总体国家安全观视角下我国间谍罪立法问题检视与修正建议

梅传强，董 为

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

长期以来，境外间谍情报机关和各种敌对势力把中国作为颠覆、渗透和破坏主要目标，利用我扩大开放之机，通过各种渠道和途径，广泛收集、窃取、刺探我政治、经济、科技、军事等情报，从事危害我国国家安全和利益的活动[1]。反观我国间谍犯罪立法，却显得极为滞后，并无法适应新时代“总体国家安全观”的新要求和反间谍工作的新形势，间谍犯罪行为在刑法上难以得到全面评价和有效规制。因此，根据新形势、新要求，对我国《刑法》中间谍罪立法完善展开系统研究，是当前学界必须面对的一项重要而又紧迫的任务。

一、总体国家安全观背景下我国间谍罪立法问题检视

现阶段，我国《刑法》中的间谍罪立法主要问题有：

（一）规制范围过窄，无法适应构建“国家安全体系”的国家政策新需求

我国《刑法》中的间谍罪立法是基于传统国家安全观，其构成要件中对“间谍组织”和“间谍组织代理人”的过度强调，已无法满足构建国家安全体系的国家政策需要①2014年4月，习近平总书记在主持召开中央国家安全委员会第一次会议时首次提出总体国家安全观及“11种安全”，党的十九大把“坚持总体国家安全观”确立为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一。总体国家安全观兼顾了传统和非传统两个方面的国家安全问题，最主要表现为其全面性和完整性，国家安全涉及各个领域、各个方面，既有经济的又有政治的，既有文化的又有军事的，既有社会的又有生态的，既有国际的又有国内的，既有传统的又有非传统的，相对于传统国家安全观只关注政治、军事安全而忽视经济、文化、社会、网络、生态等领域的安全，总体国家安全观全面认识和把握各领域各方面的安全问题，比传统的安全观更具全面性、完整性。参见《习近平新时代中国特色社会主义思想学习纲要》，学习出版社、人民出版社2019年版，第178页。。例如，对于日益猖獗且危害极大的经济间谍，《刑法》往往仅能以“侵犯商业秘密罪”进行规制，其原因在于经济间谍隐蔽性更强，窃密对象范围更广，案件中往往难以查出能够被国家安全部认定的间谍组织。例如，在2009年的“力拓案”中，对被告胡士泰等人的窃密行为的法律定性，即究竟应当认定为间谍行为还是侵害商业秘密行为，在司法实践中便引发了分歧[2]。最后由于该案中未能查出能够被国家安全部认定的间谍组织及代理人，最终仅能以“侵犯商业秘密罪”定罪量刑。此案充分反映出我国间谍罪立法对于经济间谍的规制缺失以及《刑法》与《反间谍法》关于间谍行为认定标准衔接的脱节。反观国外，美国首先对经济间谍进行了专门立法，其在1996年的《经济间谍法》中将经济间谍视为与传统间谍类似的行为，美国国会也坚定地认为经济利益是国家安全的重要组成部分，对经济利益的侵害应当构成对国家安全利益的侵害，维护国家安全应当包括对本国经济利益的维护，经济间谍因侵害美国经济利益而侵害美国国家安全[3]。同样，日本、德国等发达国家也有类似立法②日本于1998年参照美国《经济间谍法》制定了《技术情报适当管理法案》，也强调对公司高科技的保护。德国联邦政府则设有专门的“经济间谍工作委员会”，并由德国政府的情报机关和反间谍机关——联邦宪法保卫局直接负责对经济间谍进行防范，并对风险进行评估。。中外对比，我国间谍罪立法对“间谍组织”和“间谍组织代理人”的过度强调，导致间谍罪在面对新型间谍时被排斥适用，其缺陷一目了然。

（二）规制重点失偏，无法适应新形势下反间谍工作新需求

通过对已公开的间谍案件进行研究分析可以发现，与传统的间谍渗透威胁相比，近年来我国所面临的间谍威胁呈以下特点：一是掩护身份更加隐蔽。间谍机关及其代理人更多地采取以公开掩护秘密、以合法掩护非法的手段进行渗透和窃密活动，大大增加了案件侦破难度和间谍组织认定难度。二是窃密范围更加广泛。窃密对象从传统的政治情报、军事情报增加为政经情报、科技情报、军事情报等多种情报，窃密和渗透的方向也由党政机关、军工部门扩展到国有企业、高科技公司、高校科研机构等多个方向。三是窃密场所更加宽广。随着中国社会经济与世界的进一步融合，“一带一路”倡议不断向全球各地延伸。除传统的使领馆外，大型企业在走出去的过程中逐步成为间谍机关渗透的目标。但目前我国《刑法》中的间谍罪立法严重滞后，规制重点明显失偏，已无法应对间谍渗透的新特点以及适应反间谍工作的新需求。

归纳已公开的间谍案件可以发现，间谍犯罪常见的犯罪模型为：间谍组织或其代理人通过各种手段策反可资利用对象——该对象参加间谍组织或接受间谍组织及间谍组织代理人任务——该对象按照间谍组织部署运用各种手段搜集窃取情报——该对象向间谍组织及其代理人交付情报——获取间谍组织报酬。我国间谍罪立法规制重点放在第二个阶段，重点打击参加间谍组织和接受间谍组织及其代理人任务的行为，其存在以下问题：

1.对于更为源头的“间谍组织或其代理人的渗透、策反行为”缺乏规制，不合理地限缩了间谍罪犯罪圈。目前我国《刑法》中间谍罪所规定的四种罪状均未规制间谍犯罪的源头——间谍组织及其代理人本身。有学者认为，间谍组织必然通过成员或代理人在境内活动，其成员本身已经加入间谍组织，而代理人也必然接受了间谍组织的任务。因此，间谍罪的罪状实际包含了间谍组织及其代理人本身。[4]但是，此观点并不成立，因为间谍组织成员在境外加入间谍组织的行为，并无法为我国《刑法》所规制。事实上，间谍组织成员绝大部分为外国籍人（排除我国刑事管辖权中的属人管辖），加入行为绝大多数是在国外进行（排除我国刑事管辖权中的属地管辖），而该加入行为，在其所在国不可能被认定为犯罪（排除我国刑事管辖权中的保护管辖），加上间谍行为被视为各国的国内管辖事项（排除我国刑事管辖权中的普遍管辖）③间谍行为目前在国际法上更多处于既不是合法也很难说是非法的“灰色地带”，在很大程度上被视为各国的国内管辖事项。参见黄志雄：《论间谍活动的国际法规制———兼评2014年美国起诉中国军人事件》，《当代法学》2015年第1期。，同样，间谍组织代理人接受间谍组织任务，往往也在国外进行。因此，作为间谍威胁的来源——外国人在境外参加间谍组织或接受间谍组织及其代理人任务，再入境开展间谍活动，此类行为已因缺乏刑事管辖权而被排斥于间谍罪适用范围之外，间谍罪立法缺失进一步凸显。

2.对于更容易取证的“交付”“窃取”行为缺乏规制，不合理地增加了间谍罪证明难度。一是我国间谍罪立法，对于“心照不宣”的情况无法处理。根据已公开的案例分析，间谍组织、间谍组织代理人与间谍罪犯罪嫌疑人之间有时会处于一种“心照不宣”的状态，即犯罪嫌疑人知道或已经猜到自己在为间谍组织工作，甚至可能已经成为该组织成员，但实际并不清楚长期与自己联系的具体是什么间谍组织。此情况下，对间谍组织的认定存在相当的困难，很大程度地排除了间谍罪的适用。二是我国间谍罪立法，对于“避重就轻”无法处理。根据已公开案例分析，间谍罪犯罪行为人普遍具有一定的文化水平，具备较强的应变能力，同时，间谍组织及其代理人在通联过程中还会对其进行培训。因此，在面对审讯时，其往往避重就轻，绝不会承认自己接受间谍组织或其代理人任务。因间谍罪入罪条件不合理的严苛性，此情况下很难再以间谍罪入罪，最终仅能以为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报罪定罪量刑。三是我国间谍罪立法，对于“主动投靠”无法处理。目前已公开的案例中不乏此类案件：部分接密人员直接携涉密资料主动投靠间谍组织及其代理人，希望长期为对方“效力”，例如给我国党政军带来重大损失的黄宇间谍案。如果在与对方通联后，在尚未接受对方任务，也未正式成为间谍组织成员之时案发。此时，其行为首先不符合间谍罪的完成形态。同时，因学界普遍认为间谍罪属行为犯[5]，其既然已主动投靠间谍组织，便不应当按间谍罪未遂加以处罚。另外，由于案件中已经明显出现了间谍组织，以《刑法》第111条①我国《刑法》第111条为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报罪规定：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。来定罪量刑也不合适，以故意泄露国家秘密罪来定罪量刑更是罪责刑不相适应。反观国外关于间谍罪的立法，《法国刑法典》第411-6条关于间谍罪的规定为：“向外国国家……提供或者使之得到如被使用、泄密或收集足可危害国家基本利益之情报……处15年拘押并科225000欧元罚金”；《俄罗斯联邦刑法典》第276条关于间谍罪的规定为：“……向外国国家、外国组织或其他代理人交付以及为交付而收集、窃取或保存构成国家机密的情报……处10年以上20年以下剥夺自由”；《德国刑法典》第98条“叛国的谍报行为”中规定“从事下列活动……处5年以下自由刑或罚金：1.为外国搜集和传递国家机密，或2.向外国或其中间人承诺从事上项活动”。由以上大陆法系主要国家的刑法可以看出，法国、德国、俄罗斯等国关于间谍罪的立法，其规制重点更多地放在“提供”“使之得到”“交付”“传递”的环节，更加强调的是“向外国”和“危害国家安全”两大特性，而并不纠结于对“间谍组织”及“间谍组织代理人”的发现和认定。

3.对于专有概念的认定程序烦琐，进一步阻碍了间谍罪的适用。我国间谍罪罪状表述中的关键词“间谍组织”“间谍组织代理人”为专有概念，间谍罪的入罪必然需对这两个专有概念进行认定②根据《中华人民共和国反间谍法实施细则》规定，间谍组织和间谍组织代理人由国务院国家安全主管部门确认，即由国家安全部认定。。从已公开的案件来看，随着间谍渗透方式的逐步发展，间谍组织的掩护方式越发隐秘，往往披着“跨国公司”“非政府组织”“基金会”“慈善组织”等外衣开展间谍活动。加之其窃密对象宽广，涵盖政经情报、科技情报、军事情报等多种情报，依照目前认定方式，对间谍组织的认定恐不客观、不完整，导致部分间谍犯罪因无法认定间谍组织及其代理人，而被迫以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪定罪量刑。但该罪与间谍罪相比，一是刑罚配置明显偏轻，无法起到较好的打击和预防效果，二是需进行密级认定，因经济情报、科技情报等往往难以被认定为国家秘密，其适用本身也存在障碍。

（三）规制衔接失当，破坏法秩序统一

因立法滞后，我国《刑法》中的间谍罪的立法与多部法律及实施细则存在冲突③具体而言，与《反间谍法》《反间谍法实施细则》《国家安全法》等法律存在冲突。参见李永升，胡胜：《论间谍罪的司法误区及立法完善》，《江西警察学院学报》2017第7期，第100页。。其中，间谍罪的立法与《反间谍法》的冲突尤其明显，而该冲突又集中体现于对间谍行为的范围划定并不一致。

1.对“不一致”之处的对比分析

我国《刑法》中的间谍罪涵盖四种行为①我国《刑法》第一百一十条（间谍罪）规定，有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；（二）为敌人指示轰击目标的。据此，可以分解出四种行为：一是参加间谍组织的行为；二是接受间谍组织任务的行为；三是接受间谍组织代理人任务的行为；四是为敌人指示轰击目标的行为。。与之相对，我国《反间谍法》规定的间谍行为至少包括十二种②《反间谍法》第三十八条规定：本法所称间谍行为，是指下列行为：（一）间谍组织及其代理人实施或者指使、资助他人实施，或者境内外机构、组织、个人与其相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的活动；（二）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；（三）间谍组织及其代理人以外的其他境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施，或者境内机构、组织、个人与其相勾结实施的窃取、刺探、收买或者非法提供国家秘密或者情报，或者策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动；（四）为敌人指示攻击目标的；（五）进行其他间谍活动的。据此，可以至少分解出十二种行为：一是间谍组织实施的危害国家安全活动；二是间谍组织代理人实施的危害国家安全活动；三是间谍组织指使、资助实施的危害国家安全活动；四是间谍组织代理人指使、资助他人实施危害国家安全活动；五是境内机构、组织、个人与其勾结实施的危害国家安全的活动；六是参加间谍组织；七是接受间谍组织任务；八是接受间谍组织代理人任务；九是间谍组织及代理人以外的其他机构、组织、个人实施的窃取、刺探、收买或非法提供国家秘密或情报，或策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动；十是间谍组织及代理人以外的其他机构、组织、个人指使、资助他人实施的窃取、刺探、收买或非法提供国家秘密或情报，或策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动；十一是境内机构、组织、个人与其勾结实施的窃取、刺探、收买或非法提供国家秘密或情报，或策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动；十二是指示攻击目标。。

对比我国《刑法》中的间谍罪立法：《反间谍法》规定的前四种间谍行为，主要打击对象为间谍组织及其代理人本身；《反间谍法》规定的第五种间谍行为，与间谍罪四种间谍行为第二、三种不同之处在于，其并不强调“接受任务”；《反间谍法》规定的第六、七、八种间谍行为即间谍罪四种间谍行为的前三点；《反间谍法》规定的第九、十种间谍行为则把范围扩大至“间谍组织及代理人”以外的其他机构、组织、个人所实施或指使、资助他人实施的两类行为③两类行为分别是：一是窃取、刺探、收买或非法提供国家秘密或情报，二是策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动。；《反间谍法》规定的第十一种间谍行为则是该法第五种间谍行为的补充④把反间谍法认定的第五种间谍行为（境内机构、组织、个人与其勾结实施的危害国家安全的活动）范围扩展到境内机构、组织、个人与间谍组织及代理人以外的其他机构、组织、个人勾结实施的两类行为：一是窃取、刺探、收买或非法提供国家秘密或情报，二是策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动。；《反间谍法》规定的第十二种间谍行为与《刑法》间谍罪的第四种行为类似，但反间谍法改“轰击目标”为“攻击目标”，一字之差，实则是范围之扩大；《反间谍法》对间谍行为的认定，最后还设有兜底条款，即其他间谍行为。由此可见，《反间谍法》规定的间谍行为范围，涵盖且广于间谍罪所规制的间谍行为。

2..对“不一致”之处的倾向性选择

针对我国《刑法》中间谍罪的规制范围与《反间谍法》关于间谍行为的规定范围不一致的情况，笔者更倾向于以《反间谍法》第38条为标准，对《刑法》中间谍罪的客观行为进行修正。首先，相对于我国《刑法》对间谍行为的单向单层次认定，《反间谍法》对于间谍行为的规定更加科学合理。同时，符合《反间谍法》规定的间谍行为，如果危害了国家安全，达到犯罪的程度，就没有理由不作为间谍罪处罚。其次，《反间谍法》颁布于2014年，相对于1997年《刑法》关于间谍罪的立法，《反间谍法》是防范、制止和惩治间谍行为的“新法”，更加能够适应国家安全面临的新形势，承担起构建国家安全体系的新任务。例如，《反间谍法》规定的第一、二、三、四种间谍行为，其主要打击对象为间谍组织及其代理人本身，可以在一定程度上弥补对间谍威胁源头打击不力的缺陷；《反间谍法》规定的第五种间谍行为，其并不强调“接受任务”，其原因在于司法实践中存在境内人未接受明确的任务而主动出卖情报等情况；《反间谍法》规定的第九、十种间谍行为把认定范围扩大至“间谍组织及代理人”以外的其他机构、组织、个人，也是为了适应“掩护身份更加隐蔽”“窃密范围更加广泛”等间谍渗透新特点，并为把经济间谍、科技间谍纳入间谍罪规制范围扫除了部分障碍。再次，除《反间谍法》外，我国《刑法》中间谍罪立法还与《国家安全法》等法律存在冲突，其中一个重要冲突点就在于间谍罪所规制的间谍行为范围过窄，无法实现《国家安全法》维护国土安全、军事安全、文化安全、科技安全等12个领域国家安全的立法目的，与总体国家安全观强调“总体”，突出“大安全”的理念相冲突。

另外，我国《刑法》间谍罪立法与《反间谍法》的冲突还表现在，《反间谍法》对自首、立功的特别宽容条款以及对特殊情况“不予追究”条款缺乏《刑法》法条支撑。具体表现在《反间谍法》第27条第二款①我《反间谍法》第27条第二款规定：实施间谍行为，有自首或者立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚，有重大立功表现的，给予奖励。与《刑法》第68条②《刑法》第68条规定：立功可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。存在出入，以及《反间谍法》第28条③《反间谍法》第28条：在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织、间谍组织，从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外国机构如实说明情况，或者入境后直接或者通过所在单位及时向国家安全机关、公安机关如实说明情况，并有悔改表现的，可以不予追究。与《刑法》第67条④《刑法》第67条：自首可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。以及《刑法》第13条“但书”存在出入，《反间谍法》相关规定既与《刑法》总论相关法条存在冲突，又在《刑法》分则间谍罪的立法上缺乏支撑，其在适用上必然存在一定障碍。

二、总体国家安全观背景下我国间谍罪立法修正建议

因我国目前间谍罪构成要件异常封闭，难以采取刑法解释的方法解决前述问题。在总体国家安全观背景下，需对我国间谍罪立法进行修正，使其能够适应时代的发展。

（一）参照《反间谍法》38条对间谍罪规制范围进行调整

参照《反间谍法》第38条对间谍行为的认定范围，扩大我国《刑法》110条间谍罪规制范围。此处应注意，反间谍法第38条已明确的12种间谍行为其实仍有明显遗漏，法益保护仍然不周。⑤据此立法，“间谍组织及代理人”以外的其他机构、组织、个人所实施或指使、资助他人实施两类固定的行为（1.窃取、刺探、收买或非法提供国家秘密或情报。2.策动、引诱、收买国家工作人员叛变）才能被间谍罪所规制。同样，境内机构、组织、个人与间谍组织及代理人以外的其他机构、组织、个人勾结实施的以上同样两种行为才能被间谍罪所规制。如此修改，间谍罪规制范围仍然较窄，对科技间谍、经济间谍适用仍然困难。但《反间谍法》第38条设有兜底条款，即“进行其他间谍活动”。笔者认为，在总体国家安全观视野下，为全方位维护12种国家安全，可在《刑法》间谍罪中也加入此兜底条款，即加入“进行其他间谍活动的”。如此，既可以应对层出不穷的新型间谍犯罪，又有利于维护《刑法》的安定性。为遵循谦抑性原则，如果加入此兜底条款，对间谍行为的认定，仍需严格按照以下标准：

1.涉外性。被认定的间谍行为必须具有涉外性质，即必须出现境外因素[7]，否则无法被认定为间谍行为。需注意，此处的“境外”，系边境而非国境。在1951年的《中华人民共和国惩治反革命条例》中，曾把间谍组织与特务组织进行区分。例如，在该条例第11条反革命破坏罪中，即把间谍组织与特务组织进行并列。而到1979年《刑法》已无“特务”这一表述，不再区分特务组织与间谍组织。在认定间谍行为时强调的境外因素，自然也应指边境之外，即包含港澳台地区。

2.危害国家安全性。被认定为间谍行为需事关国家安全，其应包含两个方面，既在范围上事关政治安全、国土安全、军事安全等总体国家安全观涵盖的12种安全，又在程度上达到危害国家安全的程度。当然，在12个不同领域，达到危害国家安全程度的标准会有所差异，例如事关军事安全、核安全与事关文化安全、信息安全，达到危害国家安全的标准必然有所不同，需综合考量现实危害等多个方面因素，再加以评判。

3.隐蔽性。间谍行为，通常还是指以窃密为主的各类非法谍报活动，其应当具备一定程度的隐蔽性，包括身份隐蔽，即以掩护身份开展行动；手段隐蔽，即以秘密手段进行窃密、渗透；对象隐蔽，窃密的最终目标要么是国家秘密，要么是被采取了保密措施不能为外界所知悉的秘密。间谍行为隐蔽性的特点，有助于更好的认定间谍行为，进而把间谍行为与其他危害国家安全的行为相区别。

（二）把单位纳入间谍罪犯罪主体

我国现行《刑法》中间谍罪立法并无单位可成为犯罪主体的规定。因单位犯罪需以《刑法》明文规定单位应受刑罚处罚为前提[8]，因此，单位无法成为间谍罪犯罪主体。但就已公开的案例分析，随着间谍渗透方式的逐步发展，间谍组织更多地披着“跨国公司”“基金会”“慈善组织”等外衣开展间谍活动。间谍罪仅以个人为犯罪主体，将导致对境外间谍组织及其成员在境内的掩护机构缺乏打击。例如，在胡士泰案中，如果以间谍罪对胡士泰本人进行处罚，为胡从事间谍行为提供掩护的力拓新加坡公司（隶属澳大利亚）则无须承担刑事责任。而依照美国《经济间谍法》，传统间谍通常由外国政府控制下的情报机构及外国政府的代理人直接实施①See Nathan Alexander Sales，Secrecy and National Security Investigations，58 Alabama Law Review，811 （2006-2007），pp.811-812.See also LT.Col.Geoffrey B.Demarest，Espionage in International Law，24 Denver Journal of International Law ＆ Policy 321（1995-1996），pp.321-323.，而经济间谍的实施者可以是任何主体，包括独立的个人或者外国政府、公司以及它们的代理人。相比之下，我国《刑法》排除单位成为间谍罪犯罪主体并不合理。因此，建议在我国《刑法》第110条间谍罪后加入单位犯罪条款。

（三）《反间谍法》第27条、28条直接写入间谍罪相关条款

如前所述，需在我国《刑法》第110条间谍罪后加入与《反间谍法》第27条、28条相对应的条款。

修改后的《刑法》第110条间谍罪为：

有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：

1.间谍组织及其代理人实施或者指使、资助他人实施，或者境内外机构、组织、个人与其相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的活动；

2.参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；

3.间谍组织及其代理人以外的其他境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施，或者境内机构、组织、个人与其相勾结实施的窃取、刺探、收买或者非法提供国家秘密或者情报，或者策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动；

4.为敌人指示攻击目标的；

5.进行其他间谍活动的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，判处一定期限的有期徒刑。

实施间谍行为，有自首或者立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织、间谍组织，从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况，或者入境后直接或者通过所在单位及时向国家安全机关、公安机关如实说明情况，并有悔改表现的，可以不予追究。

三、我国间谍罪立法修正长远方向展望

当前和今后一个时期，我国在国际上面临的矛盾风险挑战不少，决不能掉以轻心[9]。如果对我国间谍罪立法按前文所述修改建议进行修改，可以适当拓展目前间谍罪的规制范围，并有效解决间谍罪规制重点失偏、规制衔接失当等问题，能够较好地适应新形势下反间谍工作实际和构建“国家安全体系”政策新需求。但是，长远来看，要实现间谍罪的科学立法，我们还应思考以下问题：

一是“间谍”一词的本质含义问题。尽管目前我国大部分刑法学者认为，间谍是指被间谍机构秘密派遣到对象国（地区）从事窃密为主的各类非法谍报活动的人员，又指被对方间谍情报机构暗地里招募而为其服务的本国公民，即间谍既包括派出国人员，也包括对象国公民。但也有学者认为，“间谍是一国为秘密获取政治、经济、军事、科技等各种情报而派往境外的秘密人员”[10]。此时，站在对象国的角度，间谍被认为是从国（境）外派入的人员。从世界各国立法例分析，大陆法系主要国家对于间谍罪的立法，大部分也肯定了间谍是指从国（境）外派入的人员的观点，甚至不少国家的间谍罪立法直接肯定了间谍只能是外国人或无国籍人。例如，在法国新刑法典第四卷危害民族、国家及公共安定罪第一编危害国家基本利益罪中，在第一章即对叛国罪与间谍罪予以明确区分。在该法典第411-1条即写明“第411-2至第411-11条所规定之行为，由法国人或为法国服务之军人实施的，成立叛国罪；由其他任何人实施的，成立间谍罪”。而其411-2至第411-11条基本涵盖了所有危害国家安全的犯罪，包括向外国交付国家领土、武装力量之全部或一部或者交付物资罪、通谋外国罪、向外国提供情报罪等。再如，俄罗斯联邦刑法典第29章侵害宪法制度基本原则和国家安全的犯罪中也对背叛国家的活动与间谍活动予以明确区分。其在第275条背叛国家罪中规定：“背叛国家，即俄罗斯联邦公民从事间谍活动，出卖国家机密，或以其他方式为外国国家、外国组织或其代理人进行危害俄罗斯联邦外部安全的敌对活动提供帮助”。其在第276条间谍活动罪中规定：“外国公民或无国籍人向外国国家、外国组织或其代理人交付以及为交付而搜集、窃取或保存构成国家机密的情报，以及接受外国情报机构的任务交付或搜集其他情报，以便用来危害俄罗斯联邦的外部安全的……”。按以上规定，俄罗斯公民从事间谍活动，成立叛国罪，外国公民或无国籍人从事间谍活动，则成立间谍活动罪。另外，即使是二战战败国德国，其在刑法典中也明确区分叛国罪与外患罪。由此来看，间谍更多的是被认为是外国人或无国籍人。而间谍犯罪，更多的也被认为是一种外国人或无国籍人的犯罪。

二是我国《刑法》中危害国家安全罪打击对象整体失偏问题。反观我国《刑法》危害国家安全罪的立法，更多的是站在打击我国国籍人员从事危害国家安全行为的角度上。除明显打击我国国籍人员犯背叛国家罪外，我国《刑法》在第103条至105条即分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪后，规定了与境外勾结的加重处罚情节①我国《刑法》第106条规定：与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，依照各该条的规定从重处罚。。由此可见以上罪名的打击目标，仍然是“境内人员”。而依前文所述，我国《刑法》中的间谍罪打击重点失偏，其打击目标也并不是间谍组织及其代理人本身。因此可见，我国《刑法》中危害国家安全罪立法现状，整体呈现出对外国组织、人员等从事危害我国国家安全的行为打击力度较弱的特点。

我国间谍罪规制范围，自《中华人民共和国惩治反革命条例》、1979年《刑法》②因79《刑法》另设有反革命破坏罪，97《刑法》间谍罪中“为敌人指示轰击目标”被纳入该罪。至1997年《刑法》，呈现逐步收窄的趋势。间谍罪规制范围收窄，有时代的原因，更多的是为了契合我改革开放基本国策。但随着改革开放不断扩大，各领域面临的间谍威胁也逐步增加。对此，习总书记在2014年4月15日召开中央国家安全委员会第一次会议时提出：坚持总体国家安全观，走出一条中国特色国家安全道路，既重视发展问题，又重视安全问题。基于我国《刑法》中危害国家安全罪打击对象整体失偏，长远来看，应契合“间谍”一词的本质含义，考虑进一步扩大间谍罪的规制范围，把其规制重点偏向境外，即偏向危害我国国家安全的源头，用间谍罪更好地处置和预防来自境外对我国国家安全的危害，进而与其他危害国家安全犯罪相区分，彻底解决间谍罪与其他危害国家安全犯罪法条竞合的问题，从而更好地适应我国改革开放的深入开展。