通过请人充当“刷手”对其商品或服务进行虚假评价，通过不正当的竞争方式来提高店铺的排名、销量，以吸引顾客。以刷单的操作流程为例，首先是电商平台的卖家直接从刷单平台或通过中介人员间接联系到“刷手”，使其进入卖家的店铺购买商品、交付款项；其次，卖家发出与“刷手”实际所拍商品不符的价值低廉的小商品；最后，在“刷手”确认收货后，对卖家提供的商品进行虚假好评，以此提升卖家店铺在电商平台中的综合排名。该过程是一项涉及电商平台、电商、刷客多方主体间的违法行为。

（一）网络刷单涉及的主体

1.电商平台。电商平台也称第三方交易平台，主要是为交易双方或多方提供网页空间、虚拟经营场所、撮合交易、发布信息等服务的法人或非法人组织。这里所称的电商平台专指经营电子商务平台的公司，如今虚拟性的电商平台纷繁复杂，消费者在进行消费时需要先确定某一特定的电商平台，同时还需要更多的时间对平台上的商品和卖家进行筛选，因此，为了在众多电商平台中成为被庞大消费群体青睐的对象，电商平台间竞争激烈，通过提高自身平台建设推出相应优质服务：一方面，电商平台会定期对热门商品进行展示，及时更新各项促销活动，为消费者提供商品销量、用户评价等搜索方式；另一方面，平台会对商品及电商的经营范围进行分类，方便消费者进行有效筛选。

2.电商。即电子商务经营者，是指通过注册在电商平台生成购物页面，在平台内开展交易活动的经营者。他们是以互联网为依托，通过线上交易的方式为消费者提供商品和服务的主体，其自身具有一定的虚拟性。

3.刷客。刷客即刷手，是借助各种程序帮助电商刷销量、刷信誉、刷等级的群体，属于网络刷单中的“消费者”。他们是电商平台的注册消费者，通过利用电商平台的漏洞，帮助电商进行不正当的虚假宣传。

（二）网络刷单的违法性

网络刷单实质上是一种不正当竞争行为，扰乱了正常的市场竞争秩序，具有一定的违法性：其违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）中的“公平、诚信”原则；违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》中所规定的“网络刷单行为损害了消费者的知情权，违反了经营者履行如实告知的义务”；违反了《网络交易管理办法》中所规定的“网络经营者、有关服务经营者销售商品或者服务不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉的不正当竞争行为。”以上法律规定实际上明确了商家不准通过刷单的方式提高自己商品的评价及销量，对于网络刷单行为的违法性，应当予以抵制。[1]

二、网络刷单行为规制中存在的缺陷

虽然2017年修订的《反不正当竞争法》对“经营者不得对用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，也不得通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”的规定，使网络刷单行为有了明确的法律规范的调整；2018年通过的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）同样对网络平台中的经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或引人误解的商业宣传作了明确的规定，使网络刷单行为有了更直接的法律规范，但就目前情况来看，其法律实施的效果并不理想。笔者通过在中国裁判文书网上获取的网络刷单案件（同时包括以网络刷单行为作为基本事由引发的其他类型案件）的数量上看，刑事案件60例，民事案件仅有6例。在相关法律规范明确规定该行为的违法性后，网络刷单行为虽在一定程度上有所控制，但仍屡禁不止，这使得我们必须要思考网络刷单行为规制中存在的缺陷。

（一）网络刷单行为的法律规定缺陷

1.《电子商务法》中的立法缺失。《反不正当竞争法》第8条把对商品、用户评价等作虚假宣传的不正当竞争行为用列举的方式加以具体规定，并在第20条中明确了对违反第8条相关内容的法律责任，即由监督检查部门责令停止违法行为，并根据不同情节处以不同程度的罚款。①根据2018年施行的《反不正当竞争法》第二十条，“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”。2018年通过的《电子商务法》的主要目的是进一步调整电子商务平台中的经营行为并明确相关的法律责任。与《反不正当竞争法》的相关内容相比，《电子商务法》具有“特别法”的性质，其中第17条对“通过虚假交易、编造用户评价等方式进行虚假宣传”作出了明确的禁止，并将实施该行为的范围限定在更小的电子商务领域中。然而，与《反不正当竞争法》相比，该法也存在一定的缺陷，如对于违反第17条规定的经营者的行政法律责任避开不谈，因而依据“法律保留”原则，在法律没有规定的情况下，行政机关难以对网络刷单现象作出必要的行政行为。因此，如果出现刷单行为，监督检查部门不但无法从《电子商务法》中找到其权力行使的直接依据，反而还要从《反不正当竞争法》中寻找合理依据。也就是说，由于与行为联系最为紧密的法律规范缺乏对其违法性的具体处罚措施的相关规定，行政机关还需要从另一法律规范中寻找依据，这将为其怠于履行职责留下空间。

如今存在一种状况，行政机关在法律对其履行公务行为没有明确规定，且行为没有给社会造成严重危害之前，为了维护社会经济秩序主动参与到检查活动中来的可能性较小。正如“法律不理会琐碎之事”的原则同样适用于公权力领域，微小损害的产生不足以导致公权力的行使。[2]（P127）密尔用“抽烟者引发的疾病和愤怒要构成足够大的伤害，仅仅令人恼火是不够的”这样一个例子，说明了权力行使所要求造成的损害需是一个“明确的损害”或者“显而易见的损害”。再者，任何一项法律的制定和执行都需要考虑成本，违背法律规范的事由当然需要被禁止，但是否采取相应的执法措施，在于执法者内心对该行为造成的损害后果以及加以禁止所需的成本进行利益衡量分析后来决定，在一定程度上受到其主观判断的影响。因此，对网络刷单行为所造成得损害程度大小的判断会产生因人而异的效果，从而直接影响执法人员是否采取相应的措施。况且对于行政权力的行使原则是“法无授权即禁止”，在未得到法律授权的情况下，即使有些行政行为合情合理，执法人员也不会超越权限，他们会倾向于通过市场的自我调节功能来解决社会经济中出现的问题，正如他们会将刷单行为的规制先交由网络平台自行解决，如通过对刷单经营者的商品进行下架、关闭店铺等。[3]（P26）然而，市场同样存在短视性，这只“无形的手”也将受到权限限制而发生种种无法自我调节的现象，因此互联网市场经济中公平诚信竞争秩序的形成还需要以法律授权的国家公权力的行使来保障。

2.《反不正当竞争法》中的适用困境。其一，虚假宣传行为与虚假广告行为发生竞合。《反不正当竞争法》第20条规定，对违反本法第8条关于“属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。该条说明虚假宣传与虚假广告行为并不是非此即彼，而是存在一种包含与被包含的关系，在特定情况下，网络刷单行为不仅仅是虚假宣传行为，也应被认定为虚假广告。

《互联网广告管理暂行办法》第3条第4项②《互联网广告管理暂行办法》第三条，“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”。前款所称互联网广告包括：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。明确了互联网领域中商业性展示的广告需属于消费者知情权的内容。按照传统惯例，消费者更注重商品的性能用途、销售情况、曾获荣誉等信息，商品性能优良、销量好，说明商品的认可度较高，更容易被消费者选择。因此，网络刷单涉及的对商品性能、销售状况、曾获荣誉等信息的描述均属于消费者知情权的内容。相比传统线下的消费模式，在虚拟的互联网领域中，消费者选择商品时由于无法接触到实际物品，只能通过网络平台上的其他消费者发布的评价来了解。因而刷单行为中对商品性能、交易量、商家信誉的信息是消费者网络购物关注的重点，是影响消费者决策的关键性因素。而刷单行为对商品信息作出的虚假好评实质上起到了互联网广告的宣传作用，可将其认定为“广义的广告”。这种新型的广告宣传模式是互联网经济快速发展的产物，突破了传统线下模式中主要依靠广告发布者来发布广告的单一宣传模式，是网络系统中参与主体采取的创新型模式。在立法明显滞后于科技迅速发展，且固守传统的商业广告宣传模式尚不足以对网络平台中新型的虚假宣传行为进行全面覆盖时，将会导致此类行为的泛滥。

其二，对虚假宣传行为的处罚缺乏量化规定。《反不正当竞争法》第20条对违反本法第8条关于虚假宣传行为的法律责任缺乏具体的量化标准并对“情节严重”的标准没有明晰。如对于规定二十万元的处罚起点偏高，尚未考虑到不同经营者经营水平的差异，特别是对于初创型的经营者要在电商平台长期稳定的发展，赢得消费者的青睐并形成品牌效应，前期需要投入较大的成本且盈利情况在短期内并不十分乐观甚至没有盈利的情况下，二十万元的罚款则略显严重。

现实中，虚假广告行为和虚假宣传行为的表现形式和目的有较大的相似性，而《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）对虚假广告的处罚规定较为明确，其处罚标准是以广告费的数额为基本依据。通常情况下，广告费投入的多少与经营者的经营水平呈正相关的关系，罚款数额以广告费为标准计算相对公平，不会对经营者造成巨大的负担，同时也能对虚假广告起到一定的打击作用。

（二）网络刷单行为的执法力度不足

1.主管部门缺乏有效监管措施。通常主管部门更加注重显著的、实际存在的损害而可能会弱化对潜在危害的控制。刷单行为因虚假交易产生的虚假好评，是对消费者知情权与公平交易权的损害，在没有对消费者人身财产造成实际的损害时，这种损害是一种抽象的无法通过具体数字衡量的且不倾向于被救济的无形损害。现今，网络刷单行为已导致互联网经济时代下的公平竞争秩序被打破、消费者的合法权益被侵害，但市场监督管理部门对此仍未显现出一种积极的执法态度，抑或持有积极态度但打击力度仍显不足。在刷单行为所造成的无法被有效界定的损害，在作为“理性经济人”的消费者对诚信市场秩序的维护持放任态度，在相关电商平台或者消费者对刷单行为未持积极反对态度的现状下，执法部门通常是较难察觉到虚假交易现象的存在，由此弱化了对该行为的有效监控。

2.执法人员专业素质参差不齐。法律的制定往往倾向于理想化并期望达到一种应然的状态，但法律在执行过程中并非能够全然实现其被制定时所期望达到的效果。互联网经济时代下的网络平台存在主体多元性、数据虚拟性、违法行为隐蔽性的特征，执法部门行使处罚权之前需要事实、证据的支撑，由于执法工作人员素质参差不齐，有的在网络技术领域缺乏专业性知识的行政执法人员不论在事实调查还是证据收集方面均存在较大的障碍，使行政机关收集到的物证、书证、视听资料、电子数据等不能完全达到相应的证据标准，[4]使得对参与刷单行为的主体采取行政惩罚措施或对其行为构成刑事犯罪时的证据转化均造成不利影响，从而放纵了网络刷单行为的发展。

3.行政执法管辖权难以确定。网络刷单行为具有跨地域性的特征，这对以行政区划为界限的传统管辖方式提出了挑战，其管辖权往往涉及网络平台所在地、网络经营者所在地、刷手所在地，因而如何划分其管辖权是比较困难的。也就是说，传统的地域管辖依赖于行政区划的建立，而互联网的虚拟性、跨地域性特点在一定程度上打破了传统的地域执法权的分配。

（三）网络平台救济过程中存在障碍

网络平台作为第三方交易平台，对平台上的经营者享有一定的监督管理权，双方均要按照平台规则行使权利、履行义务。毋庸置疑，依照平台内部规则的自治性，网络平台当然可以对有刷单行为的经营者采取必要的处罚措施，但对于大量存在的间接侵犯网络平台合法权益的刷手而言，网络平台对此寻求救济的途径往往受到限制。

1.网络刷单行为的损害后果难以具体衡量。刷单行为破坏网络交易平台的诚信体系，削弱网络消费者的知情权、公平交易权，这些消极影响均体现在宏观层面，且损害后果也无法用具体的数字去衡量。在微观层面，网络刷单行为使店家获得销量排名、商品好评的优势，从一般消费者的角度来看，虚假好评的内容对其选择商品时或许会有一定影响但不是唯一的影响因素。因为消费者在选择商品的时候，会关注多方面因素，如商品销量、商品价格、发货地区、客服服务等，刷单行为直接影响的是商品销量与用户评价，与影响消费者进行最终选择的多个因素并不具有一一对应的直接关联性，而且单凭刷单提升销量，获得好评的行为对同行业的其他经营者虽形成了不正当竞争，使其收入减少，但当不同经营者均在同一网络平台进行经营活动时，平台总体收入水平并不会发生显著的变化，故而，刷单行为对网络平台营业收入造成的微观经济损失是值得商榷的。

2.刷单行为与对网络平台的损害后果之间的因果关系认定困难。对于刷单行为造成的损害，网络平台可通过平等主体间的侵权损害寻求救济，而认定侵权行为并要求损害赔偿需满足两个前提条件，即刷单行为造成了损害及损害后果与刷单行为具有直接的因果关系。首先，就损害后果而言，上文已阐明这种损害多体现为对平台诚信体系建设的破环与对消费者权利的侵害，并且这种损害后果通常难以确定。第二，在多元化的互联网经济中，具有竞争关系的电商平台及经营者为了改变传统僵化的经营模式，不定期就商品或服务采取各项促销活动，均可能使营业额产生不同程度的波动，即使产生了一定的损害后果，刷单行为是否是导致损害发生的唯一原因也难以认证。

3.网络平台与刷单人并不存在直接关联性。刷单行为均是通过直接影响经营者的商品数量及评价等因素达到误导消费者的购买意向，消费者通过对购买商品的质量与平台上的评价信息予以对比，间接影响到其对网络平台的评价，商品质量与评价信息相似程度越高，平台的可信度越高，并关系到网络平台的社会形象与声誉。然而大部分刷单行为的实施者并非电子商务平台的经营者，通常是由特定的独立于网络平台的第三方刷单人进行的，网络平台与该第三人并不存在直接的法律关系。也就是说，平台经营者寻找有意向的刷手，通过刷单行为提升商品的销量并获得排名靠前的优势，刷单人由此也可取得相对可观的收入，二者在合意基础上成立了虚假的买卖合同关系，即实质上的服务合同关系，而作为合同以外的第三方网络平台却无法介入其中并主张自己受损害的权益。

三、网络刷单行为法律规制的完善建议

当今，面对屡禁不止的网络刷单行为，对其采取行之有效的措施已迫在眉睫。针对当前网络刷单行为规制中存在的缺陷，应当采取如下措施加以完善。

（一）相关法律的完善

1.完善针对虚假宣传行为的相关法律。其一，完善《电子商务法》中关于虚假宣传的法律责任。互联网领域的快速发展改变了传统的商业经营模式，同时也催生了大量多元化的虚假宣传方式，对其予以严厉禁止已成为电商领域良好竞争秩序形成的关键。如在《电子商务法》第6章规定的“法律责任”部分，可在参考本章其他法律规范内容的基础上，对实施虚假宣传的行为主体可采取适当的行为罚和财产罚。

其二，应对《广告法》中规定的“广告宣传”行为予以扩张性解读。网络刷单行为实质上是以互联网为载体，通过大量刷手对商品作出的虚假好评，并起到广告宣传的作用，即在互联网迅速发展的过程中产生的一种新型的广告宣传模式。因此，应对传统的广告宣传行为进行扩张性解读，即将涉及消费者知情权信息的虚假好评纳入到《广告法》的调整范围，对不涉及消费者知情权信息的虚假好评仍由《反不正当竞争法》进行规制。

其三，细化《反不正当竞争法》的处罚规定。《反不正当竞争法》第20条虽规定了虚假宣传行为的法律责任，但实际可操作性较弱。如对于一般情节和对于情节严重的处罚规定为：“对于一般情节，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”。从本条的规定可以看出最低罚款金额略不合理，对“情节严重”的情形未作具体规定，使得主管部门自由裁量的范围过大。因此，可以参考《广告法》中对虚假广告行为的罚款标准及情节严重情形的规定来完善《反不正当竞争法》中关于虚假宣传行为的罚款数额及情节严重的标准，如罚款数额可根据交易额或营业收入为计量标准进行计算。

2.完善行政执法权的相关法律。其一，对行政权力的行使进行规范。在推进依法治国进程中，法律实施至关重要，对网络刷单行为的执法规定是此行为得以有效控制的重要保障。考虑到电子商务领域具有一定的虚拟性、技术性，因此需要对执法权行使的方式、范围、程序作出相应的法律规定，必要时可以使相关的专业人士参与其中，在实体和程序上真正做到有法可依。

其二，明确网络刷单行为管辖权的划分。网络刷单行为的虚拟性、跨地域性特点，使得涉及主体所在的地域较多，由此给执法工作带来了较大的难度，因而要加强执法工作，明确管辖主体，做到权责一致。如出台相关的规范性文件，规定相关执法部门可针对网络刷单行为建立跨区域的协作追查机制、网络惩处机制、线上线下沟通联动机制，使刷单行为得到有效治理。

（二）通过“软法”进行规制

我国当前法律对网络刷单行为的规制尚有不明晰之处，网络平台通过自力救济的方式寻求侵权损害赔偿也存在诸多障碍，行政部门针对网络刷单行为也较多地充当为“守夜人”的角色，这些均使刷单行为的有效规制面临新的挑战。因而当前既要以现有法律规范作为规制刷单行为的基本立足点，同时也要突破传统单一的法律救济模式来寻求更为灵活多变的“软法”规制。“软法”规制主要包括两种形式，即通过平台自律规制主体责任和通过行业协会规制主体责任。

1.通过平台自律规制主体责任。由于法律法规使用条件的严格性和相对较高的司法成本，单纯运用国家法律法规来解决网络刷单行为带来的纠纷，其经济性相对较弱。而平台制定的自我规范对交易主体产生的约束力更适合微观领域交易主体的自我调制。如就实施刷单行为的经营者，平台可依据内部的相关制度对其进行不同程度的惩戒：包括交易平台的信息屏蔽、声誉性惩罚、销售限制、门槛准入限制等方式，对于情节严重的还可以被平台永久性禁入。也就是说，如果经营主体因采取网络刷单行为被惩戒，将会严重影响其正常经营活动，作为理性的经济人，经营者往往会衡量刷单的得失利弊。[5]相比因刷单行为受到的惩罚及其所造成的损失而言，经营者往往能作出正确选择以杜绝刷单行为。

2.通过行业协会规制主体责任。行业协会是由同一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，具有一定的自愿性和民主性，主要目的是为行业内的成员提供援助性服务，促进成员间的共同交流。首先，行业协会享有规章制定权，能成为行业政策的重要制定者和管理者。其次，行业协会享有一定的监管权，能够对网络平台主体的市场准入、交易标准等作出一定的限制，对网络刷单等违法行为进行及时有效的控制与监管。再次，行业协会享有非法律惩罚权，通过制定相应的章程来指导协会成员的集体行为，并对违背章程规定的行为主体予以相应的惩罚。同样，对于网络刷单经营者，行业协会可以对其给予警告、罚款、名誉惩罚；情节严重的，行业协会还可单方面剥夺成员企业的资格或者宣告违规者不得在该行业继续从业。