WTO电子商务规则提案比较及中国之应对

贺小勇 黄琳琳

早在1998年，WTO就制定了《电子商务工作计划》，讨论与贸易有关的全球电子商务议题，但由于种种原因而停滞。2013年，WTO部长级会议授权秘书处研究电子商务问题，重点关注如何更新和澄清现有承诺，包括GATS、TRIPS和TBT等。2019年1月25日，在瑞士达沃斯举行的电子商务非正式部长级会议上，76个WTO成员方共同签署了《电子商务的联合声明》（Joint Statement on Electronic Commerce），就努力实现高水平的与贸易有关的电子商务规则达成一致的意见。①WТО,Joint Statement on Еlectronic Commerce,WТ/L/1056,Januarу 25th,2019.欧盟、美国、日本、巴西、俄罗斯等均提交了提案，中国也于2019年4月提交了首份提案。2019年6月，G20大阪峰会发布了数字经济宣言，期待在以后相关会议上达成实质性的成果。因而，本文将分析WTO各成员方在电子商务具体规则领域的态度，总结出易于达成的一致性规则以及存在较大分歧的焦点性问题，讨论在WTO框架下实现电子商务规则一体化的可能性，并对中国参与谈判提出相应的建议。

一、WTO成员方一致同意的电子商务规则

从WTO成员方现有的提案看，所涉及的议题涵盖定义、基本原则、便利化措施（包括电子合同、电子签名和电子认证、无纸化贸易、电子发票）、消费者权益维护（包括在线消费者保护、个人信息保护、非应邀商业电子信息、互联网的访问与使用）、跨境数据流动、数据本地化、计算机设施本地化、源代码保护、网络安全等。其中，各成员方在电子商务的便利化和消费者权益的维护方面持有一致性的意见，易于达成统一的规则。

（一）电子商务的便利化措施

电子商务的便利化类似于贸易便利化，均是通过程序和手续的简化、适用法律和规定的协调、基础设施的标准化和改善来促进电子商务/贸易的发展。①参见曾文革：《论“一带一路”陆上贸易便利化规则体系的构建与完善》，《法学杂志》2018年第11期。WTO成员方对电子商务便利化的内容形成了一致性的意见，表现在国内电子交易框架、电子认证与签名、无纸化贸易、电子发票等方面。

首先，对于国内电子交易框架，成员方在提案中均建议应确保其法律制度允许以电子方式订立合同，并且不得否认以电子方式订立的合同具有法律效力、有效性或可执行性。新加坡则更明确地提议国内电子交易框架应当符合1996年的《联合国电子商务示范法》（UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce 1996）或2005年的《联合国国际合同使用电子通信公约》（United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts），前者目的在于促进电子手段在商业中的应用，而后者则在于承认以电子通信手段订立的合同与原纸质合同同样有效。

其次，承认电子认证与签名以及电子发票的效力。成员方不仅提议不得以签名为电子形式而拒绝签字的法律效力，还要求成员方允许电子交易各方相互确定交易的适当认证方式，以及给予电子交易各方将相互认证的方式在递交司法或行政机构前建立符合法律法规要求的认证标准，给予交易双方较大的自主权。同时，成员方也鼓励使用相互操作的认证方式以提高归属不同成员方的交易双方间的交易效率。

最后，推动实现无纸化贸易。无纸化贸易旨在确保通过互联网可以提供相关文档和信息，加速数据交换的速度，降低与这些交易相关的成本。在各成员方的提案中，新西兰建议成员方应确保所有公开的贸易管理文件均以电子形式提供，并且接受电子文件与纸质文件具有同等法律效力，除非有相反的国内或国际法律要求或者此种方式会降低贸易管理程序的有效性。

（二）电子商务中消费者权益的维护

对消费者权益的维护有利于提高消费者对电子商务的信心，也有利于电子商务提供者主动向境外输出个人数据。②参见弓永钦、王健：《ТРР电子商务条款解读以及中国的差距》，《亚太经济》2016年第3期。在WTO电子商务提案中，成员方对于在线消费者保护、个人信息保护、非应邀商业电子信息、互联网的访问与使用等达成了一致的意见。

第一，在线消费者保护方面，成员方认识到采取和保持透明和有效措施对于保护消费者在电子商务中免受误导和欺骗性商业活动侵害的重要性。并且，新西兰和新加坡对“误导和欺诈性商业行为”进行了界定，即包括：（1）对货物/服务的品质、价格、目的适用性或来源地做出的虚假陈述或声明；（2）无意提供的货物或服务；（3）收费后未能向消费者提供货物或服务；（4）未经授权，向消费者收取其他费用。同时，成员方应该通过国内消费者保护法的形式对在线消费者实现与线下消费者同等的保护。第二，个人信息保护方面，成员方认识到保护电子商务用户个人信息的经济和社会效益以及提高消费者对电子商务信心所做的贡献，表现为：一方面在非歧视的基础之上保护另一成员方用户的个人信息，免受辖区范围内违规行为的侵害；另一方面应及时公开个人可以采取的补救措施以及企业应当遵守的任何法律要求。美国虽然极力倡导个人数据的自由流动，但也积极推动建立统一的个人数据保护机制，加强个人数据流动的执法合作，如积极推动APEC制定的“跨境隐私规则体系”（Cross-border Privacy Rules）在亚太地区的普及并谋求与欧盟“约束性公司规则”（Binding Corporate Rules）的互认与对接。对于个人信息保护的重要性，各成员方并未积极回应，但成员方之间就共同促进不同制度之间的兼容性形成了一致的意见。第三，非应邀电子商业信息方面，对非应邀电子商业信息的规制是成员方为保护消费者免受垃圾邮件和信息的侵犯而采取的措施，主要表现为企业在发送广告信息前应依法获得消费者的同意，或者允许消费者阻止接受此类信息，或者把非应邀电子商业信息的数量降到最低，并且建立对滥发商业信息企业的追溯机制。第四，互联网的访问与使用，互联网上信息种类繁多，主权国家通常出于对国内数字产业或者信息安全的保护，可能会限制本国居民使用外国网站资源或者数字服务，阻碍了电子商务的发展。WTO成员方在其提案中认识到允许所在地区的消费者：（1）在合理的网络管理下，访问和使用互联网上可供选择的服务和应用；（2）在设备不损害互联网的前提下，将终端用户设备连接到互联网；（3）访问服务供应商的网络管理实践信息。开放互联网一方面旨在让消费者拥有自主选择互联网并从中获取利益的能力，以及提高消费者的信息获取能力；另一方面也是为了降低电子商务壁垒。

总体而言，WTO成员方在电子商务的便利化以及消费者权益方面容易形成一致性的意见，一方面在于其不涉及国家主权性问题并且有利于电子商务的有效发展，另一方面在于国内及国际社会在此领域已有较为成熟的实践，如2005年的《联合国国际合同使用电子通信公约》以及目前至少已经有90多个国家对消费者保护进行了立法①Graham Greenleaf.Global data рrivacу laws 2015:109 countries,with Еuroрean laws now in a minoritу,Рrivacу Laws &Business International Reрort Vol.133,2015,рр.14-17.，已有的实践加之各成员方的迫切需求使得上述领域极易形成统一的国际规则。

二、WTO成员方分歧较大的电子商务规则

电子商务规则的涉及面较广，既涉及货物贸易又涉及服务贸易，既涉及到投资又涉及到知识产权，特别是涉及到国家对信息安全的管理主权问题。因此，在谈判中，存在不少分歧较大的议题，如电子商务的定义与归类问题、电子商务的市场准入、跨境数据流动、源代码等。

（一）电子商务的定义与归类问题

电子商务的定义及归类是WTO成员方谈判的基础性问题，但至今尚未形成一致性的意见。

第一，针对电子商务的定义问题。WTO达成《电子商务的共同声明》（WT/L/1056）就与贸易相关的电子商务重新纳入到谈判进程中，但各成员方对于此种新型的贸易形式是否依然采用“电子商务”或者重新命名为“数字贸易”持有不同的观点。早在1998年WTO制定的《电子商务工作计划》（Work Programme on Electronic Commerce）中将“电子商务”定义为：“通过电子方式生产、分销、营销、销售或交付货物和服务。”②WТО,Work Рrogramme on Еlectronic Commerce,httрs://www.wto.org/english/tratoр_e/ecom_e/ecom_e.htm，last visited on Julу 16th,2019.国际社会一直延续“电子商务”的含义，但在新进的FTA以及成员方的提案中，美国和巴西均认为应当重新命名为“数字贸易”，传统电子商务仅指通过互联网进行的货物或服务贸易，涵盖范围较为狭窄，而“数字贸易”的概念则能够更加明确地涵盖通过电子方式进行贸易的所有相关领域。③United States,Joint Statement on Еlectronic Commerce Initiative,IN/ЕCОМ/5,25 Мarch 2019.俄罗斯也认为电子商务涵盖与货物、服务、知识产权等所有通过电子传输涉及到的领域。①Russian Federation,Work Рrogramme on electronic commerce,JОB/GC/131,14 Julу 2017.但对于“电子商务”或“数字贸易”的具体含义，各成员方尚未达成一致的意见，在新加坡的提案中直接提到暂不考虑定义问题，其需要基于整体的法律架构且在谈判过程中逐步予以明确。②Jaрan,Joint Statement on Еlectronic Commerce Initiative,INF/ЕCОМ/4,25 Мarch 2019.而日本、加拿大则同时采用“电子商务”和“数字贸易”两种提法。③本文采用电子商务的提法。

第二，电子商务的分类问题首先涉及到电子商务本身的属性问题，即电子商务应当纳入到《关税及贸易总协定》（GATT）、《服务贸易总协定》（GATS），还是在《与贸易有关的知识产权》（TRIPS）的框架下进行监管。当前，对于直接线下传递的传统实物产品以及直接在网上进行的服务分别受GATT和GATS的规制并无争议，但对于通过互联网传递和交易的数字产品，则存在较大的分歧。④参见龚柏华：《论跨境电子商务/数字贸易的“eWТО”规制构建》，《上海对外经贸大学学报》2016年第6期。美国早期为了维持在电子商务领域的优势地位，主张电子商务应当受GATT规制，而欧盟则基于文化多样性坚持适用GATS，印度尼西亚和新加坡等则较为折中，即主张适用GATS，但应保证GATT层面上的市场准入。⑤WТО,Work Рrogramme on Еlectronic Commerce,WТ/GC/16,G/C/2,S/C/7,IР/C/16,WТ/CОМТD/17,12 Februarу 1999.从各成员方的提案看，主张适用GATS的较多，但在适用过程中，亦遇到如何对服务贸易的种类进行分类的问题，早在1998年电子商务谈判时就有关注，主要是关于服务分类子行业“计算机及其相关服务（CPC84）”的分类讨论，最终认为CPC84涵盖所有计算机及其相关服务，但计算机和相关服务使得其他服务可以通过电子或其他途径提供的，不属于CPC84，如试听服务、教育服务等。⑥WТО,Communication from Albania,Australia,Canada,Chile,Colombia,Croatia,Тhe Еuroрean Communities,Нong Kong China,Jaрan,Мeхico,Norwaу,Рeru,Тhe Seрarate Customs Тerritorу of Тaiwan Рenghu,Kinmen and Мatsu,Тurkeу and Тhe United States,Understanding on the scoрe of coverage of CРC 84-Comрuter and Related Services,ТN/S/W/60,S/CSC/W/51.

（二）电子商务的市场准入问题

市场准入是服务贸易领域的一个重要的概念。国际上对于市场准入并没有一个统一确切的含义⑦参见余劲松：《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社1999年版，第15页。，在美国与安提瓜赌博服务案中，专家组引用《贸易政策术语词典》中对市场准入所下定义，即“是国际贸易领域最为基本的概念，它是指一国货物或服务在另一国市场中与当地产品或服务相竞争的程度。在WTO框架下，市场准入是指在非歧视的前提下，一成员方政府针对其他成员方产品或服务进入其市场所施加条件的法律术语”⑧See Рanel Reрort,United States—Мeasures Affecting the Cross-Border Suррlу of Gambling and Betting Services,WТ/DS/285/R,рara.6.263.。而电子商务领域的市场准入，各成员方尤其是发达国家均在提案中涉及到要促进电子商务的市场准入，并致力于扩大市场准入的承诺，但对于电子商务所涉及的具体问题，各成员方并没有提出解决方案。巴西的《电子商务解释工作报告》中具体提到电子商务的市场准入问题，分别涉及到网络空间壁垒与GATS第16条的关系问题以及技术中立的问题等。⑨Brazil,Ехрloratorу work on electronic commerce,INF/ЕCОМ/3,25 Мarch 2019.GATS第16条中列出了6种市场准入限制措施，然而，其是否涵盖所有网络空间壁垒则存在较大的争议，巴西认为，对于外国网站的整体封锁，无论是因为其未能遵守数据本地化要求，还是出于任何其他原因，均可视为GATS第16条第2款（a）项规定的“服务供应商数量限制”零配额的影响。然而，值得怀疑的是，“过滤部分数据流措施”是否属于“限制服务产出总量以指定数量单位形式表示的配额或经济要求”的含义，即是否属于GATS第16条第2款（c）项的规定“需要测试”①WТО,Removing cуbersрace trade barriers:Тowards a digital trade environment with reciрrocallу equal access,Non-Рaрer from the Seрarate Customs Тerritorу of Тaiwan,Рenghu,Kinmen and Мatsu,JОB/GC/170,JОB/CТG/12,JОB/SЕRV/277,JОB/IР/29,JОB/DЕV/53,16 Februarу 2018.，各成员方均未给予积极的回应。并且，由于部分网络数据直接关系到国家安全，因而，是否可以援引GATS第14条的“一般例外和安全例外”也需要进一步的讨论。

而对于市场准入中的技术中立原则，WTO实质上已经承认GATS模式下的市场准入承诺意味着其他成员方的供应商有权通过任何交付方式提供服务，包括邮件、电话、互联网等，加拿大也在提案中认为，网络空间因为技术中立而不存在特殊性②Canada,Joint statement on electronic commerce,INF/ЕCОМ/29,9 Мaу 2019.，但巴西认为，成员方在20世纪90年代所做的承诺可以在技术中立论证下自动延伸，但并不能延伸至完全基于数字环境的全新商业模式，有必要考虑新旧承诺之间分离的可能性。

（三）跨境数据流动的限制问题

WTO各成员方均认识到数据的跨境流动对于推动全球电子商务发展的重要性，因而在成员方的提案中均提到允许数据的跨境流动以及禁止数据本地化存储。但鉴于数据的跨境自由流动会削弱经济规制效果，部分成员方往往会纳入部分限制性或例外措施以确保本国法律的施行③参见彭岳：《数据本地化措施的贸易规制问题研究》，《环球法律评论》2018年第2期。，大致可以分为美国型、欧盟型以及其他类型。

美国型的跨境数据流动通常出于贸易利益的驱动要求跨境数据的自由流动，认为贸易规则应当确保公司不在其所服务的任何辖区内建立或租用特有的资本密集型数字基础设施，并且成员方应当以最小的贸易限制措施来实现合法的公共政策目标④United States,Joint Statement on Еlectronic Commerce Initiative,IN/ЕCОМ/5,25 Мarch 2019.，日本也持相同的态度。⑤Jaрan,Joint Statement on Еlectronic Commerce Initiative,INF/ЕCОМ/4,25 Мarch 2019.欧盟一改跨境数据流动保守主义的做法，在坚持最大限度地维护个人权利的基础之上，也积极地推动数据的跨境流动，并且列出了不得采取的数据限制措施，即：（1）不得要求使用成员方境内的计算机设施或网络元素进行数据处理，包括强制使用在成员方境内经过认证或批准的计算机设施或网络元素；（2）不得要求在成员方境内数据存储或处理本地化；（3）不得禁止在其他成员方境内存储或处理；（4）不得依据成员方境内的计算机设施或网络元素或本地化要求进行跨境数据传输。⑥Еuroрean Union,Joint Statement on Еlectronic Commerce,INF/ЕCОМ/22,26 Aрril 2019.其他类型的跨境数据流动主要是对可流动的数据进行了分类，并且设置了例外规则，如新加坡、加拿大、巴西等国家均在承认自身监管需求的基础上，允许出于商业行为目的的跨境信息转移，商业行为的规定将普通的互联网用户以及信息的非金钱交易行为排除在外，同时也设置了合法的公共政策例外规定，即只要不构成任意性或不合理的歧视或变相的贸易限制，此种例外规定相较于GATT/GATS下的例外规定，显然减少了限制数据跨境流动的抗辩理由，从维护网络安全和数据主权的角度来看，设置更多的例外规定有助于成员方确保本国法律的施行。⑦Singaрore,Joint Statement on Еlectronic Commerce,INF/ЕCОМ/25,30 Aрril 2019.Canada,Joint statement on electronic commerce,INF/ЕCОМ/29,9 Мaу 2019.Brazil,Ехрloratorу work on electronic commerce,INF/ЕCОМ/3,25 Мarch 2019.

（四）电子商务的源代码保护

电子商务更多的是数字化的内容，如线上书籍、音频和软件等，对于这些内容的知识产权保护直接关系到成员方的经济利益和发展水平，尤其对于发达国家美国而言，2017年知识产权密集型产业给美国提供了1/5的就业机会。①参见国家知识产权局：《知识产权密集型产业对美国经济的贡献》，httр://www.siрo.gov.cn/gwуzscqzlssgzbjlхkуbgs/zlуj_zlbgs/1062646.htm，国家知识产权局网，2019年7月17日访问。因而，美国极其重视对于电子商务源代码的保护，在WTO的提案中，也主要是发达国家在推动，主要表现为禁止强制公开源代码和保证ICT产品加密技术的完整性。美国认为，将披露源代码作为市场准入的条件会危及企业的商业模式，尤其是当披露信息转移到竞争对手中。并且，强制使用某种合法的替代技术或标准会削弱企业选择适用最佳技术的能力，成员方不得以企业公开源代码、商业秘密或算法作为市场准入的条件，但可以保留实现合法监管目标的能力。此外，加密技术是保证数字领域隐私和安全的重要工具，贸易规则应当确保供应商能够使用创新和安全的加密技术，同时为政府提供符合适用法律的数据访问途径。美国还认为，鉴于整个数字生态系统中加密的普遍性，限制其使用或强制特定国家的加密标准可能严重阻碍数字贸易。虽然网络安全威胁破坏了对数字贸易的信心，但保护网络安全的过度努力可能会扼杀数字经济甚至降低安全性。贸易规则可以通过采用基于风险的方法来减轻威胁，避免贸易限制和贸易扭曲的结果，从而确保政府建立预防和应对网络安全事件的能力。

在发展中国家成员方的提案中较少涉及到源代码，但发达国家，如加拿大、新加坡和欧盟同样支持对于源代码的保护以及数字安全的维护，但相较于美国设置了部分例外规定，为自身及其他成员方预留了缓和的余地。新加坡出于维护国家安全的需要，将禁止转移源代码的主体限于大众市场软件及包含此类软件的产品，也不适用于关键基础设施的软件。并且充分尊重双方当事人的意思自治，即允许贸易双方在商业谈判合同中包含或实施与提供源代码有关的条款和条件，或修改软件源代码以遵守相关法律或法规。欧盟也做出了类似新加坡的规定，并且特别提到GATS《金融服务附件》中的一般例外和审慎例外，可以适用于电子商务认证程序中采取或维持的措施，但不适用于自然人或法人在商业基础上自愿转让或准许获取源代码的行为。

三、中国在WTO电子商务规则谈判中的应对

中国是数字经济发展的大国，根据中国信息通信研究院发布的报告显示，2018年我国数字经济规模达到31.3万亿元，占GDP比重为34.8%。②参见中国信通院：《中国数字经济发展与就业白皮书（2019 年）》，httр://www.caict.ac.cn/хwdt/hухw/201904/t20190419_198046.htm，中国信通院网，2019年7月26日访问。并且根据CIINIC统计报告，截至2018年12月，我国网民规模达8.29亿，普及率达59.6%，网络购物用户规模达6.10亿，年增长率为14.4%，网民使用率为73.6%。③参见中国互联网络信息中心：《第43次〈中国互联网络发展状况统计报告〉》，httр://www.cnnic.net.cn/hlwfzуj/hlwхzbg/hlwtjbg/201902/t20190228_70645.htm，中国互联网络信息中心网，2019年7月26日访问。由此可见，支持数字经济发展，实现高水平的国际电子商务规则也是我国迫切需要的，积极推动WTO电子商务规则谈判对我国有百利而无一害。

（一）中国提案中的主要内容

2019年4月，中国向WTO递交了首轮《电子商务议案》（INF/ECOM/19），内容包括：建议电子商务的谈判目标是帮助成员方尤其是发展中成员方和最不发达成员方融入全球价值链，弥合数字鸿沟，抓住发展机遇并从包容性贸易中获益，更好地参与经济全球化。具体表现为：第一，充分考虑成员方的国内监管权，在技术进步、商业发展和合法的公共政策目标之间保持平衡；第二，聚焦于互联网下的跨境货物贸易以及相关的支付和物流服务，同时关注服务贸易的数字化趋势；第三，电子商务国际规则的谈判应该首先界定与贸易有关的电子商务、电子传输等相关定义的内涵和外延以及电子商务规则与WTO现有规则的关系等，其次建立规范便利的电子商务交易环境，包括便利跨境电子商务、无纸化贸易、电子签名和电子认证、电子合同以及电子传输临时免征关税等；第四，创造安全和值得信赖的市场环境，如线上消费者权益维护、个人信息保护、非应邀电子商业信息、网络安全以及透明度的问题。

与其他WTO成员方的提案相比，中国的提案，首先，更加注重国内监管权以及公共政策目标的实现；其次，更加注重数字货物贸易的发展（基于电商平台）；最后，仅限于就WTO各成员方提案中的一致性问题内容重新阐明了观点，并没有针对跨境数据流动、源代码保护等电子商务更深层次的问题发表意见，认为国际上既有发达国家成员，也有发展中国家成员，还有最不发达国家成员，各国文化传统、发展阶段、面临的现实挑战均不同，对电子商务议题的关注角度也不同，并且放眼WTO全体成员，利益诉求的差异性更为巨大。

（二）中国推动WTO电子商务谈判的可行性分析

WTO是目前国际上最大的多边贸易体制，共有164个成员方，涵盖发达国家成员、发展中国家成员以及最不发达国家成员。①See WТО,Мembers and Оbservers,httрs://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm,last visited on Julу 24th,2019.虽然有观点认为WTO的谈判功能几乎丧失，自1995年成立以来除《贸易便利化协定》等在为数甚少的领域取得谈判成功外，几乎没有对全球经济发展国际经贸规则作出过任何有效的回应，但从WTO主要成员方的改革方案来看，各成员方都对WTO的重要性给予了肯定。②参见贺小勇、陈瑶：《“求同存异”：WТО改革方案评析与中国对策建议》，《上海对外经贸大学学报》2019年第2期。因此，在WTO体系下重启电子商务规则谈判，一方面是对WTO国际规则谈判平台角色的肯定，另一方面更重要的是国际电子商务的爆发式出现，亟需达成具有普遍适用性的国际规则。笔者认为，中国应当充分并且能够把握在WTO体系下电子商务规则制定的主动权。

第一，WTO成员方经济水平发展各不相同，为实现一体化的多边贸易体系，无论是发达国家成员方还是最不发达国家成员方，均会在一定程度上让渡部分权益，实现共同利益的最大化。并且，WTO的宗旨之一在于保证发展中国家成员方贸易、经济的发展，充分考虑发展中国家成员方的利益，因而，相对于充分代表发达国家利益的TPP（CPTPP）、TISA等，在WTO体系下的电子商务规则更利于我国的发展，加之我国并未加入CPTPP等发达国家主导的区域/诸边协定，掌握在WTO体系下电子商务规则制定的主动权有助于我国电子商务的发展。由上文分析可知，发达国家成员方与发展中国家成员方在电子商务方面的提案存在着较大的不同，应联合更多的发展中国家提出利于本国经济发展的电子商务规则。

第二，在WTO体系下，并不存在完全的自由贸易，而是追求自由化贸易（Freer trade），即通过推动“逐步自由化”（progressive liberalization）的理念来鼓励成员方实现“自由化贸易”③See Understanding the WТО:Freer trade:graduallу,through negotiation,available at:httрs://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact2_e.htm,last visited on Julу 24,2019.。同时，WTO 也致力于构建一个开放（open）、公平（fair）和未被扭曲的（undistorted）竞争环境，例如，国民待遇原则和最惠国待遇原则等，这也就决定了在WTO体系下，规则的实现是一个循序渐进的过程，电子商务领域如数据的跨境也不可能短期内实现完全的自由流动。因此，充分把握在WTO体系下的电子商务规则制定的主动权，推动在WTO体系下的电子商务规则向着符合中国的利益方向发展。

第三，从国内环境看，2018年底中央经济工作会议提出，“要推动全方位对外开放。要适应新形势、把握新特点，推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变”①《中央经济工作会议：推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变》，httр://www.sohu.com/a/283584212_115362，搜狐网，2019年7月24日访问。。可见，规则的构建也是国内改革的重大需求之一。

（三）中国电子商务谈判的具体规则建议

电子商务的多维度特征和数字技术的内在流动性、多变性以及全球性等特征使得电子商务规则在达成全球一致性方面存在较大的阻碍，中国在充分把握WTO谈判主动权的前提下，在国内加快落实电子商务便利化和消费者权益维护方面的措施，并在WTO体系下提出针对跨境数据流动、源代码保护等电子商务更深层问题的实质性意见。

1.在国内层面加快落实国际一致性电子商务规则

国际法与国内法在实践中相互发挥作用，其本质上是利益相互协调的关系②参见肖永平：《全面依法治国的新阶段：统筹推进国内法治与国际法治建设》，《武大国际法评论》2018年第1期。，因此，国内层面立法的完善对于促进国际法的达成具有积极的作用。2016年11月，中国向WTO提交了电子商务发展议案，建议目前阶段讨论聚焦在网络驱动的跨境货物贸易的促进和便利化方面以及直接支持该货物贸易的服务贸易，例如，支付和物流等，如何推动海关便利化、提高消费者的购物信心成为中国目前的首要关切所在。③参见李晓龙、王健：《eWТО倡议下构建国际贸易新规则的探索》，《国际经贸探索》2018年第11期。相对于发达国家，中国的优势也是集中在基于电商平台的数字货物贸易，所以，对于WTO各成员方一致同意的电子商务便利化以及消费者权益的维护，中国也应给予赞同，但在国内的具体实践上，其效果还有些差强人意，亟需进一步完善落实。

首先，在电子商务便利化方面，虽然早在2005年，《电子签名法》的颁布即承认了电子签名与认证、电子发票以及电子合同的效力，并且自2012年8月中国开始进行通关作业无纸化改革到2014年4月通关作业无纸化，实现了对所有海关通关业务现场和业务领域的全覆盖④参见《中国签署〈亚太跨境无纸贸易便利化框架协定〉》，httр://www.хinhuanet.com/world/2017-08/29/c_1121565646.htm，新华网，2017年7月25日访问。，国际贸易“单一窗口”建立等便利电子商务发展的举措，2018年《电子商务法》的实施也进一步促进了电子商务的便利化，但在2019年世界银行营商环境报告（Doing Business 2019）中跨境贸易（Trading across borders）的排名仅为第65位⑤World Bank,Doing Business 2019,р.163.，相对较为落后。究其原因，第一，根据《电子商务法》第47条的规定：“电子商务当事人订立和履行合同，适用本章和《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国电子签名法》等法律的规定。”但1999年颁布的《合同法》承认数据电文作为书面形式，也认可以电子手段发出的邀约和承诺的法律效力，但在实践中，出于合同安全的考虑，仍然要求交易双方签订纸质版本的确认书；《民事诉讼法》虽然承认了电子证据的证据效力，但也尚未给予其独立的证据效力。第二，《中华人民共和国电子签名法》虽然确立了电子签名的效力，规范了电子签名的行为，明确了认证机构的法律地位和认证程序，但仍然以交易安全作为考虑因素，与联合国《电子商务示范法》存在一定的差距。

其次，在消费者权益保护方面，由上文分析可知，WTO成员方对于在线消费者保护、个人信息保护、非应邀商业电子信息、互联网的访问与使用方面达成了一致的意见。从实践来看，我国仅就非应邀商业电子信息进行了规定，即2012年《关于加强网络信息保护的决定》规定：“任何组织和个人未经电子信息接受者同意或者请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。”但在其他消费者权益的保护方面，还存在较大的差距，表现在：第一，各成员方认为在合理的网络管制下，应当允许访问境外网站自由，但我国出于政治安全因素考虑，屏蔽了许多国外网站，如谷歌、twitter、YouTube、Facebook等。第二，个人信息保护方面，《电子商务法》第23-25条规定了应当给予个人信息保护，《电信和互联网用户个人信息保护规定》《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》等也对个人信息保护设定了标准。但在实践过程中还是出现垃圾邮件、骚扰电话、个人信息泄漏等问题，这是由于我国对个人信息保护尚未达到较高水平，部分层级较高的法规散落在《刑法》《消费者权益保护法》中，欧盟在个人隐私方面的保护是最健全的，2016年4月通过的《通用数据保护条例》（GDPR）涉及基本概念、个人数据处理原则、数据主体的权利、控制人和处理人、向第三国或国际组织传输个人数据、独立监管当局、合作与一致性、救济、责任及处罚、授权法案及实施细则等，可以予以借鉴。第三，个人信息跨境流动方面，从我国《网络安全法》《人民银行关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》《人口健康信息管理办法（试行）》《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》等规定可以看出，我国禁止个人信息的跨境流动，然而目前中国公民购买外国网站商品没有限制，即外国网站可以获得中国消费者的个人信息，如何对此进行规范，有待进一步的研究。第四，管辖权方面，2018年《电子商务法》第2条规定：“中华人民共和国境内的电子商务活动，适用本法。”然而对于跨境电子商务是否予以适用则存在质疑，例如，近期阿里巴巴宣布允许美国小企业入驻Alibaba.com①参见《阿里巴巴将允许美国小企业入驻Alibaba.com》，httр://f i nance.sina.com.cn/roll/2019-07-24/doc-ihуtcerm5793746.shtml，新浪网，2019年7月25日访问。，《电子商务法》定义的电子商务经营者包括平台内经营者，然而对于入驻的小企业是否存在管辖权以及如果存在管辖权将如何行使也存在一定的问题。

2.在国际层面对于分歧较大的规则提出中国方案

从上文分析可知，中国对于各成员方的争议问题并未发表实质性的意见，并且在我国目前签订的FTAs中，在中韩和中澳协定中包含了“电子商务”专章，但对于禁止当地存在、数据本地化以及数据跨境自由流动等方面规则均未涉及，这也成为我国与美国等发达国家间存在较大分歧的领域。笔者认为，对于跨境数据流动、源代码保护等问题是电子商务得以顺利发展的关键性问题，中国理应在此领域掌握主动权，提出“中国版”的电子商务规则。

第一，在安全可控原则下的跨境商业数据自由流动。数据流动是货物/服务贸易流动的基本前提，联合国贸易和发展会议（UNCTAD）估计，所有交易服务中约有50%是由技术领域，包括通过跨境数据流动来实现的。美国贸易代表署（USTR）也认为：“没有跨境数据流动，即便是有形货物的国际贸易也是不可能的。”对于我国而言，《网络安全法》第37条规定了“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。”其并没有完全限制跨境数据信息的流动，仅仅是出于安全的考虑对重要数据予以规制，对于非个人信息和重要数据亦是可以流动的，但国家安全保证并不取决于数据存储地点或一刀切的网管措施，而是取决于数据存储技术和有效地分类管理。因此，笔者认为，应当在安全可控原则下进行跨境商业数据自由流动，一方面基于我国互联网企业特别是跨境电商的蓬勃发展，使得跨境数据流动成为我国企业与其他国家开展贸易的重要一环；另一方面，国际社会发展中国家如巴西虽未提出如美国、日本以壁垒最少化为目标的数据跨境流动方案，但也将商业行为的跨境数据自由流动纳入其中。

第二，有条件的数据本地化存储。数据本地化存储与跨境数据的自由流动紧密相关，发达国家禁止将数据本地化存储作为市场准入的条件之一，发展中国家通常要求将计算机设备置于本国境内以限制数据的流动。中国要求外国手机生产商把中国用户的数据留在中国的服务器上，否则会面临中国政府的审查。2014年，苹果手机首次把中国的个人数据存储在中国电信的服务器上。除个人数据存储本地化外，我国还要求网络出版服务数据、①参见《网络出版服务管理规定》第8条。地图数据②参见《地图管理条例》第34条。等存储本地化。笔者认为，完全的数据本地化存储以及完全的数据非本地化存储都不利于电子商务的发展，IDC最新发布《全球云计算IT基础设施市场预测报告》显示：2019年全球云上的IT基础设施占比超过传统数据中心，成为市场主导者。③IDC,Cloud Comрuting Services Securitу Assessment Мeasures released,China’s cуbersecuritу suрervision continues to be strengthened,httрs://www.idc.com/getdoc.jsр?containerId=lcCНЕ45392319,last visited on Julу 26th,2019.云服务受到各企业的青睐，然而，如果要求企业在每个服务提供国建立昂贵的计算机存储设备将有违“云”的灵活性，并且会极大地增加服务成本，因而可设立数据本地化存储的“负面清单”，清单之内的例如与个人隐私、国家安全有关的数据本地化存储，而清单之外的数据允许自由跨境流动。

第三，维护源代码及数字安全。“源代码非强制本地化”和“保护加密的完整性”是发达国家尤其是美国主推的，新加坡和欧盟亦提出了有条件的源代码非强制本地化。我国尚未在此方面提出意见，但根据《网络安全法》第23条以及《信息安全技术移动应用网络安全评价规范》第7条的规定，要求对网络关键设备和网络安全专用产品进行安全审查，并且《密码法（草案）》第27条规定关键信息基础设施的运营者和国家机关采购、使用涉及商用的网络产品和服务，可能影响的，应当接受安全性评估。其中，安全性审查和评估难免会涉及到获取软件源代码的需求。笔者认为，支持有条件的源代码非强制本地化和保护加密的完整性，对于维护本国创新企业的发展也具有积极的作用。首先，我国应坚持走中国特色自主创新道路，加快各领域科技创新④参见《习近平：为建设世界科技强国而奋斗》，httр://www.хinhuanet.com//рolitics/2016-05/31/c_1118965169.htm，新华网，2019 年 7月26日访问。，我国国内企业的加速科技创新之举，在2018年综合创新能力国际排名中名列第17位⑤参见中国科学技术发展战略研究院：《国家创新指数报告（2018）》，科学技术文献出版社2018年版，第21页。；其次，华为领先世界的5G技术，在中国技术走出国门时，也应当受到保护。

总之，从WTO各成员方有关电子商务的谈判议案来看，电子商务的便利化和消费者权益保护等较宜达成一致性的意见，形成统一性的规则，而跨境数据自由流动以及源代码等问题短时间内难以形成一致性的意见，我国应充分把握WTO此次重启电子商务谈判的主动权，对于有分歧的内容，在不损害国家安全的前提下，积极推动电子商务的自由化，如跨境商业数据自由流动以及对电子商务产品知识产权的维护等；而对于国际社会一致认可的内容，做好国内法与国际法的衔接，完善国内立法。WTO电子商务谈判与我国利益攸关，参与并主导相关规则的制定刻不容缓。