搜索引擎提供“快照”服务的免责问题研究

王 瑜 李 芳

（青岛大学法学院 山东 青岛 266000）

互联网信息爆炸式的增长,导致用户查找目标内容耗时、访问量过大引起访问速度缓慢等问题的出现。快照技术会将关键词以鲜艳的颜色标注出来，以达到快速定位，而且网络快照的显示速度较快不会耗费很长的时间，这无疑为用户提供了更为便利的选择。但是，同时也存在许多问题,快照的制作与提供应属于著作权法意义上的复制行为与信息网络传播行为，而搜索引擎服务提供商在制作与提供快照时多数没有经过著作权人同意，这极易产生纠纷。我国的相关法律对此现象的规制却并不完善，并且现今法院的裁判思路违背了三步检验标准的立法目的，在此拟分析国内外立法及案例，梳理快照侵权免责的事由，提出我国快照服务免责的立法路径，为我国著作权法的第三次立法提供一些建议。

一、搜索引擎提供“快照”服务的免责概述

（一）“快照”服务及其类型

“快照”是指搜索引擎自动在自己的服务器中存储将其他网站中的内容，以供用户直接从自己的服务器中获得的技术[1]。快照服务的工作过程是：搜索引擎发出网络爬虫在互联网上爬行，网络爬虫将碰到的网页进行复制，同时加工分析处理网页上的信息，将比较大的图片、视频以及程序进行过滤，并自动编写信息索引，存在搜索引擎的缓存中，以便之后的查询和检索，这是快照的制作行为[2]。用户在搜索框输入关键词，会出现两种链接，一种链接指向原网页或内容，另一种链接即为快照，当用户点击快照链接时，搜索引擎服务器中存储的内容就会加以呈现，值得注意的是此时的页面是搜索引擎提前存储在服务器中的，而非用户搜索当时的页面状况，此为快照的提供行为。同时网络蜘蛛人会定期爬行更新快照。

（二）特定条件下“快照”服务免责的理论依据

快照服务关系到权利人和搜索引擎服务提供商双方的利益，对于权利人来说，作品是其脑力劳动的成果，未经其许可就使用作品进行牟利，是不公平也不合理的；对搜索引擎服务提供者来说，其面对海量的信息，不可能在当前的技术手段下对这些信息逐一进行控制和审查，并且其关系到公众搜索信息的效率，以及信息技术的发展前景。由于快照服务受到著作权调整，而著作权其主要目的在于鼓励创作传播，增进全人类知识，由此看来权利人必要做出让步，但搜索引擎服务提供商业不能以此为由任意侵犯权利人的利益。因此，应该对双方进行综合考虑，为“快照”服务的免责设定特定条件，使双方的合理利益达到平衡，使其协调发展，在权利人的利益与公共利益之间寻求一个平衡。

二、各国搜索引擎“快照”服务的免责依据

（一）适用避风港条款

任一国家在审理快照侵权案件时，都会产生避风港条款能否适用于“快照”的激烈争议，被告也常用此条款进行抗辩。总体来讲，在搜索引擎提供的其他服务中容易与快照服务相混淆的有适用避风港条款的“系统缓存”“空间服务”，在此我们将它们加以区分。

系统缓存的避风港条款是指《信息网络传播权保护条例》（下文称《条例》）第21 条的规定，有人认为快照服务从目的解释来说符合21 条“提高网络传输效率”的目的，并且也涉及到“自动存储”，这在技术上就是一种“缓存”。因此搜索引擎提供快照的服务只要满足21 条的其他条件，就可以适用避风港条款。如美国的“Field 诉Google 案”①，法院认为，美国数字千禧版权法中针对“系统缓存”的“避风港”条款能够适用于谷歌的缓存行为，应当免责，但此种情况是混淆了“系统缓存”与“快照缓存”。出自DMCA（美国数字千禧版权法）的“系统缓存避风港”条款明确规定，进入避风港免责的前提要是：用户获得信息的路径需是信息从原网站到缓存服务器再传递给用户。“系统缓存”的运行方式为：直接省略信息再次从目标网站传到缓存服务器的环节，以提高信息从目标网站到用户的传输效率。以诗歌网站W 为例，第一个用户A 检索某诗歌，W 网站将此诗歌传输到中转服务器，诗歌被中转服务器自动缓存，当下一个人试图访问此诗歌时，中转服务器省略向W 请求传递诗歌的过程，直接将缓存的诗歌传递给用户。而对于“快照”而言，其虽也是一种缓存，但其运行的方式是搜索引擎无需A 的搜索，直接预先缓存信息，当第一个用户执行关键词搜索时，搜索引擎会提供给用户两种选项：一为直接去原网站，此时中转服务器不再是信息传递的必经之路；二是直接在快照中获取提前自动存储的信息，无需目标网站的参与。此两种情况都与“系统缓存”大为不同，不符合进入“避风港”的前提。因此就实际效果而言“系统缓存”的中转服务器对目标网站没有替代效果，而对于“快照”实际上是在满足某种条件时为用户提供了一种替代性选择——信息被预先缓存且用户搜索信息时完全可排除目标网站的参与。鉴于二者存在诸多差异，而DMCA 的107 条又是我国《条例》第21 条的立法借鉴，其适用应当符合107 条的前提、运行方式，因此快照服务不能适用系统缓存避风港条款。

存储空间的避风港条款是指我国《条例》第22条的规定②，由于快照服务包含了对信息的存储也容易与此混淆，因此也要加以区分。对于22 条而言进行信息网络传播的是用户，而对快照进行信息网络传播的是搜索引擎，二者存在本质差别，并且信息存储空间并未改变作品，但是快照中有的类型对作品进行了改变，如图片的快照是对原图的尺寸、分辨率做了大幅度的缩减，因此快照的传播不能适用“提供存储空间”的避风港条款。

（二）适用默示许可

在美国某些州发生的“快照”的案件中，法院以默示许可作为搜索引擎提供快照服务免责的原因之一。如Field 案与Parker 案③，在以上两案例中法院认为，如果网站没有根据Robots 协议加入禁止指令，即为默许搜索引擎对其网页进行“快照”。法院还进一步提出：“禁止反言”原则是已经被认为是默示许可的行为应当适用的，即在搜索引擎根据原网站没有根据Robots 协议加入禁止指令的行为，推测原告已允许进行“快照”行为时是合理的，原告不能再反悔。法院的这一判断缺乏一定的合理性，默示许可被认为是对权利人义务的加重，因此在各国法律中都需要对适用情形做出明确规定，只有法律明确规定且公布才能推定权利人知道其行为构成默示许可④。而在上述两案中法院以“搜索引擎无法做到联系每一个网站以获得提供‘快照’的许可”作为认定“默示许可”的理由，这不充分也不合理。

（三）适用合理使用

美国的合理使用制度最早出现于Folsom 案中，后美国《版权法》第107 条做了明确规定：对于某特定行为能否适用合理使用条款，应当考虑的因素包括：1.使用作品的目的、性质；2.受保护作品的性质；3.从整体上来看，被使用部分在受版权保护的作品中所占的比重及是否和其实质上的内容；4.对被使用作品的潜在市场或价值产生的影响。在这四个因素中，第一个因素和第四个因素最为重要。对于第一个因素，根据美国最高联邦法院的意见，主要分析新的作品有没有被赋予新的目的来进行新的表达或传递新信息。如Kelly v.Arriba 案⑤中，第九巡回上诉法院即是通过分析搜索引擎向用户提供缩略图的目的不仅是为了商业性的使用，还附有了传递信息指向第三方网站的目的，来综合判断缩略图是否构成合理使用。对于第四个因素，主要是认定当事人使用作品对原作品市场的影响，是否具有替代性质，在Kelly v.Arriba 案中，法院通过调查Arriba 公司并没有销售和授权缩略图，并且原图的尺寸和分辨率都大幅度缩小，不能再传递美感，认定缩略图的创作与使用并没有替代原作品。

合理使用与默示许可相比，是将相关的因素进行综合考虑，平衡了搜索引擎和被快照方的利益，而非仅根据被快照方未加入禁止指令，就认定为默示许可，并且合理使用规定条件的开放式判断方法也有利于新情况出现时法院能依法进行判决。综上，美国的合理使用制度较为合理，可供参考。

（四）限制与例外

在大陆法系国家对不构成侵权的行为一般采用穷尽式列举的方式加“三步检验标准”。穷尽式列举被称之为“对权利的限制与例外”，我们要注意的是：1.穷尽时列举并不存在兜底条款；2.一种行为如果无法通过“三步检验标准”即使被列入穷尽式列举条款中，其仍是侵权行为，即在适用以上标准的国家，一种行为若未经权利人许可，想要不构成侵权既要通过三步检验标准检验，又要属于法律规定的“限制与例外”情形。正因如此，大陆法系国家“快照”案件被频认为构成侵权。如德国的Google 案与上述的Perfect10 案非常相似，都是缩略图类的案件，德国汉堡地方法院在判决书中几乎将所有在穷尽式列举中出现的情形都作了分析，甚至分析了来自于宪法中的公民获取信息的基本权利，但没有任何一个条文能够让Google 免责，因此法院只能认定侵权。法院也承认了此判决的做出，会在整体上影响图片搜索，从而影响到搜索引擎的发展，对公众搜集信息产生不便，但法院无法根据现行法律判决Google 不侵权，这一问题应由立法者制定新的法律来解决⑥。在大陆法系国家中做法不同的是西班牙，其做法接近于美国的“合理使用”，西班牙法院的特殊之处在于放弃了大陆法系国家首先看此行为是否在限制与例外中然后再应用三步检验法，其直接应用三步检验标准灵活的判断特定行为是否侵权，从而实现了特定“快照”不构成侵权的结果。要注意的是此种方法是对三步检验标准立法初衷的违背。

三、中国对于“快照”服务是否免责的司法现状及立法完善

（一）中国对“快照”类案件的裁判思路

自2005 年王路诉雅虎案至今，快照侵权案件频发，我国法院对于快照类案件的性质、裁判理由也逐渐成熟，已正确地认识到了“系统缓存避风港”“存储空间避风港”不能适用于“快照”，在判断是否侵权时适用三步检验法——2013 年最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定的不对相关作品的正常使用产生影响（即合理使用中的转换性使用）、不会对权利人关于作品的合法权益产生不合理损害。

在王虎诉雅虎案时，由于是第一起快照侵权案件，法院在对于快照的性质、裁判理由方面都存在着不足，认为“网页快照服务已经不单是一项技术服务更应当认为是一种信息提供服务，搜索引擎应当承担相应的法律责任”。此时，法院仅是有条件地将更新滞后的快照服务的性质认定为一种内容提供行为，而非认定为著作权法意义上的复制行为和信息网络传播行为，直到三面向案中，“快照”的性质才被二审法院正确认定，并首次分析认定快照不能适用避风港条款。我国法院对是否适用三步检验标准，主要是综合考虑提供“快照”的主要用途；原告是否能够通过通知删除等方法，将损害降到最低；原告是否已通知删除；被告是否知悉涉嫌侵权时，未及时采取任何措施；被告是否直接获取利益等要素。具体到判决中，“网页快照”不侵权的理由主要是：1.原网站的链接有效，“快照”仅为辅助，无意替代原网站；2.“快照”过滤掉了较大的图片视频，用户为查找详尽内容仍愿搜索原网页，不会替代原网页的市场利益。“缩略图快照”不侵权的理由主要有：1.缩略图分辨率差尺寸小，不能再传递艺术美感，而是产生了新目的用于介绍和展示图片内容；2.用户为了欣赏美获取高质量图片，仍会选择访问原网站。对于“歌词快照”而言，由于其较为简短，作品的所有内容都会在快照上显示出来，因此，大多数用户获得歌词一般无需再选择原网站，“快照”实际上替代了原网站。因此无论是在“泛亚诉百度案”和“音著协诉百度案”中“歌词快照”构成侵权是法院一致认同的。总体来说我国法院对于快照类案件的裁判思路是：明确快照的复制和信息网络传播性质，可能会产生侵权风险，再使用三步检验法综合分析各项因素判断行为是否侵权。

（二）中国立法及裁判思路存在的问题

虽然我国法院的裁判思路已经较为清晰，但是存在一个最大的问题，即同西班牙法院一样，在法律规定穷尽式列举的情况下，对不在列举中的快照服务适用三步检验法，违背了三步检验法的立法目的：其只能对已在穷尽式列举情形中的行为进行个案检验而不能直接使一种侵权行为免责。因此，在著作权法并未将快照行为列入穷尽式列举（著作权法22 条）的前提下，快照侵权行为直接适用三步检验法进行免责突破了现行法律，违背了三步检验法之初衷。

（三）有关“快照”服务免责的立法建议

对于“快照”服务免责的问题，应借鉴美国的合理使用制度的模式，在著作权法22 条加入兜底条款再在第二款加入“三步检验标准”。即将原22条加入第十三项其他情形，并加上“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得对著作权人的合法利益产生不合理的损害。”作为第二款，这样既可解决与三步检验法立法目的冲突的问题，也不会违背现行法律，而且兜底条款对于实践中从出不穷的新情况提供了法律基础，体现法律的前瞻性。

注释：

①Blake A.Field v.Google，412 F.Supp.2d 1106，at 1123—1125（D.Nev.2006）

②《信息网络传播权保护条例》22 条：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

③Parker v.Yahoo，Inc.，2008 U.S.Dist.LEXIS 74512 at 13—142008

④《信息网络传播权保护条例》第9 条规定的为了扶贫而免费通过信息网络向农村地区的公众提供的中国公民、法人或者其他组织已经发表的与扶贫有关或适应基本文化需求的作品。权利人没有在公告期内提出异议，则可以认定默示许可。

⑤Kelly v.Arriba Soft Corp.，280 F.3d 934，2002 U.S.App（9th Cir.Cal.，2002）.

⑥Google，District Court of Hamburg，26 September 2008.