地方法治建设动力的社会化问题研究

刘雨嫣，王世涛

（大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026）

法治是政治现代化所追求的理想治理状态。地方法治作为依法治国方略的真正落实者，在国家法治建设中逐渐从边缘化到被认同，并被给予越来越多的学术关注和理论研究。其中，地方法治建设的动力机制问题的探讨对于加快地方法治建设进程具有重要的理论和现实意义，无论是为促进地区经济而产生的经济增长为导向的推动，抑或是围绕法治指标考核的推动，作为制度性动力机制对多元协作治理背景下的地方法治建设的作用日渐衰减，本文尝试以地方法治建设的动力社会化为视角展开地方法治建设动力机制的优化研究，通过原生性动力的提升实现地方法治建设持久的动力支撑。

一、政府推进型动力机制的检讨

就推动法治发展的主体而言，概莫两种动力，即外界动力和内在动力。前者主要表现为以政府为主的“政府推进型”模式，后者是以社会为主的“社会演进型”模式。在为基本实现有法可依的法治建设的初期，延续我国特定的社会条件下的历史必然，采取自上而下的以政府为主的“推进型”动力机制是现实和积极的，而随着我国法治进程的推进和深入，政府推进型模式益发呈现动力的不足与偏差。

首先，法治指标考核催生的工具化认知无法保障地方法治建设良性发展。2015年立法法将市一级立法主体从原来的49个较大的市扩展到全部的282个设区的市，但不可避免伴随而生的是对法治的实用主义理解，忽视立法节制，脱离了法治的本质和规律而聚焦于法治的物质外形，无形中消解了法治的基本要求和所蕴含的内在价值。或为完成立法指标而重复照搬上位法；或为追求政绩、受到领导指示或社会事件影响，未经充分评估论证是否可行而匆忙立法；更甚者为维护地方利益，以追求地方特色立法为由，无视抵触上位法而选择立法。法治仅被视为具有治理功能的工具。忽视权力限制、权利保障和公民实质性参与，政绩压力驱动下的法治受多重人为因素的限制，无法保障常态化的、稳定的规制构建。

其次，外部动力推动造成地方法治建设中立法与法治实践的脱节。法律必须通过法治实践中产生的需要与矛盾来修补其自身的内在缺陷。出于国家整体法治观的考量，地方自主性和央地关系互动性更多表现为地方如何应对中央并与其保持一致，地方法治发展规划及评估考核机制游离于基层社会，未能真正解决地方社会治理难题及经济发展问题，难以实现地方立法与法治实践的接洽。

再者，政府推进型动力机制中存在法治悖论。法治建设尤其是在地方法治建设中，地方政府既是地方法治建设的推动主体，同时也是法治政府建设中自我革命的对象，而此种身份矛盾性导致其在推进法治建设中的有限性。法治的目的是依靠法治方式促成面向民众的民主机制的形成以及保障并制约政府政治的依法正常运行，但是政府推进型法治却在无形中不断扩大着国家公权力，未得到有效限制和监督的国家公权力利器屡屡侵犯社会公众合法私权益。

地方法治建设的最终目的是在坚持法治统一的政治前提和法治要求下，重建社会公众对法治的信任，重塑社会公众对未来真正实现法治社会的信心。地方法治建设的良性发展是顺应法治中国建设所彰显的地方法治常态化势态，摒弃工具化思维，追求法的本质的稳定而长久的善治，是赋予人民通过平等参与、民主协商、监督评价等体现民意的有序治理，规制公权并保障私权。

二、多元协作治理语境中地方法治建设动力的内在生成逻辑

（一）法治发展策略的转变使地方法治建设动力社会化具有必然性

现今，具有中国特色的社会主义法律体系已初具规模，基本满足国家与社会的重大问题的法治需求。同时我国法治发展策略如同经济增长方式根本转变一样，亦面临从粗放式向精细化、实效化的重大转变，将更加注重从更深、更广层面有效应对中央尚未抑或无法解决的地方局部具体问题，未来的法治中国建设进程中的工作重心将适当偏重，地方和基层将以充满法治活力的面相成为中国社会依法治理的重点领域[1]。为国家法治建设提供多样化的本土资源，形成中国特色“社会主义法治发展模式”[2]。实现国家宏观法治的建构向地方法治建设的基层落实的阶段性转变。地方法治建设更注重结合地方实际社会状况，以地方实际需要为出发点，以法治为主要手段解决地方社会治理中的问题，形成更具特色的地方法治，进一步彰显我国法治发展的中国式道路。这亦表明我国法治建设逻辑已由单纯的政治型法治转变为政治型与社会型并重但又以社会型为主的可持续性法治，由此，地方法治建设动力机制社会化的根本转变成为必然。

（二）社会主体参与多元协作治理使地方法治建设动力社会化具备可行性

现代社会寻求更为积极的、双方或多方的协作治理。多元协作治理方式，借助日益壮大的民间社会力量，在推进公用事业、文化事业、社会保障救济等公共产品和服务的财政投入上，允许其进入公务领域发挥作用，政府通过合同、协商、指导、鼓励及特许经营等方式改变单方意志输出转向双向意志交流。另外在寻求协作治理的同时，通过多样化行政方式和手段的运用，提升行为的民主性和可接受性，要求政府在选择行政手段时，应就拟将追求的行政目的进行评估，选择在程序、时间、人事、风险以及监督等方面最具经济性与高效能的手段，从而实现手段与目的最佳匹配化。总之，多元协作治理是追求多主体协作和高效率的治理方式，标志着现代政府在应对风险社会时，由“管理”到“治理”，由“全能”到“有限”的治理理念的根本性变革。多元协作治理体系的兴起与发展，与非政府社会组织的存在及发展、社会公众权利与参与意识的觉醒等密切相关，作为利益密切相关者，社会公众与社会组织通过积极参与治理，尤其是参与地方法治建设，追求和保障自身合法权益的实现。毋庸置疑，多元协作治理体系对我国地方法治建设的路径选择具有重要意义。地方法治建设应当顺应多元协作治理方式，同时借助民间社会力量和政府政治手段推进动力机制发生根本性转变，以内在动力推动为主，构建地方法治建设的社会化动力机制。因为地方政府的主要职责是以回应的方式“为人们的自发性实践和创造性活动提供稳定的激励结构和及时的制度化确认”[3]。

（三）实现地方法治建设动力机制的社会化转变

本文论及的地方法治建设的动力社会化即指创新社会自主治理模式，引导和培育社会公众成为法治建设的最主要的推动力量，尊重社会自身的政治、经济及文化等发展规律，以缓进型变迁视角，渐次生成地方法治秩序，实现动力机制主要由政府推进向主要依靠社会力量推动的根本性转变。正如学者所言，目前我国的现实是“大政府一小社会”的治理结构，积极推进法治社会建设是为形成“强政府一强社会”的二元互动模式[4]。为实现社会转型期社会自治的形成提供原生动力与基础保障。其实，人类社会法治秩序从来都是自然演进和理性构建相互协调的产物[5]。缺乏民间社会力量的支持，地方法治必将难以真正实现。

根据本德勒教授的界定，法治的三个要素基本实现，方能构成法治[6]。现今，我国法治中的程序性要素和保障性因素已初步具备，政府依照法定权限和法定程序执法，司法机关以最后的防线保障法治的实现，但实质性要素，如法律的公平正义等仍需在今后的法治发展策略转变中真正实现。真正法治层面意义的政治的根本目标是要承认和尊重法治的内在本质，依法运用公权力进而保障社会公众的私权利，唯有两者具有共同的价值追求目标，法治在当今政治国家才能良好运行并与政治相辅相成，法治不仅是政治设定的统治手段，更是社会实践的运行机制，而且政治统治的维护依赖于这种社会运行机制有效运转。实现地方法治建设动力的社会化不仅有助于真正实现法治的本质，而且能够维护国家的政治统治。

三、实现地方法治建设动力社会化的具体路径

稳步推进常态化的地方法治建设，欲寻求内在动力的持久支撑，必须实现中央与地方关系的法治化，保障地方法治建设在明确的事权范围内，坚持社会本位，回应社会需求，激励普通社会公众积极主动参与地方法治建设，建立地方政府必须向民众负责的地方民主机制。还应当注重其他社会规范的补充，并在地方立法中引入第三方评估机制，以法治方式实现地方治理的现代化。保障地方法治建设在宪法和法律的框架内，最终真正实现地方性事务治理的常态化。

（一）明晰央地立法事权是实现地方法治建设动力社会化的前提

为满足国家法制统一和地方特色的双重要求，央地的权限界定应该通过立法事权形式加以制度化和规范化。事权划分的实质是整体利益与局部利益的博弈和分配。宪法和立法法规定的属于法律保留事项以及只能由中央宏观调控涉及全国性发展规划的事项，地方不得越权进行立法，但中央会针对地方发展急需或在需要发挥地方主动性时，适当、适时下放相关事项的立法权限[7]。有助于减轻中央的压力，缓解社会快速发展与立法规定滞后之间的矛盾，同时也在某种程度上满足了地方发展实践的法治需求，化解因缺乏具有针对性的法治手段而无法解决现实问题的困境。

当今地方改革发展需要法治保障。央地立法事权分配模糊，往往会导致两种截然相反的结果：地方或者倾向保守，立法时谨慎控制制定标准，排除可能会与上位法相抵触的内容以规避立法风险，回避处理实质性问题，严重压缩以立法性文件形式存在的空间，进而致使地方立法活力丧失[8]。或者为解决地方实际问题，直接以非立法的规范性文件等简易形式规制重大事项，不接受立法程序的考量，引致地方立法的碎片化以及与上位法的严重抵触，如此必然产生因地方治理某些领域缺乏合法、明确的法律依据，引致地方形式上服从而实质却规避中央政策和法律的情形[9]。根本而言，立法活动无非是国家机关通过法律手段规范和调整各种社会关系，依法维护正常的社会秩序，因此，调整对象和手段的明确是其基本要素，中央立法和地方立法都应当具备明确的调整对象、范围和方式。

应当按照事项性质划分中央与地方的立法权限。根据地方客观情况需要，地方性越强的立法事项中央调控和干预越弱，地方创制率相对较高。虽然中央专属立法事项有明确法律规定，但立法法没有具体界定地方性事务以及属于本行政区域的具体行政管理事项范围，而仅是加以抽象、概括规定。通常理解，地方性事务相较于全国性的事务，更具地方特色，在可预见的时期内不需要中央规定。本文认为可主要采取重要性标准划分两者的制定事项范围，考虑因素包括拟规制事项的综合性、利益协调难度等内容。但伴随社会政治、经济的发展变化以及党和国家有关央地事权分配的理念和政策的阶段性转变，事务会因之发展变化，地方性事务可能会随形势变化需要中央调控和规划，从而转化为全国性事务，而曾经的全国性事务可能会因为重要地位和社会影响力下降反而转变成地方性事务，因此还应当以动态变化来定义地方立法事权。一方面，全国人大常委会应就地方性事权标准，明确地方创制性行为合法存在的空间和边界，为地方划定可自由活动的范围，使地方性较强的事务主要由地方立法机关规定。另一方面，地方主动由下而上促进央地在事权分配上良性互动，对地方法治建设具有的积极意义大于将其范围留待自上而下的法律规定。当然，在明晰央地立法事权的同时，还需注意地方法治建设中的不同地方之间的相互借鉴。应当承认地方和中央分别根据各自的立法事权就专有事项进行立法，同时保持央地利益关系的博弈均衡，只要地方立法不逾越行政法治原则框定的界限，以国家整体利益为出发点，与国家宪法法律保持一致，就能实现我国法治的统一。

（二）以社会需求为导向，提高地方法治建设的公众参与程度

哈耶克认为，法律规则的完善来自自生自发的习俗，又由法官和立法者进行设计，两者相互动演进[10]。地方法治建设应以社会为本位，建立回应社会需求的机制，注重法治文化的建设，通过法律程序的完善，充分发扬民主，培育和推进公民社会发展和成熟。法治本身具有社会面向，唯有社会民众才是地方法治最大的需求者，地方法律制度供应缺失，会使得法治在普通民众心中丧失应有的权威并动摇对法治的信任。地方法治建设动力的社会化过程中，应当更加关注私权利及地方的发展。当今制定的地方政府法治指数评估，往往忽视保护公民私权利以及保障公民实质性参与地方法治建设[11]，而地方法治建设本质上是对民众权利要求的回应，地方法治建设落实的路径应当是培养社会公众对法律的可接受性，一旦其真正产生由法治所带来的安全感、平等感及力量感后，才会信任法律、认同法治，从内心生发出法治态度和素养[12]。社会公众的法治观念和行为模式，是比法律制度更稳定持久的法秩序建构力量。

必须通过法治文化建设逐步提升社会公众的法治意识，从而培育法治社会，维护地方法治秩序。社会转型期的变革中，社会本身的复杂性及个体理性等因素促使法律日益成为公众社会交往的基本准则，个体的个性自由、主体性生成和完善成为人们认同法治文化的驱动机制，认识到法律不仅有利于个体追求和维护自己的正当权益，并且降低了交往成本。法治文化建设意味着培养公众法律价值观，更形成其借以构建法律行动策略的习惯、技能和风格，强化法律认同感和法律自觉性。随着我国法治建设的深入推进和法治水平的日益提高，普通社会公众的法治意识逐渐增强，但仍未充分发挥。如果法律思维没有成为社会公众的基本思维方式，如果社会公众没有实质性参与法治理论的建设过程，对国家公权力运行有效监督，那真正的法治就不可能实现。作为从传统向现代过渡的法治后发型国家，只有民主参与才能保证法治的持续性和常态性，地方法治建设既是实现社会公众的意志的过程，也是培养其法治意识的过程。

必须通过保障理性选择、多元参与、协商咨询的健全的程序建制，提高相关利害关系人的参与程度，拓宽公众参与地方法治建设渠道，实现利益调整和理性选择，保障地方法治建设的合法性和民主正当性。社会公众参与地方法治建设，应依据科学合理设计的立法程序，积极参与地方立法。地方性法律文件在起草之前，要就其制发的必要性、可行性和合理性通过发放问卷等的方式进行调研，其中专业性问题可由相关领域专家进行评估论证，从而避免不经科学论证而进行的短期性立法行为。除依法需要保密的外，对社会公众权利义务有重大影响的法律文件草案应通过多种方式向社会公开征求意见，并建立意见沟通协商反馈机制。地方性法律文件审议通过获批准后，要及时向社会公布，并定期评估，构建相应的清理退出机制，通过信息共享、动态更新的信息平台，保障地方性法律文件在实施阶段接受公众的监督。社会公众通过法定的程序和方式表达意愿和建议，并能够被地方政府部门重视和采纳，有助于促进地方法治政府建设更好地回应社会实际需求，避免地方法治建设形式化、口号化，有助于完善地方法治建设中的公众监督机制，更加有效限制公权力扩张并予以监督，防止其专权及腐败。

法治是一种社会政治实践方式，最终的目的是满足社会生活本身的需要，服务于公权力仅是其实现最终目的手段，正如马克思所言：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想，相反地法律应该以社会为基础[13]。”

（三）恪守立法节制，重视其他社会规范的补充

重塑法治建设中合理有效多元规范体系，认可各类规范对于各种社会关系调整的实际效力，将法治建设的重心放在社会实践中，这是国家制定法以外的其他社会规范正当性的理论和逻辑前提[14]。其他社会规范是社会公众理性整合而成的社会理性，是人们在社会的互动交往过程中生成的，通常是社会所普遍认可的规范体系。而法律规范是依据国家意志或立法者的理性按照法定程序创制的规范体系，是国家立法机关承认的社会理性，有时难以与社会转型契合，其他社会规范能为转型期利益矛盾冲突解决方案的理性形成提供资源。其他社会规范能够培育社会转型的公众，成为社会转型的直接力量来源，因为社会公众个体都有对旧的社会结构的价值评判，若社会公众多数个体都倾向于认为旧的社会结构是符合社会现状的，就会自然产生社会转型的原生动力。

地方法治建设寻求动力的社会化支撑，必须要重视非法社会规范的补充地位。在社会转型时期的巨大变革中，通常只是对社会转型起导向作用的法律规范产生调整不能时，需借助其他社会规范弥补。其实国家制定和认可法律规范背后都有其基础规范或承认规范，以潜移默化方式发挥作用[15]。立法活动很难把所有的社会规范法律化，然而未被立法的诸多社会规范虽未进入国家法律体系，被隔离在法律规范系统之外，但依然调整、约束人们的行为，立法、执法以及司法实践都已表明，法律方法技术的运用给其他社会规范融入法律提供了契机。更加务实地对待多元规范，处理好法律规范与其他社会规范之间的关系，给予其他社会规范合理作用的空间，在维护法律规范最高效力与权威的同时，吸收其他社会规范中的合理要素以增强自身的正当性，在法治社会建设中发挥“规范合力”的作用，构建包括国家制定法律规范在内的多元规范结构。其中，法律规范对应的责任由国家强制力保障落实，其他社会规范也分别具有各自的责任机制。同一社会公众的行为通常受到来自多种不同类型规范的规则的调整，从而引发多种责任机制的共同作用。地方法治建设的最终目标就是使每一社会交往关系都运行在以法律规范为基础的多种社会规范的规范化轨道上。根据十八届四中全会的决定精神，地方法治建设中要赋予具有本地特色的社会规约等其他社会规范在地方社会治理中的应有地位，真正发挥其对国家制定法的补充作用。其他社会规范虽不具有强制力，但作为源自民间的“事实制度”，为公众自觉恪守，在进行社会控制与社会秩序构造中发挥着重要作用，更能体现社会公众的利益诉求、凝聚社会共识，实现社会各阶层的利益妥协。当然，若随着社会的发展，其他社会规范不能完全符合社会主体的需要，国家则可通过立法的方式加以规制和完善，解决其他社会规范效力，保障其他社会规范与法律规范的一致，提高国家的法治化水平。

（四）引入第三方法治评估机制

地方法治建设应当立足于本地社会需求，围绕本地方法治实践，积极发展和推进以社会为本位的第三方法治评估机制[16]。应结合地方实际，在借鉴国外第三方评估制度的基础上，理性引入并渐进完善涉及公共利益，社会影响大且各方争议较大的专业性、技术性等重要立法事项的第三方评估机制，委托第三方进行评估，并最终向地方立法部门提交书面评估报告，推进科学、民主立法，提高立法质量，力求能够使地方立法在协调相互冲突的各方利益中寻找到各自利益需求的平衡点。

通常而言，第三方评估机构人员一般都不是国家机关工作人员，能够保持相对中立，较好地代表和反映普通社会公众的意志，不受到政治利益影响，既可以避免立法机关因专业技术人才的缺乏，对专业性、技术性较强的立法项目力不从心，又能避免行政机关虽有信息技术优势却可能将其部门利益渗透到相应的法律规定中，更能得到社会的认同和正确实施，具有相对的客观性、独立性以及公正性。

现今，因缺乏明确的法律规定，导致第三方评估机构的立法评估结果往往缺乏足够的权威和应有的法律效力，直接影响评估活动，难以保证评估质量。应从以下方面完善：第一，设置评估机构准入门槛。严格规范第三方评估机构的资质和业务范围等。当前的第三方评估机构大多数是高校院系或科研院所，而这类机构往往都因缺乏独立资质而无法保证评估所要求的独立性和中立性。另此类评估机构组成人员虽具有理论基础和专业水平，但因缺乏实践经验，最终提交的评估结果报告可能会因欠缺现实可行性而影响其在实际地方立法过程中的应用价值。即使社会上存在相对独立的第三方团体或组织，接受委托承接了某立法评估事项，但缺乏知识结构合理、专业化水平高的稳定队伍，无法提供优质的立法评估服务，更遑论指望其能提高地方立法的科学性和专业性，为地方立法机关的最后立法决策提供足够的支持。应当通过立法设置评估机构准入门槛，发挥地方立法咨询服务基地与专家智库作用，明确赋予其相应的法律地位，承认其相应资格，人员构成科学合理，兼顾专业理论性和实践性，保障地方立法的质量。第二，构建科学合理的立法评估方法体系。目前第三方立法评估机构运用的评估方法主要限于查阅文献资料和收集论证相关数据，较为单一，完善第三方立法评估机制，必须注重在评估方法上灵活运用多种科学合理的分析方法，如比较分析、成本效益分析以及系统分析等，对收集和整理的所有相关数据资料进行全面的、客观的分析与判断，形成行之有效的立法评估方法体系。第三，及时公开立法评估报告并健全评估结果应用反馈机制。地方立法决策机关必须重视应用经过第三方立法评估机构科学论证的评估结果报告，在合理期限和合理范围内对外公开第三方评估结果报告在立法决策中的采纳情况，增加评估结果使用的透明度，使其真正成为地方立法的参考。同时健全第三方评估机构和社会公众监督评议制度，保障地方立法的社会导向，提高地方立法质量，为地方治理提供真正切实可行的法律依据，保障地方法治建设的良性发展。

结语

当国家无法全面涵摄社会的多元利益，就需要在地方法治建设中实现或满足多样的利益诉求，发挥弥补国家立法空白的作用。虽然西方国家的经验和教训可能成为我国发展的参考和借鉴，但以寻求普适性的法治追赶模式依然是不可取的，必须结合我国实际，历史地分析后发性优势的影响，在法治建设的良性渐进中不断调适，最终实现具有中国特色的社会主义法治。法治建设离不开社会公众的积极参与，社会公众的法治需求是地方法治建设的开放多元的、持续的支撑，引导和培育社会公众成为最主要的推动力量，在现有的法律制度框架内规范有序地进行，地方法治建设就有了持续的活力。法律是天然具有正当性与合理性的社会治理装置[17]。依法治理是我国社会治理的核心内容，地方法治建设任重而道远，肩负中国特色社会主义法治建设的重任。学界也应当给予地方法治建设的诸多理论问题更多关注和探讨。