非典型作品著作权保护之研究——以音乐喷泉著作权侵权纠纷案为例

郑国辉 张宇佳

随着社会经济文化和互联网时代的快速发展，越来越多应当受著作权法保护的新型作品正不断呈现出来，由此引发针对此新型作品的著作权保护问题，不能不成为学界和司法实务界于著作权立法领域研究的新课题。是否对新型作品进行保护以及如何保护愈来愈成为当前不可回避的紧迫问题。

一、著作权作品的法律内涵分析

《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能与以某种有形形式复制的智力成果。”作品的构成要件如下：一是属于文学、艺术和科学领域内的；二是具有独创性；三是可以某种有形形式复制；四是属于智力成果。

首先，判断作品是否属于文学、艺术和科学领域。从文义解释出发，“文学”一词在字典上有2种解释，一是以语言文字为记述工具，形象化地反映客观现实的艺术，包括戏剧、诗歌、小说、散文等；二是指文才学识。①参见《现代汉语词典》，商务印书馆2017年版，第1103页。依目的解释可知在著作权法中的“文学”应采用第一种解释，属于艺术的一种表达方式。“艺术”在词典中有3种解释，一是指用形象来反映现实但比现实有典型性的社会意识形态，包括文学、绘画、雕塑、建筑、音乐、舞蹈、戏剧、电影、曲艺等；二是指富有创造性的方式；三是形状独特而美观的。②同注①，第1255页。从第一种文义来看，艺术包含文学作品，包括静态作品和动态作品等。此解释包含面最广，可以涵盖《著作权法》目前所规定的作品类型。随着社会的发展，即使出现更多的新类型作品，也是可以被此解释所囊括的，故可采用第一种解释。第二种解释类似作品中的“独创性”，如果采取第二种解释的话，可能属于重复表达，而且文学、艺术、科学都属于类型化概念，依据体系解释，三者之间应保持一致，故采取第一种释义。“科学”一词有2种释义，一是指反映自然、社会、思维等的客观规律的分科的知识体系；二是指合乎科学的。①参见《现代汉语词典》，商务印书馆2017年版，第585页。“科学”也应采取第一种解释，但是科学领域内的作品不要求其具有艺术性，其展示的应是客观现象的知识体系。

其次，对于“独创性”的判断。目前，我国对“独创性”没有明确定义，更多的是由法官凭借办案经历和生活技能、运用法律解释等方法来进行自由裁量。对此，我们可以借鉴相关国外立法。英国对“独创性”的认定标准由原来的“额头出汗”原则演变到须达到独立创作以及投入足够的时间，即英国著作权法强调保护的是思想的表达，而非思想本身，不要求创作的作品是从未出现过的、唯一的，只要是作者独立创作，不是对他人作品的复制抄袭，就达到著作权法所规定的“独创性”。早期美国与英国对“独创性”采取类似的认定标准，但当时美国出现了大量以电话薄为作品从而申请获得版权法保护等类似案件，即作者通过对电话薄的简单编辑以寻求著作权保护。故在Feist案之后，美国法院通过判例的方式重新认定了“独创性”的判断标准，除要求独立创作和充足的时间精力投入外，美国版权法还要求创作的作品需达到一定的创造性。②参见姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，《知识产权》2004年第3期。与此不同的是属大陆法系的德国，其对“独创性”采取的标准更为严格，要求在作品中必须充分体现作者的个性，即作者需要投入创造性劳动，通过作品展示其情感、智力以反映其个性，同时还需达到一定的创作水平。上述3个国家对“独创性”的认定标准虽然有差别，但其核心思想在于作品是作者智力成果的体现而且独立完成，不涉及对其他作品的复制抄袭。

结合上述“独创性”的分析、学者的论述和对我国国情的综合判断，我国针对一般作品中“独创性”的认定可采取以下模式：一是独立创作，作者通过智力劳动将自己的所感所想表达出来，而非抄袭他人作品；二是智力投入，《著作权实施条例》第3条规定著作权法所称的创作，是指文学、艺术和科学作品的智力活动，故作品是指作者智力活动的结果；三是具有一定的创造性，结合我国国情以及著作权立法目的来看，如果对创造性没有要求，可能会引起权利的滥用，扩大著作权的适用范围，不利于公共领域的发展与再利用；如果要求太高，要求作品反映作者的个性，则主观性太强，而且不宜认定。因为不能仅凭其作品去评价作者的个性，作品并非全是作者人格的反映。比如，金庸一生创作过无数武侠小说，其书中人物有的嫉恶如仇，有的阴险狡诈，无法从其作品显示其真实个性。而且，就文字作品来说，其是作者对某事或某景的感想、描述，运用某种写作技巧等将其情感投入于作品中，故独创性应体现在作品中，而非要求反映作者个性。如果要求作品有作者人格的体现，作品可能较难认定，同时会不利于社会科学文化事业的发展。故作品的独创性，一般是指作者通过自己的智力劳动创作出具有一定创造性的作品，不涉及对他人作品的抄袭复制。独创性要求智力创造结果与已有知识相比在表现上存在着差异性。③参见赵林青：《浅议作品的独创性标准》，《理论导刊》2006年第9期。同时，不同作品独创性的要求有区别。科学领域的作品不像文学、艺术领域的作品，其创作受到科学性的限制，例如，在创作地图时，只能按照已存在的建筑、地形进行标注，应具有真实性，不可以天马行空，故其可独创性的部分并不多。美术、文学作品则可以按照作者天马行空的想法随意进行表达，故对文学、艺术作品的创造性应高于科学作品。而且，著作权法中的独创性与专利法中的新颖性并不相同，新颖性是指该专利发明在申请之前未有他人就该发明获得相关权利保护，即不属于现有设计。而独创性重点在于该作品是作者独立创作，不是抄袭复制他人的智力成果。即使存在2份相类似的表达，也不排除其各自具有的独创性。

第三，可复制性是否一定要求作品须被固定才能得到保护。美国版权法规定：“以任何现在已知的或者以后出现的物质表达方式固定的独创作品，依法受版权保护。”①《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第723页。由此可知，美国版权法要求作品必须被固定方可得到保护。在此，可否被固定成为美国版权法所规定的作品是否受到版权法保护的前提条件，而非作品的构成要件。作品即使具有独创性，但如果不能被固定同样不能得到版权法的保护。我国《著作权法》要求作品需具有可复制性，但未明确规定可固定这一要件，即没有明确规定可复制性等同于可固定。美国之所以明确要求可固定这一保护前提，是因为方便明确侵权证据的搜集等，固定在载体上的是作者思想的表达。由于知识产权的无形性，故只有表达出来方有受到保护的可能性。所以，与其要求作品需被固定，还不如直接明确作品最本质的特征即为表达，将可复制性等同于表达，只有作者将其思想感情表达出来方可存在可复制性的前提。同时，因为《著作权法》第3条第2项所规定的口述作品的表现形式是口头语言，这意味着如果一个人在现场进行公开演讲，如果没有对其演讲采取录音录像等固定措施，该演讲仍可受到著作权法保护。由此通过体系解释可知，《著作权法》所规定的其他作品只要存在复制可能性即表达于外界可感知的状态，不要求一定要固定下来方可被保护。但需注意的是，口述作品如果不采取固定型状，在司法实践中，权利人很难证明其权利存在，难以切实维护著作权人的合法权益。

最后，智力成果是指作品是作者脑力劳动的结果，仅仅通过体力劳动所得一般不能得到著作权法的保护。在判定作品的构成要件之后，需判断该非典型作品的种类。我国《著作权法》针对作品的种类并非属于完全的列举，除在第3条明确了需保护的作品类型外，针对未被涵盖的可给予保护的作品，规定于该法第3条第9项，即法律、行政法规规定的其他作品。令人遗憾的是，此条款虽属于兜底性条款，对新型作品看似可予以保护，但我国目前的法律、行政法规并未对此作出具体的规定，使得该条款的适用余地不大。同时，新型作品种类繁多，对其归类需要具体问题具体分析判断。故本文将从案例着手具体分析思考新型作品的著作权法保护问题。

二、音乐喷泉作品可版权性分析

以“北京中科恒业中自技术有限公司等与北京中科水景科技有限公司侵害著作权纠纷上诉案”为例。②参见北京知识产权法院2017京73民终第1404号民事判决书。在该案中，原告中科水景公司诉称其针对涉案音乐喷泉作品——《倾国倾城》《风居住的街道》享有著作权，而被告中科恒业和西湖管理处未经其许可，在西湖音乐喷泉喷放原告享有著作权的音乐喷泉作品，属于剽窃，应判决两被告立即停止侵权行为并赔偿相关损失；之所以以“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”进行作品登记，主要是因为我国《著作权法》目前没有规定“音乐喷泉”此种作品类型，所以只能选择与之类似的作品类型进行登记保护。其本意想保护的是在各种灯光效果和水柱设计等装置下所展现出的喷射表演效果，摄制只是对其展示效果的固定方式之一。其本质是水柱随着不同音乐作品的播放而展示出不同的喷射视觉效果。而两被告辩称该音乐喷泉不属于作品保护范围，即使属于作品，亦非原告所享有，故不存在上述侵权行为。法院经审理认为，两被告在网站视频以及西湖景点所展示的音乐喷泉与涉案音乐喷泉所展示的喷射效果存在实质性相似，而且有证据证明两被告存在事先接触原告作品的行为；在认定涉案作品的属性之后，判定两被告侵权，应承担相应的侵权责任。故结合第一部分的分析，该案的争议焦点在于音乐喷泉是否属于著作权法所保护的作品，以及属于哪一种类作品。

第一，就其是否属于作品来说，本案涉及的音乐喷泉是设计师通过运用灯光、声音、色彩等多种元素营造出具有艺术美感的喷射效果；通过背景音乐节奏、节拍的不同而展示出对应的喷射效果，水流伴随着音乐摇摆起伏，加上灯光效果给人以视觉上的震撼和听觉上的洗礼。同时“喷泉”一词在字典中的释义是指向外喷洒的泉，也指为美化环境而设的喷水装置。①参见《现代汉语词典》，商务印书馆2017年版，第786页。喷泉是为美化环境而设置的，故其本身就具有一定美感。所以，涉案音乐喷泉应属于“文学、艺术领域内的”。其次，该音乐喷泉是设计师独立创作完成，不涉及对他人作品的抄袭复制。涉及的音乐作品亦经过其著作权人的许可。而且，就其独创性而言，该音乐喷泉所呈现的效果是设计师智力活动的成果，是其通过不断取舍，选择不同的灯光设置、色彩搭配，以及结合多变的音乐节奏而与喷泉水型形成美感搭配，使得喷泉水型在不同灯光、色彩的变幻下随着音乐情感的变化而变化。跟以往简单的喷泉效果相比，其喷射效果具有较大的独创性，是设计师先通过自己对音乐的理解，然后运用相关设置软件，从而通过不同水柱的舞动呈现出不同的美感画面。最后，该音乐喷泉的喷射效果是设计师通过编程等技术手段所呈现的，故通过控制相关程序完全可以实现对该音乐喷泉的再现，符合可复制性。而且，该音乐喷泉是随着2首不同的音乐而呈现出不同的喷射效果，其喷射效果属于设计师对该2首音乐作品理解的表达。故应认定该音乐喷泉属于著作权法所保护的作品。

第二，在认定属于作品之后，应确定其具体保护的作品类型。首先，该案原告诉称因为在《著作权法》中并未规定音乐喷泉作品这一类别，所以申请的是“电影和以类似摄制电影方法创作的作品。”《著作权法实施条例》第4条第11项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”虽然该案音乐喷泉是由有伴音的画面组成，但上述法条还规定该作品需摄制在一定介质上。电影作品是通过摄制在胶卷等介质上，通过介质不断重复播放已制作好的作品，其效果是每次播放时不需要电影中的人物进行现场表演。但对于喷泉作品来说，摄制只是其传播的方式之一，更多的展示方式在于现场演绎。除了对其进行录制复制外，其并不会储存在任何介质上，每次播放完毕即消失。故其不属于电影和以类似摄制电影方法创作的作品。其次，该音乐喷泉可否纳入美术作品加以保护。《著作权法实施条例》第4条第8项规定：“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”该法条中的“等”字表明其还可以包括其他未列举但同样具有艺术性的作品。但就“等”字的理解，一般按照文义解释应是指未列举的事物应与前述列举的事物具有同等性。因为绘画、书法、雕塑最终呈现效果都属于静态，所以“等”字所包含的作品应该也是静态呈现。但是，从其立法本意来看，美术作品实质保护的是那些以线条、色彩等其他方式构成的具有审美意义的艺术作品，“等”字只是对现有艺术作品的不完全列举，并不排除其他具有艺术性的动态作品。所以对“等”字的理解，可以扩大解释为包括动态呈现的艺术作品。同样，其呈现方式就是法条中的“其他方式”，即运用灯光、色彩、音乐等表达手段动态呈现其艺术性，同时该呈现内容亦属于线条、色彩等的构成。所以，通过扩大解释可以将音乐喷泉作品划分到美术作品进而得到保护。除此，涉案作品可否通过戏剧、曲艺、舞蹈、作品进行保护。戏剧作品的主要展示方式是“供舞台演出”，是指演员通过舞台表演展示作品内容。音乐喷泉一般只是具有观赏性的设计，不涉及演员表演，而且戏剧作品依据立法本意来看，保护的是中国优秀的传统文化，所以涉案音乐喷泉不适合归类于戏剧作品。曲艺作品同样是针对传统艺术文化的保护，其表达方式是表演者通过“说唱”展示作品，亦不适合将音乐喷泉作品纳入其中。舞蹈作品是通过一系列的肢体动作、表情等方式表达某种思想感情，而音乐喷泉保护的客体是喷射效果，即在灯光、色彩、音乐作用下水流所呈现的喷射效果，与舞蹈作品的表达方式相比存在较大差别。

第三，可以通过《著作权法》第3条第9项的兜底性条款进行保护，即法律、行政法规规定的其他作品。此处的法律属于狭义上的法律，是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律。行政法规一般是由国务院制定。检索目前相关法律、法规，只有《著作权法实施条例》是由国务院制定，属于行政法规，该法第2条定义了何为作品。而《著作权法》兜底性条款规定的只是作品，而非具体的作品类型，所以，是否只要符合作品的构成要件，即可受到著作权法的保护？其实不然，因为不同作品受保护的内容、程度均有所不同，在一般情况下，需要明确其具体作品类型才能得到充分保护。而兜底性条款只是规定法律、行政法规规定的其他作品可受到保护，对其他作品的保护方式内容等目前并没有作出具体规定。所以，在判定该音乐喷泉构成作品时，还需明确其可保护的类型。但是，需明确的是法官只是司法的运用者、守护者和审判者而非制定者。所以，二审法院在判决书中纠正了一审法院的错误。因为我国目前并未在相关法律、行政法规中针对具体新型作品作出规定。故针对新型作品其受到的保护范围不明确，易存在相关争议。综上，针对新型作品的保护目前还是需要通过具体分析，运用法律解释方法将其归纳到著作权法保护类型中。

故在现有著作法体系下，涉案音乐喷泉具有较高的艺术观赏价值，将其认定为美术作品不失为一种较妥当的办法。同时也有学者认为，可以从专利法上的外观设计进行保护。其认为从现有的外观设计专利法律规范看，对于喷泉的保护并不存在法律适用障碍，即并不排斥其作为保护客体。①参见王川：《外观设计专利视角下的城市品牌文化——喷泉的法律纠纷》，《品牌研究》2019年第1期。《专利法》中的外观设计是指对产品的形状、图案或者相互结合，以及色彩与形状、图案结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。首先，需要甄别外观设计与美术作品。其不同之处在于如果该作品的艺术性能够与其实用性相分离，并可独立存在，则可作为美术作品获得保护；如果该作品在分离其艺术性之后，实用功能受到影响，由于著作权法不保护实用性功能，故可在满足特定条件下，由专利法进行保护。而将涉案音乐喷泉具有美感艺术性的设计去除后，其实用功能亦不受到影响，即其单纯的喷射效果仍具有美化环境的功能，仍可发挥其实用性。其艺术设计所展示的喷射效果对于其实用功能来说属于“锦上添花”，其设计目的很大程度上是为了吸引更多的观赏量，带来更大的经济效益。其次，“工业应用”的判断在于是否存在批量生产的可能性。涉案音乐喷泉经过相关造型设计之后通过软件编程等电子手段可实现预期播放，所以只要有该设计程序即可实现批量生产，可在其他地方再现其喷射效果。除此，认定关键在于“该音乐喷泉”是否属于“工业产品”，目前，我国还未出现针对喷泉的外观设计申请，但是，为了适应社会发展，实现对非典型作品的保护，可以借鉴国外对此相关判决。在Inre Hruby案中，针对该喷泉是否属于外观设计中的“产品”时，法院针对该词采取最广义的理解，使得“产品”一词几乎涵盖了除自然物之外的一切物品。法官认为，整个喷泉构造在固定系统的操作下呈现出稳定的状态，即使会出现细微的变化，但是该变化不是审查的重点，同时该喷泉的形状具有装饰作用，因此属于外观设计的客体。①参见王川：《外观设计专利视角下的城市品牌文化——喷泉的法律纠纷》，《品牌研究》2019年第1期。其他类似作品如烟花的喷射效果，因其同样具有装饰作用，也可以依据专利法中的外观设计进行保护。

三、比较法下著作权客体保护之扩张研究

通过上述分析可发现，非典型作品在被认定为作品后，因为“兜底性条款”形同虚设，使得法官不得不运用法律解释方法将其归类至已存在的作品类型中。上述案例二审判决正是法官通过运用扩张解释方法对新型作品进行归类保护，此涉及到著作权客体扩张是否合法合理的问题。通过著作权客体扩张对其进行保护是否可能使得私人权利与公共权益存在冲突。

《伯尔尼公约》第2条第1款规定：“‘文学艺术作品’一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品。”其表述属于对著作权保护客体的兜底性规定；其提供的是著作权保护的最低要求，为各成员国构建一个弹性框架，使各成员国可以在《伯尔尼公约》的基础上，依据本国国情制定著作权客体的保护内容。英国采取“封闭式”的立法模式，仅规定8种类型作品受到保护，超过此范围外的独创性表达想要得到版权保护存在一定困难。②参见[英]埃斯特尔·德克雷：《欧盟版权法之未来》，徐红菊译，知识产权出版社2016年版，第36页。虽然其明确具体保护作品内容，但是，随着时代的发展，其在新型作品保护上必然会存在法律保护之缺位，需要法律解释来填补相应法律缺失，这又会引发如著作权客体的扩张等很多问题。荷兰、美国、法国等国家采取“开放式”的立法模式。例如，法国《知识产权法典》规定，确定某项表达是否构成著作权客体时，不应加入价值或审美判断，也无关于创作目的，其版权保护不受上述条件的影响。③同注②，第39页。这种模式具有很大的灵活性，对新型作品的保护具有很大的包容性。但即使是开放式国家，其针对新型作品的保护也会采取谨慎的态度。比如，针对瑜伽动作是否应受到版权法保护，美国版权局和法院都给予了否定回答，原因之一在于即使其编排选择具有独创性，但是，版权法保护的是表达而非观念思想。比如，有人写了一本如何练习瑜伽的书，该作者有权禁止他人进行复制、发行、出版等侵犯该书著作权的行为，但是，无权禁止他人按照该书进行学习演练。其次，在于瑜伽动作具有促进人体身心健康的功能，而版权法不保护具有功能性的方法。至于花园设计是否应受到保护，美国法院同样给予了否定回答。在 Kelley v.Chicago Park District 一案中，美国第七巡回上诉法院认为花园设计不属于版权保护客体，即使花园设计相比人工合成 DNA排列和瑜伽动作编排而言，看似更富于审美表达。④参见刘文琦：《论著作权客体的扩张——兼评音乐喷泉著作权侵权纠纷案》，《电子知识产权》2017年第8期。其理由在于：一是从古至今从未有人提出对此进行保护；二是花园创作虽包含了人为设计的成分，但植物自然生长对创作的形成贡献更为突出。①参见[英]埃斯特尔·德克雷：《欧盟版权法之未来》，徐红菊译，知识产权出版社2016年版，第39页。。由此可以发现，即使美国采取开放式保护模式，但其对新型作品的保护更愿意从立法目的入手，揣摩立法本意，同时进行利益衡量，从而将调整版权客体范围的重任留给立法机关。他们只是法律的运用者而非制定者。与此相反，同样是采取开放模式的法国在类似案件中采取了更为激进的态度。例如，关于香水味是否应受到版权法保护。2006年6月，法国最高法院在Bsiri-Barbir v.Haarman&Reimer 案中，否认了香水香味受著作权法保护，主要理由是香水香味纯粹是运用科技知识获得的产物，因此缺少了作品与创作者个性特征之间可识别的关联性。②参见刘文琦：《论著作权客体的扩张——兼评音乐喷泉著作权侵权纠纷案》，《电子知识产权》2017年第8期。但是，在之后的上诉法院判决中否认这一观点，认为香水味应纳入到版权法保护体系，其体现和承载了作者的个人人格。但笔者认为，即使香水味的设计具有独创性，属于设计者情感的表达，但从整个知识产权法体系来看，针对香水的保护当前立法已经在商标法、商业秘密法或专利法等中进行了充分的保护。在香水味是否由著作权法保护存在争议时仍选择适用该法对其保护，一方面可能容易造成相关行业的垄断，不利于市场的发展；另一方面，如果对香水味进行版权法保护，就会引起更多不必要的争议，比如，针对一切有气味的表达是否都要进行保护。

综合上述，从各国相关案件判决结果可知，在非典型作品符合《著作权法》所规定的构成要件后，是否纳入现有保护类型，还需要结合本国国情、立法体系和立法目的等来综合判断，其是否列入著作权法调整、保护和规制的客体已刻不容缓，值得学界和司法界作深入的研究。

四、非典型作品保护模式的立法思考

随着越来越多“非典型”作品的出现，现有《著作权法》针对其保护存在一定的缺失。主要原因在于我国《著作权法》针对作品的保护属于不完全列举，使得非典型作品未被涵盖其中。即使《著作权法》第3条第9项采取的是兜底性条款，但是更多的人认为，我国目前的法律、行政法规没有规定其他的作品类型而使得该条款无法适用。笔者认为，可以通过扩大解释来适用该条款，因为该条款规定的内容是“法律、行政法规规定的其他作品”，碍于目前法律未就具体的作品类型进行规定，而《著作权法实施条例》恰好是由国务院制定，属于行政法规，其在该法第2条规定了作品的定义特征，所以，可以通过扩大解释来认定1项“非典型作品”只要符合该法所规定的作品的构成要件，即可认定为属于《著作权法》第3条第9项所规定的“法律、行政法规规定的其他作品”。同时，依据《伯尔尼公约》第2条可知，其保护的“文学艺术作品”是指科学、文学艺术领域内的一切作品，条文之后的叙述属于举例列举，其保护范围并不局限在列举范围内。只要该作品属于科学、艺术和文学领域内的作品即受到该法保护，即使不包含在列举范围内。而我国属于保护文学艺术作品伯尔尼公约成员国之一，其著作权的保护程度应满足《伯尔尼公约》的最低保护要求，所以针对非典型作品的保护只要其满足作品的构成要件即属于受著作权法保护的作品。同时值得注意的是，关于《著作权法》修订草案送审稿中已将兜底性条款设置为“其他文学、艺术和科学作品”；也将原来的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，取消了需要摄制在一定介质上这一限制，只要是一系列有伴音或者无伴音的连续画面所组成的即可。如果该送审稿通过，符合作品构成要件的音乐喷泉即可无须通过解释而受到《著作权法》的保护，同时可依据案件事实将其归类至美术作品或者视听作品。

但依据现行法律适用来看，通过解释将其认定属于《著作权法》应保护的作品之后，又由于《著作权法》第3条属于不完全列举，其规定不同的作品类型受到的保护程度和构成要求不一样，所以“非典型作品”应采取哪种作品类型进行保护，成为新的需要思考的问题。一是可以通过运用解释学来对新型作品进行涵盖，通过解释将其纳入已列举的作品类型中，从而得到保护；二是将作品的定义进行修改，去掉不必要的限制，使其涵盖范围扩大。比如，前文所说的类似摄制电影的方法创作的作品，其构成要件之一是存在摄制行为；而现在更多的作品可能不存在摄制行为，比如，游戏画面或者通过计算机编辑出来的动画，电影等。由此可见，电影作品和以类似摄制电影的方法所创造的作品的实质是“存在连续的画面”。同时，由于作品的“可复制性”在实务界的适用存在较多争议，建议将其修改为“以能够被客观感知的外在表达”①参见金松：《论作品的“可复制性”要件》，《知识产权》2019年第1期。。

针对上述案件的综合分析，我国针对非典型作品的保护模式应采取三步法判断，一是判定是否符合作品的构成要件，即是否是作者独立脑力活动同时又具有一定的创造性，还要鉴别不同作品的创造性要求之不一样性；二是加强立法或者扩大解释，使得《著作权法》第3条第9项的兜底性条款可以适用，即只要满足作品的构成要件即可受到著作权法保护。之后可运用法律解释方法合理分析从而将其划分到已规定的作品中。或者针对目前已规定的作品定义概念进行修改，保留最本质的法律特征。需注意的是，运用解释方法进行解释时，应考虑著作权法的立法目的，立法体系，价值衡量，并融入相关社会背景等全方位考察分析。法院在法律适用时，应充分尊重立法本意，不宜轻易依赖兜底条款将著作权客体扩张至新作品类型②参见刘文琦：《论著作权客体的扩张——兼评音乐喷泉著作权侵权纠纷案》，《电子知识产权》2017年第8期。；三是如果目前还未进行相关立法补充或者该新型作品无法划分到任何一类作品中，可考虑是否寻求其他相关知识产权法律进行交叉而复合性归类客体保护。笔者认为，只有如此，才能从本质上解决非典型作品客体保护以及著作权作品客体延伸的相应法律界定与法律规制问题。