利用网络开设赌场的代理投注行为探析

邓仕文，张海鹏

（1.安徽师范大学 安徽芜湖 241000；2.重庆市巴南区人民检察院 重庆 400000）

刑法及其司法解释的制定与颁布实施应具有深厚的实践基础，实践中的法律难题需要理论思想的指导并相互促进。随着网络大数据的快速发展，传统开设赌场罪的客观行为样态式微，借助实体空间组织赌博开设赌场的典型行为不断减少。因此，赌场空间转移至网络并出现了虚拟化的重大变化，需要司法解释与其他法律规范之间步调一致并对上述行为的认定作出统一规范以司指导［1］。2005 年出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）以及2008 年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》均将网络形式的开设赌场罪规定为在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场的行为之一，该条款以代理为中心将网络开设赌场行为与传统开设赌场行为进行了区分似无重大妨碍。但2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称意见），其中规定有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。上述解释与意见之间在担任赌博网站代理的认定上存在重大差异，直接导致了实务运用中的重大法律适用难题，大量案例判决的结果也存在差异较大的情况。在理论界，一种观点认为，关于代理行为的认定主要从犯罪行为的社会危害性出发，以社会危害性为基础提出是否应当入罪并启动刑法规制的方法，该种理论看似解决了赌博网站的代理问题，实则跳开了代理行为的认定，在最终的结果上似无违背逻辑，但并非严谨的法律解释方法。另一种观点认为，在认定赌博网站代理的过程中，应严格依照刑法及司法解释的规定认定代理行为的构成，理由在于犯罪构成具有自身独立的理论价值，应在刑法的规定中寻求代理认定的方法，而不应将“刑法上的代理行为”与“民法上的代理行为”相沟通。上述观点有其自身立场及合理之处，但以社会危害性为基础的代理行为认定方法存在违背罪刑法定原则的潜在风险，根据社会的危害性决定是否认定代理行为进而降低入罪门槛，确实能够维护社会的实体正义，但程序正义仍应值得提起重视。同时，刑事法律与民事法律之间并非对立关系，虽然两种部门法之间存在思维方式上的较大差异，但在法律理念等方面不应人为割裂，应做到互鉴相促。笔者认为，在认定担任赌博网站代理的过程中，应结合刑法体系解释的基本原理并运用民事法律关于代理行为相关规定的精神以及社会一般民众的常识、常情、常理［2］综合予以剖析。本文试结合既有理论、实务案例对司法解释及意见之间的矛盾进行梳理并提出相应的法理分析。

一、实务判例凸显为赌博网站担任代理犯罪行为法律适用的多元化及差异性

在实务判例中，主要分为赌博网站代理账号设置了下级账号与未设置下级账号的两种情形。针对两种不同类型的案例，现实中的判决存在较大差异。

（一）赌博网站代理账号设置有下级账号的实务案例

案例一：犯罪行为人甲在某大型综合性赌博网站开设了总代理账号“LDDCH”，并使用该总代理账号登陆上述大型综合性赌博网站且在线下接受了投注。经过侦查机关远程电子数据勘验证实，该总代理账号存在4 个下级投注会员账号，投注总金额达8000 万元。犯罪行为人甲对于利用总代理账号登陆赌博网站的事实没有异议，但供述称该账号系其自己使用，投注金额均来源于其自有资金，4个下级账号也由其自己全权掌管，未发展其他不特定人员参与赌博投注。

（二）赌博网站代理账号未设置下级账户的案例

案例二：犯罪行为人唐某在他人处获取了某大型综合性赌博网站的会员账号“SHBSS”，并利用该会员账号登陆上述大型综合性赌博网站，同时租赁了住房、电脑、电视机等设备在线下接受不特定社会主体的投注，将赌客的投注金额折算成“点数信息”上报网络赌场，依据“比大小”规则获取利益分成。犯罪行为人唐某对自己利用会员账号登陆某大型赌博网站并接受线下投注的事实没有异议，但辩称自己使用的是会员账号且没有设置下级账号，并非代理。因此，不属于“担任赌博网站代理并接受投注的行为”，不构成开设赌场罪。

（三）实务案例引发的法律适用争议

法律的适用在于对案件事实的精准评判与对比，在上述案例中，争议的核心问题在于，在刑法及司法解释对“担任（赌博网站）代理并接受投注”这一定性较为模糊的状态下，行为人甲以及行为人唐某分别使用不同性质的账号登录赌博网站的行为是否影响对担任赌博网站代理行为性质的认定？甲某、唐某分别掌握的代理账号的性质是否对构成开设赌场罪产生影响？甲接受自己投注以及唐某接受其他不特定社会主体进行网络赌博投注的行为是否符合开设赌场罪的犯罪构成要件？

第一种意见认为，根据“担任赌博网站代理并接受投注”的司法解释精神，甲某掌握了赌博网站的总代理账号“LDDCH”，并且该账号属于某大型赌博网站的总代理账号，掌握该账号并登录的行为无疑属于担任赌博网站代理的行为，如果其接受了社会中不特定主体的赌博投注的，则应认定为司法解释“担任赌博网站代理并接受投注”的行为，直接适用《刑法》第303条第2款的规定，构成利用网络形式的开设赌场罪［3］。但其辩称该账号由其自己投注赌博，且无其他确实充分的反证，由于不具有投注的广泛性、不特定性。因此，无论是社会危害性还是法律规定的符合性都难言齐备了开设赌场罪的犯罪构成要件，所以行为人甲不构成开设赌场罪。另外，唐某掌握了赌博网站的会员账号，利用该账号接受了社会不特定主体的赌博投注，虽然该账号为会员账号，但实质上是利用了赌博网站的赌博规则并参与了利益分成，该账号仅为开展赌博活动的工具，实质上通过该账号实现了赌博网站与赌客之间的利益流转，会员账号的性质不影响“代理”行为的认定。因此，唐某构成开设赌场罪。

第二种意见认为，司法解释及相关规定中的“担任赌博网站代理并接受投注”的要求仅是对账号性质的限定，即只要行为人的账号在本质上属于赌博网站的代理账号，又接受了赌博投注的，就构成开设赌场罪。因此，行为人甲掌握了某大型赌博网站的总代理账号“LDDCH”，且该账号的性质符合代理账号的性质要求，虽然其辩解接受的投注系其本身所为，但仍然符合“担任赌博网站代理并接受投注的”的行为模式。因此，行为人甲构成利用赌博网站形式的开设赌场罪。同时，行为人唐某掌握的某大型综合性赌博网站的代理账号为会员账号“SHBSS”，该账号并非赌博网站针对特定人员分发的账号。因此，该会员账号可以由任何社会主体进行登录并参与赌博，不具备身份特征的识别性。因此，唐某掌握的该会员账号的性质不符合司法解释的规定，虽然接受了社会不特定主体的投注，仍不构成开设赌场罪［4］。

上述两种分歧意见集中凸显出实务中在认定赌博网站代理行为时的多元化，抛开担任赌博网站代理是否接受投注这一社会的危害性后果，如果将代理行为认定的重心置于上级网站，则根据民法的代理理念无论甲还是唐某均能够认定为“担任赌博网站”的代理，进而构成犯罪，理由在于“民事上的代理”认定的重点在于代理与被代理之间，而不涉及代理人之后的代理行为究竟为何，如果能够结合民事法律对代理网站进行认定，则其认定的方式将大为简化并符合重刑打击的刑事司法政策。如果根据《意见》的规定认定代理行为，将代理行为的认定重点置于代理人的具体代理形态中，则甲构成利用互联网传输视讯信息式的开设赌场罪，唐某则不构成。原因在于，根据《意见》的规定，如果要构成赌博网站的代理，需要在代理网站本身设置下一层级的其他代理账号，这一规定将大幅提升代理网站认定的门槛，由于甲的账号设置了其他的下一层级的4 个投注会员账号，则符合《意见》的规定构成开设赌场罪。同时，由于唐某没有在其自身掌控的代理账号中设置下一级账号，由于其不符合《意见》的规定就将被排除在开设赌场罪的范畴之外，只能被认定为赌博罪等其他罪名。如果考虑到刑法保护社会法益的机能，上述认定又将发生较大转变。由于犯罪行为人甲辩称虽然其掌握的代理账号设置了下一较低层级的账号，由于其只是自己使用，并未使社会不特定人参与其中，并未对社会的公序良俗及社会管理秩序造成重大损害，因此，其即使在外观构成要件上符合《意见》的规定，但由于不存在对社会法益的侵害，则将不构成犯罪。另外，由于唐某的行为虽然严格上不符合《意见》的规定，但却符合“民法上的代理”，同时，唐某存在召集社会不特定主体参与赌博的客观事实，其危害性也得以凸显，值得科处刑罚。故从《意见》本身来讲，唐某不构成利用互联网式的开设赌场罪，但根据社会危害性理论及民事代理认定的方法，唐某均应构成开设赌场罪。究竟哪一种意见更能弥合司法解释与意见规定之间的分歧？笔者仍坚持综合社会危害原理、民事代理认定精神以及社会一般理念的认定方法。

二、为赌博网站担任代理应将审视重点置于代理账号与被代理网站之间的法律关系

在认定是否属于为赌博网站担任代理的过程中，应清晰界定其形式要件，形式要件是指赌博网站代理究竟需要具备何种外观，且在认定这一外观的过程中不可排斥民事代理构成的佐证。根据第一种意见的精神，无论甲还是唐某采取何种账号形式，也无论是否在其自身掌控的账号之下开设下一层级的账号，其本质均属于为赌博网站担任代理，其重点应审视代理网站与被代理网站之间的法律关系。

（一）总代理账号及会员账号本质均属于为赌博网站担任“代理”之形式要件

《刑法》第303 条于2006 年6 月29 日由全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》第18条修订。原条文为：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”修改后分为两款，第2 款为开设赌场罪的具体规定，状述比较简单，即开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。针对上述简单罪状的实务操作难题以及利用网络开设赌场新型犯罪模式猖獗的问题，2010 年8 月31 日最高人民法院，最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》第1条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、组织赌博的……具有（三）为赌博网站担任代理并接受投注的情形……属于《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”行为。对于“代理”的理解，笔者认为，应当结合账号性质进行宽泛解释［5］。上述案例中，甲某获得某大型综合赌博网站的总代理账号，当然应当认定为赌博网站的代理，该代理性质的认定系由其总代理账号的性质所彰显，不存在较大争议。因此，通过账号的性质可以对是否担任赌博网站代理做出判断。同时，在唐某的案例中，依据现有证据可以认定行为人唐某掌握了某大型赌博网站的会员账号，该账号的性质属于会员性质，貌似不符合《意见》的规定，但该账号被唐某用于登录赌博网站，并利用电脑、电视、投影仪等设备在线下接受投注，属于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据开设赌场的行为，将该会员性质的账号纳入《意见》规定的代理账号范畴，符合开设赌场罪的本质要求。总之，通过账号的性质可以对是否担任赌博网站代理提供判定标准。同时，对代理账号的性质进行扩大解释利于打击网络形式的开设赌场犯罪行为，符合立法精神［6］。无论总代理账号还是会员账号本质上均属于为赌博网站担任代理的形式要件，只要该账号在赌博网站与赌客群体之间实现了利益的转圜与输送即构成开设赌场罪，并无严格区分之必要。

（二）为赌博网站担任代理的账号不必然要求设置另外的下级代理单元

为赌博网站担任代理的账号是否必然需要设置下级账号才成其为赌博网站的代理存在极大争议，该争议肇始于相关法律法规的矛盾性条款以及朴素观念对代理的理解。《意见》第1条第（三）项规定，为赌博网站担任代理并接受投注的即构成开设赌场罪。同时，第3 条第5 款又规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。一方面，第1 条第（三）项的规定及第3 条第5 款的规定，易于使人得出只有在代理账号设置有下级账号的情况下，该账号才能够认定为赌博网站的代理，但无论《意见》本身还是司法解释均未明确说明。另一方面，上述规定与人们对代理的朴素认知产生矛盾。在一般认知中，代理行为的构成只应存在于犯罪行为人与赌博网站两者之间的关系中。案例中，无论是行为人甲还是行为人唐某事实上均与某大型综合性赌博网站之间产生了利用与被利用、代理与被代理的关系，该代理关系的成立不存在其赌博网站账号下设其他账号才构成代理模式之限制，如果要求账号下设其他下级账号才构成代理的话，则行为人甲与行为人唐某均不构成犯罪，这显然难以被接受。笔者认为，《意见》第3条第5款的规定属于强调性规定，并非是对《意见》第1条第（三）项的额外限定。《意见》第3条第5款对代理账号设置下级账号认定为代理的规定是对实践中该类特殊情况的强调，意在提示司法人员注意该种情况可以直接认定为赌博网站的代理，而不是对《意见》第1条第（三）款的限制，即使赌博网站的代理账号没有设置下级账号，如果符合代理的构成要件，当然可以认定为代理。因此，无论行为人甲还是行为人唐某虽然其分别掌握的总代理账号以及会员账号均没有设置明显的下级账号，但其掌握的账号与赌博网站之间存在明显的代理与被代理关系，依法应认定为为赌博网站担任代理，同时，只有唐某接受了社会不特定主体的投注行为。因此，根据《意见》第1 条第（三）项的规定可以直接认定构成开设赌场罪，无需援引《意见》第3条第5款的规定，再次对账号是否构成代理进行额外审查。所以，笔者认为，赌博网站账号是否属于赌博网站的代理账号，不必然要求账号本身设置下级账号（单元），设置下级账号的情况仅是构成赌博网站代理的特殊情形之一［7］。

三、对社会危害性的审视属于犯罪打击的实质要素并非认定赌博网站代理的实质要件

为赌博网站担任代理的外观要求至少需要具备代理的法律关系特征，笔者已经结合相关法律规定进行了论述。但实践中将社会危害性作为入罪的绝对性、实质化单一标准还在一定范围内存在，所谓实质要件是指开设赌场带来的危害性是否具备刑事可责性，因为无论何种犯罪的认定都是为责任追究作基础，否则刑法存在的意义将非常有限。

（一）接受投注要求针对社会不特定主体并具有严重社会危害性

认定某一行为是否构成犯罪，不仅要看该行为是否符合犯罪构成要件，还需要综合各方面证据对行为的社会危害性进行判断，只有在判断出社会法益遭受了严重损害的情况下，才具有科处刑罚的正当性。上述案例中，行为人甲接受赌博网站的投注主体为其本身，且投注金额为其自有资金，这就说明其并未吸纳社会大众的资金，社会危害面较小，既没有造成社会秩序的混乱，也没有侵害到社会其他主体的财产权益。因此，从社会危害性来评判，行为人甲的主观恶性明显小于行为人唐某。在唐某的案例中，根据证人证言、远程勘测电子数据、搜查扣押的现金物证以及账本等书证可以证实，行为人唐某开设的赌场位于某商圈内部，人流量较大，其借助常驻赌客的口耳相传秘密开设赌场持续时间较长，来往参赌人员众多，涉及赌博资金较大。同时，赌博恶习改变了不少赌客的日常行为习惯，大量赌客参与其中，荒废了正常事业，给家庭生活以及社会治安秩序带来重大不良影响。因此，无论利用传统的赌博机开设赌场还是利用互联网传输方式开设赌场，均要求吸收社会不特定主体的参与。另外，在一些开设赌场的案件中，犯罪行为人为了更多吸引赌客参与赌博，还会雇佣赌场工作人员，负责接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动，归根结底是为获得大量不特定主体参与赌博而提供服务，故社会不特定主体参与赌博是开设赌场罪的重要构成要件，社会不特定主体的参与一方面扩大了对社会的危害，也明显体现出赌客与赌博网站之间的联系，实现了赌博利益在赌博网站与赌客之间的流转，因此，行为人甲仅仅以自有资金参与赌博投注，在《意见》及司法解释没有明确规定的情况下，宜参照社会危害程度作出不构成犯罪的结论［8］。

（二）社会危害性应作为入罪标准的要素之一而并非开设赌场罪构成要件的内容

在我国，刑法分则的任何一个罪名均具备法益保护的机能，法益保护是刑法罪名存在的意义与目的。有观点认为，在认定开设赌场罪投注代理行为的过程中，应着重考虑其犯罪入金数额、赌场规模大小等因素，依据上述外在因素带来的社会危害性决定是否启动刑罚规制。笔者认为，上述观点逃避了对代理和投注行为的认定，没有把握开设赌场罪构成要件客观方面的内容，混淆了犯罪罪名构成要件要素与刑罚规制社会危害目的之间的关系。一方面，任何犯罪行为均具有社会危害性，社会危害性的大小是决定能否启动刑罚规制的要件之一，在开设赌场罪中认定代理和投注行为的具体样态是判断其社会危害的依据之一。同时，对代理和投注行为的准确认定是该罪犯罪构成要件客观方面的内容，是判断开设赌场行为是否构罪的要素。因此，准确认定代理和投注行为是判断开设赌场行为是否构成犯罪的要件，而并非属于单独判断社会危害性的要素。另一方面，只有在对开设赌场罪代理和投注行为进行准确认定的基础上做出是否构成犯罪的判断，其社会危害性才能够作为是否进一步采取刑罚措施的依据。因此，在认定犯罪时，应首先判断罪名的犯罪构成，再进一步结合其外在表现对社会危害进行界定，两者分别属于犯罪构成要件及处罚必要性的内容之一，故无法进行相互的替代。因此，实践中刻意回避代理和投注客观行为认定，仅根据赌场外在规模等要素决定是否启动刑罚的做法混淆了不同概念之间的界限。

四、在认定是否为赌博网站担任代理的过程中应强化民事代理认定的理念

法律理念属于法律发展过程中的抽象性指导思想，无论何种部门法，在某些法律理念之上均为通融关系。例如，在保障人权的司法理念中，无论民事法律还是刑事法律，都无法割裂或者单独对上述理念予以强占，民事法律保障人权，该种人权保障更多体现平等主体之间的私权利。而刑事法律保障的人权则更多存在于不平等主体之间的追诉之中。无论二者存在何种差异，在保障人权的理念中是相通的。一种观点认为，刑法观念在认定开设赌场罪的过程中具有独占性，主张在认定是否为赌博网站担任代理的过程中应严格按照解释和意见的规定办理，不应将民法的理念引入刑事犯罪的认定中。笔者认为，刑法代理理念与民事代理理念在本质上并不存在矛盾，两者之间的内涵是相通的。代理法律关系无论在刑事法律中还是在民事法律中均不存在两套不同的认定体系，在法律构成的形态中，代理与被代理的关系也是统一的。因此，在开设赌场罪代理行为及投注行为的认定中，民事法律理念应该也必须予以强化，刑事实践中的刑民交叉案件即为最好例证。

五、结语

利用网络开设赌场行为具有极大的隐蔽性，且危害性与传统开设赌场的形式相比更加巨大，具有毒害社会民众生活的极大隐患。在打击利用网络开设赌场行为过程中，重拳出击基本属于共识范畴，但在进行担任赌博网站代理的具体认定时，解释与意见之间存在体系解释上的矛盾，在认定赌博网站代理的过程中，应把握代理的实质要件，不应将代理行为的范围进行限缩解释，同时，应将代理认定的重点置于代理与被代理的法律关系中予以考察，另外，还应结合民事法律的相关规定，运用民事法律的条款对代理行为作出认定。“援引”民事法律理念辅助刑事认定的方式，很大程度上可以契合一般民众对代理行为的常规认识，对于精准有力打击利用网络开设赌场的行为具有重要意义。