美国审前转处协议制度在企业犯罪中的应用及其启示

曾文革，郑达

（重庆大学 重庆 400030）

美国基于公共政策的需要，开始对公司犯罪行为予以规制，并通过一百多年的司法实践，在不论实体法和程序法上均获得了丰富的司法经验，建立了相对成熟的针对企业的刑事诉讼程序。特别是作为最早以判例法和法律文件确定审前转处协议制度的国家，通过审前转处协议制度加强对企业犯罪的规制，同时引导企业合规计划开展，其思路对于我国应有可资借鉴之处。在我国，2018年10 月26 日，第十三届全国人大常委会第六次会议通过刑事诉讼法修正案。本次修改中的认罪认罚从宽制度以及在此基础上的刑事速裁程序是最重要的一部分修改，修改的条文亦是最多。认罪认罚从宽制度经过两年的试点，已趋向成熟，改变了传统刑事诉讼控辩双方严重的对抗格局，展现了刑事案件通过控辩协作解决的新走向，同时节约了司法成本，应当说是一种有益的制度创新［1］。此外根据2019 年10 月“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于所有的案件和罪名”，当然也包含企业犯罪［2］。然而我国的企业犯罪问题在认罪认罚程序上仍然缺少明确而具有针对性的指引，企业犯罪相对于自然人犯罪相关诉讼转处程序也明显匮乏，企业犯罪因其独特的特点决定了其应当构建区别于自然人犯罪的认罪认罚从宽激励，在协商性层面作出更大的突破。我国可以尝试在认罪认罚制度基础上借鉴美国制度的相关经验，结合我国实际情况，从小范围试点开始，逐步探索架构具有我国特点的企业犯罪诉讼转处程序。

一、美国审前转处协议制度在企业犯罪中的应用规则

审前转处协议（PreTrial Diversion Agreement），包括暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement）和不起诉协议（Non-Prosecution Agreement）两种类型。两种协议之间区别不大［3］，其实质均为检方与涉罪自然人或法人之间签订协议，约定考验期内履行一定的义务，视涉罪方在期间内表现及完成义务的情况决定是否启动诉讼程序。在考验期结束后，检察官经过审核认为涉罪方履行了协议义务的，就可以放弃对其的起诉，案件以涉罪方受到无罪处理而告终。两者最大的区别在于协议是否提交法院。暂缓起诉协议，检方通常需要制作正式的起诉书，连同协议提交有关法院存档，而签订不起诉协议时，检方不需要制作正式的起诉书，协议只需由当事人双方保存而不需要提交法院存档［4］。然而实际上，由于美国法院并不负有对协议的审查义务，所以这种提交更多的是形式而不具有实际意义。在实践中，两种协议的功能、实施方式等基本相同，从而逐步趋于一致。鉴于此，不少学者主张无须刻意区分两种协议。

美国审前转处协议最初是由司法机构对少年轻微犯罪适用的一种非审判模式下的处置措施，通过该措施避免对轻微犯罪少年的正式审判，促成其早日复归社会。其后随着企业犯罪的态势愈演愈烈，以及对克服相关外部负效应影响的考量，逐步拓宽范围将企业犯罪纳入制度适用对象，并由司法部出台一系列指导原则规范其具体应用流程，逐步形成了相对完备的制度运行体系，成为了规制企业犯罪的重要处置手段。美国审前转处协议制度在企业犯罪中的应用规则来源于1999年的《联邦起诉法人指南》（霍尔德备忘录）和2003年的《联邦起诉商业组织原则》（汤普森备忘录），美国司法部通过这两部法律文件首次系统的规定了企业犯罪领域审前转处协议制度的具体应用规则。现行主要法律根据是2008 年颁布的《菲利普备忘录》，该备忘录属于美国检察官手册（U.S Attorney Manual）的一部分，其效力对于之前的“汤普森备忘录”和“霍尔德备忘录”具有覆盖性（supersedes and replaces），属于具有强制力的指导文件。《菲利普备忘录》修正了制度具体应用过程中先前法律文件所暴露的相关问题，进一步确定了企业犯罪中审前转处协议制度适用的范围、条件以及程序等，使该制度的运行变得更加统一、规范。

（一）审前转处协议制度的适用对象

美国审前转处协议制度的适用对象问题，即对有机会同检方签订协议以避免诉讼的企业的选择上，《菲利普备忘录》要求应当考虑以下几点。

1.犯罪的性质和严重性。犯罪行为对公众造成损害的风险是决定是否起诉企业的首要因素。此外，企业违法犯罪行为由于其违法性质可能会涉及其他部门的执法领域，备忘录要求检察官关注其它部门刑事执行政策，做好与其它部门的衔接。

2.企业类似行为的历史。该因素有点类似于累犯制度，一个企业如果之前曾受到非刑事指导、警告或刑事指控，再次违法将从一定程度上证明其没有采取适当行动防止将来的不法行为。这将大大增加检察官对该企业的直接起诉概率。

企业调查合作问题是《菲利普备忘录》作出的最重要的修正之一。备忘录规定企业及时、自愿的披露其不法行为并配合政府的调查是企业能否免于起诉的重要考量因素①。值得一提的是，《菲利普备忘录》修改了“汤普森备忘录”要求放弃“律师—当事人”信息披露豁免权的规定，明确提出企业拒绝放弃豁免权不会影响检察官是否起诉的决定。同时规定，在存在合法需要的前提下，检察官应遵循“最小入侵原则”，循序渐进的请求信息。检察官应当考虑企业是否在声称合作的前提下从事妨碍调查的行为，包括隐瞒文件，对雇员不当指示等，但此次特别强调，为雇员支付律师费的行为并不一定构成妨碍调查。

企业现有合规计划的存在与充分性亦是做出起诉决定与否的重要考量。企业存在完善的合规计划会使检察官倾向于作出不起诉决定。但是这也不是绝对的。司法部对于合规计划的要求是该计划的设计能否最大限度地防止和发现员工的不当行为。对于“充分性”的关注体现在检察官应考虑合规计划的全面性，涉案员工的数量和级别，不当行为的普遍性等一系列因素，确定一家企业的合规计划是否仅仅是一个“书面计划”，从而作出起诉该企业或是仅仅起诉代理人的决定。

3.企业是否采取有力补救措施。备忘录建议检察官考虑企业是否充分认识到不当行为的严重性并采取措施，实施必要的人事、组织变革，同时进行赔偿。附随后果。另外，备忘录明确规定，检察官作出是否刑事起诉的决定时，应关注附带后果，具体来说即对无辜雇员，股东等所造成的不良影响。

另外，备忘录规定在决定是否适用暂缓起诉决定时，必须考虑上述因素，但这些因素仅仅说明应予考虑，而不是一份完整表单。上述因素在具体案件中的权重可能会发生变化，比如在某个案件中，犯罪的性质和严重性可能会导致检察官直接作出起诉决定而不再考虑其它因素。然而在大多数情况下，这些因素没有一个是决定性的，需要检察官进行具体判断具体考量。检察官应当本着确保刑法一般目的实现的前提下，考虑公司的特殊性质，以及受害者和无辜第三人所遭受的影响，进行酌定处分②。

（二）审前转处协议制度的适用方式

基于《菲利普备忘录》所规定的考量因素作出暂缓起诉决定后，检方会与涉罪企业签订审前转处协议，由于检察官对于协议中的内容具有很大的自由裁量权，每个协议的具体内容与办案检察官的个人观念、执法习惯等主观因素关系较大，因此每个审前转处协议的内容都有所不同，但在协议里通常会有以下要求：1.承认罪行。这是前提，通过企业在协议中的认罪确保一旦后续起诉可以有效证明企业的犯罪行为。2.保持与检方继续合作，包括协助调查，配合作证，开展内部自查并提交证据等。3.支付赔偿金或付罚金。4.开展企业合规计划，司法部格外强调合规计划的有效性，以防范公司将来再次施行犯罪行为。5.持续的司法监督。通常会指派一名独立的专业人士参与企业的运营，对企业后续合规计划进行监督并向检方及时汇报③。另外，检察官一般不得在审前转处协议中免除个人刑事责任，同时应当与其它部门协商，确保拟定的计划没有侵犯到其它机构的处分权利。

（三）审前转处协议制度的适用结果

根据《菲利普备忘录》的相关规定，企业在与检察官签订审前转处协议暂缓起诉后可能出现两种结果：一是企业在协议考察期结束后，检察官认定其忠实地履行了协议，进行了全面整改以符合检察官对其的要求并对其违法行为进行了行之有效的弥补，则企业终局地不被视为犯罪，企业得以避免被起诉的命运。二是企业在协议规定的考察期间内一旦被检察官认定违背协议规定的义务与要求，检察官可以单方面撤销协议，并以原罪向法院起诉，同时针对企业在审前协议签订过程中所掌握的信息亦可作为后续起诉时的证据使用。需要强调的是，检察官拥有签订、撤销协议的终局性权力，不受法院司法审查，检察官专属且独占的拥有判定被告人履约情况的裁量权，而被告人除非在规定期间内提交证据证明自身没有违约或实质性违约，或违约行为已得到修正，否则将被推定违约［5］。

二、美国审前转处协议制度在企业犯罪中的应用价值

美国审前转处协议制度在企业犯罪中具体的应用过程中展现出了该制度的相关价值。司法部通过该制度的运行，在节约司法成本的基础上，对企业的犯罪行为进行了有效的管控，同时避免了公权力过度介入市场所造成的一系列外部负效应，兼顾了形式正义与实质正义，实际上是检方、企业、社会三赢的结果。

（一）外部负效应的内部化

企业作为经济组织牵涉了大量社会因素，其往往代表着社会诸多主体的利益集合，对其课以的刑事处罚最终往往可能转嫁到无辜的第三方，由其分担了企业因犯罪产生的经济成本。这种外部负效应不但会带来社会经济利益的损失，还会诱发民众对于市场的不信任，造成严重的经济后果。美国之前发生的安达信案件④（Authur Anderson LLP v.United States）就深刻证明了，刑罚对于解决企业经济犯罪并不是最好的手段，漫长的诉讼期间，大量的调查，以及舆论的压力甚至会导致企业破产，造成不可挽回的局面。有基于此的审前转处协议制度，就充分实现了外部效应内部化，在具体应用中通过将诉讼苛定的义务转化为企业与检方内部的协议，实现了追诉所寻求的矫正、威慑以及重塑的效果，又没有让第三方负担额外的成本。通过审前转处协议的方式，司法部得以将由起诉引发的对无辜的第三人，投资人的负外部性降到了最低。对于外部负效应克服目的的追求，亦反映了刑罚的目的性原则，即对于企业施以处罚的目的，不应当是为了毁掉这个企业，而应当是通过公权力的干涉，引导其在主动修复被其违法行为损害的社会法益的同时，自我整改从而合法合规并能有效避免再次犯罪，这也与特殊预防的刑罚目的不谋而合。

（二）体现诉讼经济原则，节约司法成本

传统的起诉模式带来的控辩双方对立，意味着双向的涉诉成本和风险，双方大量人力和物力之间的博弈，无形的社会资源和司法资源就在漫长的对抗中被消耗掉。这种结果的出现不符合司法正义所追求的目标，亦不符合社会利益最大化的价值取向。通过审前转处协议制度的应用将这种对抗转变为合作，企业为了避免被追诉，甚至在侦查阶段就与检方合作，如西门子海外行贿案（United States V.Siemens Aktiengesellschaft）⑤中，西门子公司在检察官侦查阶段就自行开展企业内部调查，由于其遍布世界的庞大分支机构，搜集证据难度极高，该企业主动投入巨额调查资金，并最终向检察官提交了大量证据，这节约了司法部相当的调查成本。此外，审前转处协议中通常也会要求企业配合调查，主动提供证据，企业的自查行为可以真正深入企业内部，获取的证据不论从质量还是难易程度上讲都要胜于检方的自行调查。双方的合作保证以最小的投入，最短的时间取得最大的正义结果，体现了诉讼经济原则。同时在最短的时间内填平因违法行为所造成的社会法益的侵害，亦是对公平正义维护的最优路径。

（三）体现了刑法干预谦抑性的要求

刑法干预的谦抑性要求对于某种危害社会的行为，刑法应当作为予以规制的最后手段，即是在不得已之下应用刑罚，也应当尽量缓和，以矫正和预防犯罪的必要为限。审前起诉协议在具体应用过程中通过与涉罪企业签订协议，以“去罪化”思路为指导，通过“非刑罚化”手段解决案件，从而让企业避免了犯罪标签化的同时，以自身的积极义务履行填补其违法行为对社会关系造成的伤害，在投入了最小司法资源的基础上最大限度实现了司法正义，符合刑法谦抑性的要求。此外由于企业作为市场主体在市场中扮演的角色，检方对其实施的干预往往也会对市场构成影响。基于“国家干预理论”检方内生的应当承担经济运行的微观调控者职能，通过其司法手段对破坏市场运行的主体进行干预，来达到矫正市场自我调控失灵的目的。然而因其国家公权力的背景，其对市场的调控带来了一个问题，即公权力在市场运行中的干预界限。公权力介入市场应当保持谨慎态度，尊重市场主体以及市场内生规律。美国通过审前转处协议制度，以刑法的最小化介入，来实现对市场的适度干预，其扮演的角色不再是一个强硬的执法机构，更多的是像一个理性的监督者，裁判者转型，体现了刑法介入谦抑性的价值诉求。

（四）美国审前转处协议制度在企业犯罪中的应用中仍有局限性

美国审前转处协议制度在应用中体现的问题主要集中在两点。首先是制度适用对象不平等。美国司法部的指导文件中明确要求，是否适用审前转处协议制度中一个重要的考量就是刑事追诉是否会产生严重的负外部效应。由于负外部效应的严重与否与企业业务规模，融资能力，市场占有度息息相关，这就决定了审前转处协议制度适用对象具有天然的不平等性。其次是检察官在审前转处协议制度运行过程中权力过大。首先在协议签订的过程中，美国审前转处协议制度由于检察官绝对的决定权，相对于检察官的另一个协议签订方——企业，处于相当程度的劣势地位。检察官对于是否签订审前协议握有决定权，以起诉利器与涉罪企业谈判时自然无往而不利，企业为了避免被起诉的命运，几乎会答应检察官的任何要求，而这些要求有可能并不都是合理的。企业的照单全收，法院审查权力的不介入，使得企业可能承担了其本不应该承担的额外义务。而在审前协议执行的过程中，检察官集当事人与裁判者于一体，其对于公司义务履行认定的规定“真诚”“有效”等认定标准也颇为主观，这就意味着公司协议的执行成效认定完全依赖于检察官的主观判断，并且这种认定具有终局性，任何主体无力抗衡检察官的权力，亦无权要求法院进行司法审查，这种单边意志性有违程序正义⑥。

三、我国对美国审前转处协议制度在企业犯罪中的应用借鉴

随着我国经济建设的不断推进，企业作为独立主体在经济市场乃至社会领域都发挥着越来越重要的作用，相对应的企业犯罪也逐渐成为日益严峻的问题。企业犯罪呈现高发性、严重性的倾向。然而现阶段我国刑事领域在实体层面对企业犯罪的惩治手段仍然以固定的罚金刑为主，惩处手段单一且力度不足；在程序层面我国的《刑事诉讼法》尚未规定企业犯罪案件的刑事诉讼程序，有关企业参加刑事诉讼的规定散见于一些司法解释。“单位犯罪本身就有其特殊性，这种特殊性决定了单位犯罪的刑事程序不可能与自然人犯罪的刑事程序完全一致”［6］，特别是针对企业的诉讼转处措施制度十分匮乏，新的认罪认罚制度也并没有根据企业特点设定具有针对性的从宽激励引导。对企业犯罪规制手段在实体和程序两个层面的缺失从根本上看不利于企业的长期发展，最终将反馈到我国市场经济建设层面，造成不利影响。我国现阶段面临的问题同20世纪的美国有一定相似之处，美国审前转处协议制度在企业犯罪中的应用所展现的价值和存在的局限性或可成为我国的有益借鉴。然而对于任何域外制度的借鉴都应当立足于本国实际情况，从本国国情的视角出发进行考量，

（一）我国企业相关诉讼程序制度的缺失

由于长期囿于我国传统一元制归责思路，企业犯罪不论是在实体法上还是程序法上都没有得到足够的重视。在实体层面，对企业犯罪的法定刑和宣告刑相对于自然人犯罪都普遍过于轻缓，同时适用自然人的累犯，自首，缓刑等制度均不适用于企业，这显然与刑法所要求的平等原则相悖；在程序层面，针对企业的诉讼程序规定过于宽泛，起诉模式的单一都在一定程度上造成了规制企业犯罪的困难。企业不仅是企业，亦是市场的重要参与者，是如股东，投资者，员工利益的集合体，承担着重要的社会职能，其一旦犯罪，所造成的危害往往更大，影响也更广；企业犯罪天然的隐蔽性以及高度的复杂性和技术性决定了对企业犯罪应当独立于自然人犯罪看待。特别是近年来，经济发展中产生的企业犯罪数量持续增长，“2014 年至2018 年全国共发生8965 件企业家犯罪，其中民营企业家犯罪约占88.58%，每年的企业家犯罪总数和涉及的民营企业家比例都呈现明显的增长趋势。”［7］理论和实际的情况均要求我国在立法层面以更有效的法律措施应对企业犯罪问题。企业犯罪案件有其特殊性，亦有案件轻重之别，同样应当成为探索案件分流，实现制度突破的关注点。法人的诉讼权利，诉讼利益同样应该被重视，“国民之法主体程序主体性原则，及程序主体性等原理，纷争程序当事人即程序主体亦应为参与形成、发现及适用法之主体。”［8］

企业犯罪需要被重视，且应当探索更符合企业特点的程序构建模式。目前我国有两类检察机关裁量性的不起诉运用方式，其一是酌定不起诉制度，包括了此次基于刑诉修订的认罪认罚制度框架下的不起诉⑦，其二是未成年人附条件不起诉⑧。特别是未成年人附条件不起诉，其设定考察期同时视考察期间涉罪人表现决定案件最终处理结果的运行模式与美国审前转处协议极为相似。然而这两类都设立了较严格的适用范围，用“轻微”“未成年人”等词语限定了制度的运用，诚然“我国的认罪认罚制度并不仅仅是为了提高诉讼效率，解决司法机关案多人少的问题，而是有更深层次的考量”［9］，出于保障实质公平和维护起诉法定原则，暂时不宜于盲目扩大裁量性不起诉在自然人犯罪中的适用对象。那么，对于企业在认罪认罚方针指导下诉讼转处程序匮乏的司法现状，尝试在企业犯罪领域探索起诉裁量权的突破，将与我国酌定性不起诉的内核精神具有相似性的审前转处协议制度进行借鉴移植的思路是否可行呢？实际上正如前文所述，我国在立法基础层面已经充分展示了协商性、合作性的立法倾向，审前转处协议制度与我国的立法思路并不存在绝对的冲突；同时作为检查裁量权的实施主体检察机关来讲，2017年最高人民检察院《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》第8 条指出，要利用审查逮捕、起诉工作，采取检察建议等形式，帮助各类产权主体强化产权保护意识，促进国有企业健全内部监督制度和内控机制，规范国有资产流转程序和交易行为，促进集体经济组织建立健全集体资产管理制度和财务管理监督制度，促进民营企业提高依法规范经营和维护自身合法权益的意识和能力，从源头上预防和治理侵犯产权犯罪。该项表明了我国的检察机关已经有了通过“检察建议”参与到企业运行、帮助企业进行合规建设的意识，这也有利于审前转处协议制度一旦实施后检察机关积极的职能转换。因此我国的审前协议转处制度架构可能会面临一些立法技术等方面的难题，但从总体上讲是完全可行的。

对比美国的司法经验来看，美国在《汤普森备忘录》发布，审前转处协议制度被广泛应用之前，其企业犯罪的结案通常是采取起诉、不起诉或辩诉交易起诉三种模式进行的，由于缺乏明确的起诉标准，企业犯罪特别是大型跨国企业犯罪中的法人真正被追究刑事责任的数量相当有限，在之后的安然案件中更是让司法界认识到了起诉大型企业所带来的水波效应，即因惩罚罪犯（公司）而对其他人（与犯罪行为无关，但与罪犯存在某种社会关系的第三人）所可能带来的不利影响［10］。而我国现如今的企业犯罪规制同样面对着和当时的美国相似的问题。正如前文所述，我国目前对于企业犯罪重视不够，企业犯罪有很大一部分通过个人追责和行政民事化途径进行了解决。这其中有企业犯罪调查难度大、传统刑事观念等因素的影响，更深层次的原因则是经济发展政策的考量。出于上世纪改革开放，探索建设市场经济的经济政策，为了鼓励企业大胆作出突破，刑法将大量企业犯罪的刑罚轻缓化，以避免过重的刑罚对企业发展产生不利影响，这与美国通过审前转处协议避免公权力过度介入市场经济领域的思路不谋而合，然而现如今随着社会经济的不断发展，企业犯罪数量不断增长并呈现复杂化态势，一味轻缓并非解决该问题的良策。同时三鹿案件中企业的破产也应该为我国企业犯罪规制思路带来更深的思考，该案中三鹿集团的破产固然无可厚非，但是考察其破产对大量无辜的股东、供应商和经销商所带来的影响，应当反思对于这种具有较强社会影响力的企业违法事件是否有另一种解决方案以避免所谓的“水波效应”。结合我国近年来地方基于税收和地方企业保护考量所呈现的刑事案件行政化倾向［11］，以及刑事措施引导企业合规建制发展的需求，种种现状因素都促使我国同上世纪的美国一样，急需建立平衡维护经济市场稳定和企业犯罪当罚性的企业犯罪解决程序。

（二）我国企业认罪认罚制度的构建路径

美国的审前转处协议制度在司法实践中暴露出了若干问题，但并不妨碍该制度的内核精神和制度模式具有值得被我国借鉴之处。我国可以在汲取美国审前转处协议制度的经验，结合我国社会和司法现状，在认罪认罚制度基础上架构区别于自然人犯罪的相关企业认罪认罚从宽制度。企业认罪认罚从宽制度实际上是许多制度的集合，以下笔者将主要从其中企业的诉讼转处模式角度入手，提供若干构建思路。

1.诉讼转处模式相关标准的确立。第一，我国对于审前转处协议制度的引进，考量我国司法现状以及传统司法观念的影响，不宜直接采用相关审前协议的名称，以避免适用上的困难和来自社会舆论的压力。可以考虑以“企业附条件不起诉”来命名，或者直接将企业纳入附条件不起诉制度主体的适用范围，规定企业在明确表示认罪认罚，即“自愿如实供述自己的罪行”，“对指控的主要犯罪事实没有异议”的基础上［12］，可以设定一定的观察期，观察期结束后符合条件的，检察机关依法作出不起诉决定，企业终局的不被视为犯罪。目前我国“附条件不起诉”制度仅仅适用于未成年人犯罪，扩大该制度适用范围，有利于真正发挥该制度的程序分流作用，同时亦能丰富我国单位犯罪处理模式，弥补单位犯罪在特殊程序中的研究空白。

第二，关于我国企业附条件不起诉适用对象和适用条件的问题。可以参考美国法律文件的规定，将犯罪行为的严重性、企业类似行为的历史、配合程度等各方面作为考量因素进行综合权衡。此外为避免出现美国式的适用对象不平等状况，与我国法律平等适用原则精神相对接，在适用对象中明确企业规模的大小不应成为制度适用的主导因素。对于中小企业，符合条件的也应当适用附条件不起诉的制度；相反，对于大型企业犯罪，情节恶劣的，依法追诉，以实现一般预防的目的，绝不能让附条件不起诉制度成为大企业犯罪的保护伞。

第三，企业附条件不起诉的适用应当以两个条件为前提。其一是企业认罪认罚。认罪认罚不仅仅表现出企业明确的悔过及愿意合作的态度，其在认罪认罚基础上积极的自我改造是实现附条件不起诉制度价值的重要环节，更重要的是企业在附条件不起诉协议中所提供的有罪供述以及证据亦是其后企业一旦不履行协议，遭到起诉确保其有罪的证据保障，能形成对企业认真履行承诺的有效约束。美国缓起诉协议中几乎所有协议均要求企业承认罪行，并强调该认罪表述可以作为后续起诉阶段证据使用，这点值得我国效仿。第二个条件是制度的适用应当尊重“以事实为基础”的标准，首先查明基本客观事实，在现有证据可以对企业有罪的怀疑达到合理充分并有理由相信深入调查可以在预期时间内获得进一步证据的基础上讨论附条件不起诉问题。因为附条件不起诉协议涉及对涉案单位权利的实体处分，检察机关同样应当在证据相对确凿的基础上作出判断，以此避免检察机关将转处制度作为检察官在案件负荷下的“脱手条款”。

第四，附条件不起诉的决定由检查机关作出，检查机关应当承担协议履行的后续考察义务。但是检察机关案件数量较多，且考察可能具有一定程度的专业性。在美国，执行后续考察的不仅仅是司法部，还有独立的第三方专业机构，比如专业的会计师事务所。《菲利普备忘录》就明确规定，公司业务范围具有特定性和专业性，为此检察官应咨询具有专业知识的相关联邦和州机构，以评估后续履行计划的充分性⑨。我们可以借鉴美国的做法，在企业犯罪附条件不起诉考察机制中，由检察机关联合犯罪法人所在行业有关的组织或机构共同考察。

2.以企业认罪认罚制度推动企业合规进程。应当注意发挥企业认罪认罚制度中的诉讼转处模式对企业合规进程的推动作用。美国审前转处协议制度的重要价值之一就是将外部负效应内部化，从而达到社会效益的最大实现。这种内部化的过程，或者说社会效益的最终保障，很大程度上来源于审前转处协议中对于企业合规的要求。审前转处协议包括两方面的内容，即“负担”——填平因违法行为受到损害的社会关系；“指示”——引导企业更好发展。两个方面共同保障了通过不起诉制度达成法律效益与社会效益和谐统一的目标。

近年来，企业合规逐渐由一项行业自律与企业自我监管的举措转变为企业内部侧重威慑、预防违法犯罪行为的内控机制，并呈现出“刑事化”的发展趋势［13］。以美国为例，其通过程序性的审前转处协议制度和实体性的刑罚减免措施，促进了美国企业合规化的进程。审前协议在美国企业合规建设进程中发挥了重要作用，通过将企业合规状况作为是否适用审前协议的因素，以及在协议中要求企业构建有效合规体系，该制度引导涉案企业建设自身合规机制，从而实现特殊预防的目的，避免企业再次犯罪。

在当前全球企业合规化已经成为趋势的背景下，中国企业响应“一带一路”等政策号召，开始走出去，参与全球市场的竞争。企业内部的合规是企业在全球市场的重要竞争力之一，中兴公司案已经说明在全球市场中企业在合规架构方面的疏漏可能会导致巨额损失⑩。我国政府也意识到了这一点，并相继出台《中央企业合规管理指引（试行）》《企业境外经营合规管理指引》。然而，对于企业合规的引导并不能仅仅通过部门文件或者政策文件来完成，刑事化手段应当介入其中，司法机关应当承担更多的责任。我国可以借鉴美国审前转处协议制度，通过企业附条件不起诉制度的架构，实现司法权力介入到涉案企业的内部运作，从而确保对涉案企业的持续性司法控制，推动企业内部改革与合规化进程。同时以附条件不起诉的适用与否作为在程序上吸引企业积极投入合规建设的手段，规定在犯罪前企业内部有效合规制度的存在与否将成为是否适用附条件不起诉的重要考量因素，同时在后续协议中明确确立企业的合规建设任务，必要时可以选任专业监督员对企业进行指导和考察。以程序上的企业附条件不起诉作为刑事激励措施引导企业建立良好的内部控制系统，树立企业优秀的合规文化，从而在根本上降低企业的犯罪可能性。

3.构建有效的监督体系。如前文所述，美国审前转处协议制度中之所以会出现许多问题，其中重要原因之一就是缺少法院代表的审判权参与的制度设计。这导致了检察官直接处于无人监管的状态下，对于审前协议的所有事项均可以以其单方意志决定。这显然是不合理的。权力的运行需要监督与制约，更何况涉及对当事人权利的实体处分。事实上，英国、法国等国家均要求法院对审前协议进行审查批准。如法国《宾萨第二法案》规定，控方与企业达成审前协议后，应当将相关协议文本提交法院，法院经过听证程序加以确认之后，和解协议正式生效［14］。强化在审前协议中的司法审查已成为一种趋势，美国也在通过系列备忘录的修改逐渐限缩检察权。

我国在构建认罪认罚基础上的企业附条件不起诉制度过程中应当充分考虑对该权力运行的监督问题。法院的司法审查就是其中重要一环。美国基于检察权的专属性拒绝在审前协议中引入司法审查，然而审前转处协议制度本身就不可避免的对“法官保留原则”进行了侵蚀，检察权已经先行介入到审判权的领域，在这种情况下恪守检察权的独立性，无疑是为权力的不受约束找寻了一个借口而已。同时，起诉裁量权的行使能否实现刑法的谦抑功能在一定程度上取决于该国的检察体制与司法体制。如果一国尚未实现检察官独立、检察系统的自治化以及检察官的精英化，那么缓起诉处分的实际运作效果必然会受影响［15］。日本同美国一样，均主张检察机关在其谓之“起诉犹豫”制度中的绝对决定权。然而该立法设立的模式具有深刻背景原因。主要是因为日本检察官在公诉程序中，在检察一体化与检察自治之前提下，实际充当了“精密司法官”的角色。我国若同样效仿检查权力不受制约，那么检察官在“起诉法定”与应对案件负荷之间能否自始自终履行“客观性义务”则颇有疑问。我国的检查制度同欧美及日本都不相同，实行双重领导，检查一体制度，难以保障办案检察官的起诉裁量权不受其他检察官的制约。故此，建议确立我国企业附条件不起诉制度中法院的司法审查地位，在检察机关同涉罪企业达成协议后，应提交人民法院审查，法院应当就协议的公正性、正当性和合理性做实质审查，人民法院批准后协议方可生效；在考察期满检察机关作出起诉与否的决定后，应当向同级人民法院备案。在法院的司法审查之外，通过必要的信息公开、赋予涉罪企业专门的申诉救济权力等手段，建立健全完善的权力制约和权力监督机制，确保企业附条件不起诉制度得以公正、合理、有效的运行。

四、结语

美国通过审前转处协议制度的实行，实现了外部负效应内部化，节约司法成本的价值目标，同时推动了美国企业合规化进程，加强了美国企业在国际市场的竞争力。我国长期对企业犯罪的忽视造成了企业犯罪相关诉讼程序的缺失。在当前的社会现实与司法实践的背景下，以认罪认罚制度为基础构建企业犯罪诉讼转处程序，有利于实现程序分流和实体正义的目标，丰富我国学术界对于企业犯罪问题的认知，同时也是顺应当前司法改革方向、响应中央关于调整检察职能和工作重心要求的应有之义。当前社会状况和司法背景决定了我国不能贸然照搬欧美国家的审前转处协议制度，必须对其进行本土化改造，在汲取美国司法经验的基础上再设计。诚然，我国企业诉讼转处制度架构过程中可能会面临检察机关起诉法定主义的制约以及司法系统内部决策的层级制和集中制等问题，亦需要诸多配套改革的协调。然而就当前的社会现实来讲，架构具有我国特色的企业诉讼转处制度的确符合当前社会需求和政策导向，该制度的架构亦可成为我国企业其它相关诉讼程序建设的一个方向。

［注释］：

①需要强调的是，在2019 年11 月美国司法部对《执法手册》（Justice Manual）第9-47.120-FCPA Corporate Enforcement Policy一章进行了更新，其中特别澄清企业自愿披露违法行为可能并未能全面掌握违法行为的全部事实，但在此情形下企业仍应及时自愿披露，企业可说明其所披露事实仅是基于初步调查所获得的事实线索，但仍应披露通过初步调查所获得的全部事实。以及企业知悉相关证据为第三方所占有，则有义务向调查机关明确该证据之名称。该修订只针对企业海外行贿犯罪行为（FCPA）相关事宜，对一般性企业犯罪不具有普适性。详见：https：//www.justice.gov/jm/jm-9-47000-foreign-corrupt-practices-act-1977（最后访问日期：2020年1月7日）。

②参见：Federal Prosecution of Corporations，http：//www.usdoj.gov/criminal/fraud/docs/reports/1999/chargingcorps.html.（最后访问日期：2020年3月2日）。

③Memorandum from Larry D.Thompson，Deputy Attorney General，to Heads of Department Components and United States At⁃torneys（Jan.20，2003），https：//www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2007/07/05/mcnulty_memo.pdf（最后访问日期：2020年3月11日）。

④安达信曾是世界上最大的会计公司，其在安然案件中被牵涉涉嫌帮助安然公司财务造假，其最终被起诉并被定罪，这也直接导致了安信达公司信誉下降，客户流失，最终破产。即使其后被联邦最高法院终审裁定无罪，安信达公司破产所造成的影响也已无法挽回。See：https：//www.justice.gov/osg/brief/arthur-anderson-llp-v-united-states-opposition（最后访问日期：2020年3月3日）。

⑤See：https：//www.justice.gov/criminal-fraud/case/united-states-v-siemens-aktiengesellschaft-court-docket-number-08-cr-367-rjl（最后访问日期：2020年3月27日）。

⑥以Stein 案为例。在该案中，由于2003年“汤普森备忘录”规定法人为其雇员支付律师费被认为是不合作的表现，在毕马威事务所与检察官充分合作并提前沟通的情况下，检察官仍一度作出不适用审前协议的决定。后续虽达成审前协议，但仍迫使毕马威事务所拒绝为雇员支付律师费。该案后被法院裁定“汤普森备忘录”和司法部违宪，侵犯公民公平审判权和获得律师帮助权，美国司法部也因此被迫修改“汤普森备忘录”。然而该案已充分反映出了控方在审前转处协议制度适用过程中滥用裁量权，利用优势地位施加不合理压力的现实状况。

⑦参见“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第30 条：完善起诉裁量权，充分发挥不起诉的审前分流和过滤作用，逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用。对认罪认罚后没有争议，不需要判处刑罚的轻微刑事案件，人民检察院可以依法作出不起诉决定。人民检察院应当加强对案件量刑的预判，对其中可能判处免刑的轻微刑事案件，可以依法作出不起诉决定。

⑧《刑事诉讼法》第282 条：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”

⑨Federal Prosecution of Corporations，http：//www.usdoj.gov/criminal/fraud/docs/reports/1999/chargingcorps.html.Page 15（最后访问日期：2019年10月11日）。

⑩2018年6月，美国商务部与中兴公司达成解除制裁、恢复运营的协议：中兴公司支付10亿美元罚款，另外准备4亿美元交由第三方保管；并且更换管理团队，同时聘请美方认可的合规官。