民族习惯法与国家法的冲突及调适

宋才发

（广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006）

我国民族地区千百年来形成的传统习惯具有历史的惯性，即使在当下乡村治理和乡村振兴的历史条件下，也仍然在发挥着无与伦比的作用。在传统习俗基础上形成并脱颖而出的民族习惯法，既是少数民族人民对长期以来生产生活实践的经验总结，又是国家认可的独立于国家制定法之外的法律规范，更是民族地区少数民族群众行为规范和社会生活规则的体现。尽管民族习惯法与国家法在一定范围内和一定程度上存在着矛盾与冲突，但是两者在保护少数民族群众合法权益、维护乡村社会秩序和谐稳定方面，其出发点和目的性是殊途同归的，彼此存在的冲突是可以在宪法和法律的范围内予以调适的。本文拟就民族习惯法与国家法的冲突与调适若干问题略陈管见，以请教于大家。

一、民族习惯法与国家法的基本内涵

民族习惯法是一个具有确定含义的法律概念。民族习惯法在国际上可以追溯到史前时代，在古老文明国家早期出现的成文法，是以人们共同生产生活的习惯为基础形成的。至今仍然活跃在我国少数民族地区的习惯法，其创制和定型同样是以人们的行为习惯为基础的。为了语言表述的利索和方便起见，人们一般都把“民族习惯法”通俗地简称为“习惯法”。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”[1]《民法总则》规定的“习惯”，所指的就是习惯法，权威地确立了习惯法“法”的地位和使用价值。习惯法是独立于国家制定法之外的法律规范，它是依靠社会权威抑或某个社会组织确立的，且具有一定强制性的行为规范的总和。中国是由56个民族组成的统一的多民族国家，习惯法是中国法律体系不可或缺的重要组成部分。从法的分类来说，习惯法分为成文法和非成文法两类。在少数民族习惯法当中，只有很小一部分属于成文法，大部分都属于口口相传的非成文法。习惯法与国家制定法、司法判例法一起，共同构成了完整的法律类型。从法的本质来说，习惯法有别于人们通常所说的“习惯”。习惯既是经过许多人的长期社会实践，形成的一种能够促使人们自觉遵守的行为模式，又是一种可以反复发生的、特定的实践行动结构。而且这种行动结构是仍在进行的、在未来一段时间内仍然会继续持续下去的，否则就不能再成其为习惯[2]。譬如，我国过去亲朋好友之间往来，彼此见面就有相互作揖的习惯。相互作揖随着社会进步和移风易俗逐渐消失了，所以就不能再说我国有“作揖习惯”。就习惯法的实践分类来说，凡是能够通行全国的称为一般习惯，能够通行一个地方的称为地方习惯，属于一般人所信所行的称为普通习惯，仅适合于特种身份抑或职业者的称为特别习惯。尽管习惯与习惯法具有唇齿相依的关系，习惯构成了习惯法的基础和依据，但是无论如何习惯就是“习惯”，习惯从来就不是“法”。只有在习惯具备了法的内在规范性，同时还具备了某种义务性的特点之后，这个习惯才能成为国家认可的、具有法律效力的习惯。如果习惯仅停留在纯粹的习惯性状态，始终没有进入实践的规范性状态，那么这种实践行为只能称其为“习俗”，而不能称其为“成规”，只有成规的行为才能成为习惯法。从法的规范来说，习惯法是介于道德与法律之间的“准法”，而不是完全意义上的法律规范。尽管在少数民族地区多数习惯法属于非成文法，但不能因此而否定其确定性和效力性。这就使得非成文的习惯法不仅称之为“法”，并且实实在在地具有法的规范性与强制性特点。再从法的起源来说，习惯法在奴隶社会初期，是法的唯一渊源；其他的成文法，大多是习惯的文字记载而已。进入封建社会以及至后来国家立法占主导地位的时候，习惯法仍然占有极为重要的法律地位，多数国家的习惯法仍然是法的主要渊源。资本主义制度占据世界统治地位之后，习惯法的地位和作用逐渐减弱，采取国家立法的成文法开始占据主导地位，习惯法只能退到与民众生产生活密切相关的民商法领域继续发挥作用。同时由于习惯法所具有的“非明示性”特征，更因为它主要是“非成文”的缘故，所以习惯法一般不易被人们所了解和接受。然而习惯法以宗教礼仪、乡规民约等为基础的法律载体，不仅有效地提高了民众的法治素养、凝聚着民众对法律程序的支持力量，而且习惯法的思维在一定程度上，弥补了国家法的不足之处。因而习惯法以其超然的稳定性，经过岁月的洗礼和历史的沉淀，绵延数千年、历久弥新、影响之久远。

国家法是以国家强制力作保障的法律。公元前425年魏国启用李悝为相，在他的手里制定了中国历史上第一部成文法《法经》。自秦汉以降，历朝历代都制定了成文法典，中国是一个素有礼仪之邦之称的法典大国。法是以规范权利和义务为其主要内容，由国家立法机关制定和认可，并且以国家强制力保证实施的社会行为规范及其相应的规范性文件的总称。国家法习惯上又称之为制定法，是指有立法权的国家机关运用立法权创制出来的法律文本，在国外多数是宪法的指称。作为国家上层建筑重要组成部分的法，从来都是由社会物质生活条件抑或经济基础决定的。在制定法包罗万象的内容体系层面，既可以有社会已经存在的某些规范，也可以创制出全新的内容。譬如，国务院在做出全国性放假规定的条例中，就把中国传统的清明节、端午节、中秋节，统统纳入“法定节假日”的范畴，一改过去只有春节是法定节假日的固定状态。除了国家立法机关创制法律外，法官也可以在审判实践中“造法”。当法官以创设判例法的时候，他必须在制定法之外找到裁判上的根据，这其中就包括通常所说的“习惯”。当法官在援引习惯作为裁判依据的时候，事实上就意味着法官在适用习惯法。同时还需要指出的是法官在审判实践中，援引特定习惯做出判决并生成这条新法律，只能是也必然是生成一条“判例法”，绝对不是也不能是“习惯法”，因为法官在法庭上援引“习惯”本身，就已经在证明其习惯属于“习惯法”。法官也可以通过法律特定的授权性条款，把习惯法拖进实体法体系。如《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”[3]在这里习惯法就很好地发挥了其独特作用，即“满足了区别于制定法和判例法的定义性条件”[4]。立法机关制定出来的法律是成文法，依照一定程序把制定出来的法律予以颁布，就表现为条文形式的规范性法律文件。一般来说，“成文法”是与“非成文法”相互对应的，这里的“国家法”则是与“习惯法”相互对应的。从比较视角看，国家法就是国家立法机关依据立法程序的规定，以规范性文件的形式表现出来的法。譬如，我国成文法的宪法、普通法律、行政法规、地方性法规就是如此。从价值取向视角看，成文法重在维护国家的地位和国家的阶级性，属于国家上层建筑的重要组成部分。习惯法源于普通民众的约定俗成，因而习惯法是社会自治的一种表现形式，以符合绝大多数民众心理为原则，对社会稳定发展起着社会调整器的作用。习惯法之所以能够被国家认可为“法”，是因为习惯法具备同制定法、判例法一道，共同构成完整的法律类型的资格。法律能够被人们接受的原因和形式是多种多样的，人们敬仰法律并遵从法律，是由于人们已经抑或正在接受法律。在远古时代存在的一切法律，无一例外都是习惯法，抑或应当将其归之于习惯法。世界上早期的任何一部知名的成文法，都是习惯法的汇编。即使著名的罗马“十二表法”、两河流域的“乌尔纳姆法典”以及“汉穆拉比法典”，也都概莫例外。在还没有现代国家出现、更没有国家法的久远年代，习惯法就已经被人们接受、崇敬和遵从，它是法律最早的形式。哪怕就是在国家成文法日新月异发展，习惯法日渐衰落情势下，1907年12月10日瑞士联邦议会一致通过的《瑞士民法典》，第1条就规定：“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”“习惯法对于成文法有补充的效力”[5]。瑞士民法典是一部很有特色的民法典，对中国的民事立法具有很大的影响。因此在法治昌明的今天，没有理由不承认习惯法在民族地区仍然有它存在的价值和必要性。在社会还没有完全承认和接受习惯法，尤其是不能接受乡规民约之类的传统文化遗产具有法的约束力的时候，研究少数民族习惯法最主要的任务，是必须寻找可靠有力的证据证明习惯法是“法”、乡规民约之类传统文化遗产属于“法”的范畴，而不是急于回答我国已经有哪些种类的习惯法，也不是急于论证习惯法和乡规民约到底有多大作用的问题，“皮之不存、毛将焉附？”笔者并不是说研究习惯法和乡规民约的作用不重要，而只是说抓问题要有主有次、抓住根本。

习惯法是对国家制定法的有效补充。习惯法是少数民族群众在长期生产生活实践中形成的，体现了少数民族群体的集体意志，具有强烈的民族性特点和特征，符合民族成员的价值认同与族群的利益观。习惯法与国家法共同的目标是调整少数民族地区社会关系，有效解决少数民族群众之间经济社会纠纷，推动民族地区和谐社会构建及又好又快地发展。习惯法除了与国家制定法相一致的方面外，也同国家制定法存在着诸多不一致的地方，如习惯法的制定通常都是约定俗成的，习惯法文本更多地体现为地方性文件，既不能体现国家意志，也不具备国家强制力的保障。然而习惯法与国家制定法相比较，也有其国家制定法所不具备的独特优势和特征。譬如，习惯法在禁止村民偷盗行为上，其防范措施和处罚措施十分严厉，除了要求偷盗者及时全部退赃外，还要求偷盗者向所有村民当众悔过、加倍赔偿，有的地方甚至把偷盗者驱逐出所居住的村寨。在调解乡间民事纠纷、维护亲友乡邻和睦上，习惯法通常规劝人们要“息事宁人”，强调和倡导“大事化小、小事化了”。对经济纠纷和社会矛盾的协商处理，习惯法多由本村德高望重的长者出面规劝和化解。这对于当地群众来说，习惯法不仅具有一定的行为约束力和规范性，而且更接地气、更具有普遍接受的权威性。国家法刑法、民法通则和治安管理处罚法，其功能和作用与习惯法一样，都是为了保护国家和集体的合法权益、保护公民个人合法财产安全，在村寨范围内严禁村民小偷小摸和偷盗违法行为，违者依据情节轻重依法予以制裁。习惯法在处置乡村矛盾纠纷事务上，以其低成本、高效率、接地气的突出优势，与国家法殊途同归、相辅相成，是国家法介入乡村事务治理必要的和有益的补充。习惯法参与乡村社会有效治理的功能作用，是通过不断调整和规范少数民族成员行为，确定其权利和义务并通过对特定范围内社会关系的规制实现的。在当下和未来法治国家建设的过程中，国家法的制定应当正确看待习惯法的功能作用，对“接地气”、深受民众欢迎的习惯法，宜将其直接纳入国家法的范畴；对有利于法治体系完善的习惯法，宜作为国家法拾遗补阙的内容；对有利于乡村治理和支撑村民自治的习惯法，宜作为国家法的有效补充。国家制定法需要帮助习惯法更好地发挥作用，支持民族地区干部和群众运用习惯法和乡规民约，开展乡村内部事务自我服务、自我管理，有效实施和实现村民自治权，让少数民族地区群众真实地感受到法治的正能量。

习惯法功能的重新定位及其价值评价。在乡村治理和乡村振兴的实践中，习惯法有国家制定法所不具有的独特功能优势。概括起来说，主要有四个方面的功能优势：一是有利于弘扬、传承和保护少数民族优秀传统文化；二是可以作为国家制定法的有效补充、成为国家法律和政策贯彻实施的有效工具；三是具有独特的法律文化和独特的社会纠纷解决机制；四是能够有效地解决民族地区的宗教问题。习惯法是整个国家法律体系的重要组成部分，其发挥作用的过程是国家治理体系内部各种治理资源和法律资源，在法治体系内进行重新组合与合理分配的过程，是促使习惯法更好地服务于民族地区乡村治理和乡村振兴的大问题。即是说“要科学地评估民族习惯法的合理性和合法性；要建立民族习惯法司法适用、执法适用的有效机制，以全面、系统的防止民族习惯法实施过程中的偏差。”[6]在中国特色社会主义新时代的背景下，假如要对习惯法功能进行重新定位，就一定要坚持“三个不冲突”原则：一是必须坚持国家法制统一原则，习惯法无论在何种情况下，都不得与国家制定法相冲突；二是必须维护现代法治基本原则，无论少数民族地区的区域自治抑或民族自治，都不得与现代法治基本原则相冲突；三是依法保障少数民族群众的合法权益及正当的利益诉求，但是不得与国家法律规定的基本权利相冲突。任何能够称之为法律的行为规范，必定有其超越特定社会结构相对性的基本价值。习惯法与国家法各自追求的具体价值目标有所不同，习惯法的价值判断标准是法的实质合理性，必须科学地使用这个判断标准，用以维护习惯法价值的范围和顺序。这里以贵州苗族习惯法为例来展开论证，习惯法实质合理性价值判断标准由两个因素决定：一个是由社会结构形态决定的，另一个是由习惯法与其他社会规范的关系决定的。在乡村治理和和谐社会构建的问题上，苗族群众追求的不再是过去那种“争强好胜”，而是追求矛盾纠纷公平公正地“合理解决”，他们觉得当事人能够当面认错和赔礼道歉，要比法律惩罚的效果好。因而一旦发生了矛盾纠纷，人们多选择体现“实质合理性”的和解抑或调解方式，很少有选择以“形式合理性”的诉讼途径解决问题。当地群众一般都认为，习惯法的道德规范对“实质合理性”追求高于法律[7]，既有降低成本价值又有实效价值；对违法行为依据习惯法规定予以处置和惩处，不只是习惯法中道德规范的要求，也是国家法律规范的要求。

习惯法是世界各国重要的法源。习惯法是独立存在的一种社会规范，它与制定法在彼此相互碰撞中维持社会秩序，打通了国家法与社会之间的无形阻隔，开辟了一条能使两者相互沟通的法治渠道，推进了法治资源的本土化、现代化进程。当代法律意义上的习惯，是指经有立法权的国家机关以一定的方式予以认可，并赋予其规范效力的习惯抑或惯例。从法的来源视角看，无论是采取法的“国家制定”方式，还是采取法的“国家认可”方式，两者都可以形成一定时期的法律规范。这里的“国家制定”，一般是指由国家立法机关根据调整社会关系、规范人们社会行为的需要，依据立法的法定程序制定出来的法律规范。这里的“国家认可”，则是指国家立法机关抑或司法机关，针对社会上既存的某些习惯、习俗、规矩、礼仪等，赋予法律效力而形成的法律规范。从法的比较视角看，多数国家奉行“遵循先例”原则，也就是说遵从习惯性的“惯例”。尤其是在民法领域，绝大多数国家视习惯法为主要法源，通常都会在国家制定的民法典中，把习惯法作为法源的地位予以确认。一些国家甚至在涉及民商法的范围内，规定当没有习惯法可以遵循的时候，方可适用国家制定法的法律。在各国通行的国际贸易领域范围内，不成文国际法的一般规则，通常被视为“国际习惯法”对待。我国在“国内商业贸易”和“国际经济贸易”领域内，承认并使用习惯法为国家法的法源。遵循的基本原则就是：国内法和国际法有规定的适用法律规定，国内法和国际法没有规定的，适用国际习惯法或国际惯例①国际习惯法实质上是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法。国际习惯法的构成有两个要素：一是普遍的或区域性的国家实践，二是这种实践为有关国家承认为法律。国际习惯法通常是以早期条约的某些条款为其渊源，这些条款后来就被承认为法规。。譬如，《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第142条、第151条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。”[8]《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称为《消费者权益保护法》）第14条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息依法得到保护的权利。”[9]《物权法》第85条、第116条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”[3]我国司法机构目前只涉及习惯法的具体适用问题，尚未确立习惯法的适用规则，因而法院适用习惯法一般应当遵守如下规则：（1）法律法规对习惯法有明文规定的从其规定；（2）法律对习惯法无明文规定的优先适用习惯法；（3）习惯法中有成文法规定的优先适用成文法；（4）当事人之间可以协议决定习惯法的适用方式；（5）习惯法查明是习惯法适用的前提，习惯法查明遵循“谁主张、谁举证”，不得与国家强制法相冲突，不得违背公序良俗，坚持新习惯法优于旧习惯法等基本原则。在中国这个统一的多民族国家里，“十里不同风，百里不同俗”是很正常的事情，有关执行部门需要依据实际情况进行必要的调整。尽管普通群众适用习惯法维权的成本低，但习惯法与国家法相比较缺乏国家强制力作保障，因而随着国家法在各个领域的普遍实施和大力推行，习惯法作为法源的空间会越来越有限。

二、民族习惯法与国家法的冲突

习惯法的文本结构与国家法的冲突。在国家制定法的话语体系中，法律文本结构和语言表述规范，从来就是立法技术要求极为重要的内容。习惯法多是少数民族群众日常行为习惯的凝结和提炼，经过长期的历史沉淀和发展，它的涵盖面已涉及经济、政治和文化诸多方面的内容。在文本结构上习惯法沿袭下来的诸多习惯，确有与现代法治不一致甚至相悖的地方，有的则直接与国家法产生冲突[10]。譬如，贵州苗族村民对他们遵从的习惯法称之为“苗例”，瑶族居民对自己制定的习惯法称之为“石牌律”。在这些习惯法的文本规定中，一般都规定有较为严苛的惩罚性条款。对违规者的惩罚性处置措施，主要包括对违规者的吊打、服毒、投水等。由于习惯法存在的基础与国家法有着重大的差别，因而习惯法的严苛惩罚与国家法的冲突，不仅反映在文本规定的民事规范和处理方式上，而且存在与刑事、诉讼诸多方面的重大差异上。归纳起来主要体现在三个方面：（1）在立法文本观念层面，国家法致力于维护社会法治化运转，立法和执法都是为了保障社会和谐发展的。习惯法则不一样，如传统的羌族习惯法强调神灵庇佑，更多地表现为非正规化和突出地方性。其中有一个极为重要的原则，就是为“血亲复仇原则”[11]，认为“杀人偿命”“以眼还眼”“以牙还牙”是天经地义的事情，因而对国家法持反对和禁止的观点始终是抵触的。（2）在立法文本表述层面，有的习惯法使用诸如“人不死、债不烂”和“父债子还”，用这样一些刺激性的语言进行文本表述。“人不死、债不烂”和“父债子还”原本是一句民间俗语，逐渐演变成为习惯法上妇孺皆知的法律用语。国家法在这个问题上则明确规定，属于家庭成员个人的债务，由当事人个人负责处置；属于家庭的共同债务，排除“遗腹子”和未成年子女“父债子还”的请求。（3）在立法文本实质层面，习惯法与国家法各自规定内容，也存在实质上的明显冲突。这里以贵州苗族婚姻习惯法与国家《婚姻法》的冲突为例展开论证，两者存在着以下冲突：一是在结婚年龄上的冲突；二是《婚姻法》禁止亲属之间结婚与苗族“姑舅表婚”之间的冲突；三是习惯法认同的同姓不婚、抢亲等习惯与婚姻自由规定的冲突；四是结婚形式要件上的直接冲突；五是有关离婚程序、离婚后共同子女抚养等习惯法规定与《婚姻法》规定的冲突等。（4）在文本规定的司法层面，习惯法在对违法者的惩罚上，其表述多带有“原生刑”[12]的烙印以及“非人性”的条款规定。处罚措施往往超越国家刑法的严厉制裁，如使用冷酷的罚没、囚禁、肉刑和抄家等语言表述。藏族群众多相信人的“生死是可以轮回的，人死了还可以再生。”在他们看来处以死刑不算是非常严重的处罚，因而在其习惯法中使用“即使是被处以死刑了，其命价银还是不能少”[12]这样藐视人生命的表述。应当说这些条款的文字规定，是与国家法和社会主义法治文明相违背的。（5）在文本的执行层面，习惯法对于“无诉讼支持”较为普遍，通常忽视对诉讼当事人个人隐私权的保护。“很多少数民族地区的争端，往往是在国家依法做出判决以后，再根据习惯法重新处理一次”[12]，且其惩处手段异常残酷。这在一定程度上既损害了国家刑法的权威性，更是对当事人人身的摧残和对人格的羞辱，这种粗暴残忍的处置方式是国家法所不能容许的。

习惯法的民商规范与国家法的冲突。中国特色社会主义新时代的法治体系建设，推动了民族地区习惯法的改革和完善，促进了乡村社会部落、村寨的一体化建设。传统习惯法对民商纠纷采取的“神判”方式，事实上已经被国家制定的民商法、经济法所取代。传统经济习惯法的理念和规范，一般都散见于民族地区的宗教教义和乡规民约之中，覆盖面十分广泛。民商、经济领域的习惯法规范，主要是约束和规范三个方面的商品交易行为：一是有关商品买卖公平交易行为，如维吾尔族民众非常重视交易过程中的诚信公平原则，禁止任何商品买卖哄抬物价，自觉做到童叟无欺；二是维护少数民族特许商品的生产和流通行为，如回族居民禁止相关企业生产非清真食品、禁止生产假冒伪劣商品、禁止销售死牛羊肉类有害食品；三是在市场竞争中倡导朴素的“反不正当竞争行为”，如佤族民众对结伴哄抬物价、欺行霸市的商业行为称之为“不义之举”，因此获取的商业利润称之为“不义之财”，所有这些都是民商、经济领域习惯法所不能容忍的。但是民商、经济领域习惯法规范与国家法也存在着彼此冲突的问题，这主要体现在以下几个方面：（1）存在民商、经济领域依法行政的“合理性误解”。国家制定法多是原则性强的宏观指导性意见，行政调解与仲裁程序比较复杂烦琐。而长期生活在民族地区的基层干部和少数民族群众，他们在解决劳动关系纠纷的时候，“多讲究高效及时，便于稳定少数民族群众之间的生活，维护族群之间的血肉关系”[13]。如侗族和拉祜族民众依据习惯法，对一些无凭据的劳动关系的处理，大多借助“神灵审判”[14]方式解决问题，也有采取“兽判”[15]的荒谬判罚，其浓厚的迷信色彩与文明法治是背道而驰的。对于国家法的“劳动法”及相关司法解释他们感到恐惧，对于法院审判和劳动仲裁的“耗时费力”，他们误解为法院和行政是“懒作为”“不作为”。（2）国家制定法在民商、经济领域基本排斥习惯法。如有的民族自治地方立法机关在自治条例中规定，民族自治地方订立经济合同可以采纳习惯法规范予以调整。但是在经济合同具体实施和执行中，与民族习惯法、民族习俗相关的规范及调整荡然无存[16]，出现民商、经济实体规定与实施程序错位。（3）民商、经济领域的习惯法在执行中被随意化。近年来随着改革开放向纵深发展，少数民族习惯法的内容改动比较多、改动次数较为频繁，致使不少民族传统习俗缺乏稳定性和继承性。尤其是有部分少数民族成员，在经济利益的驱使和功利主义的引诱下，所采取的“自然审判机制”缺乏基本的合理性，充满了更多的人为操控因素[17]。

习惯法的物权习惯与国家法的冲突。我国各个民族自治地方基本上都有本民族的“物权习惯”，物权习惯是少数民族习惯法的重要组成部分。各民族物权的取得与变动方式，具有各自不同的特殊性。有的物权习惯与少数民族宗教信仰密切相关，有的与少数民族群众的生产生活实践有关，有的则与少数民族群众的居住空间和地理环境有关，因而不同民族、不同地域物权习惯法的内容、形式和效力各不相同。譬如，赫哲族、达斡尔族、鄂温克族、高山族的物权习惯，就与其渔猎采集型经济类型密切相关，于是便形成了狩猎权、渔场占有权和使用权等。国家制定法对这些类型的物权习惯，一直是持肯定和支持的立场与态度。如《物权法》第85条和第116条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”[3]《消费者权益保护法》第14条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”[9]即是说国家的民事立法对习惯权利的认可、保护功能，主要体现在有关少数民族群体的婚姻、经济贸易、财产继承诸多方面，明确规定要结合当地民族的实际情况制定变通规定；结合当地民族具体情况和特点制定变通的或者补充的规定；结合当地民族的特点制定变通的、补充的单行条例或者规定；对于某些涉外方面的事项可以适用国际惯例。少数民族习惯法的地位和价值，在民事立法上获得了尊重和高度重视。但是习惯法的物权习惯与国家法的冲突也是显而易见的。譬如，在四川凉山彝族自治州的彝族物权习惯法中，规定土地、林地、森林和水等自然资源，只要是在改革开放前已经划定的区域范围内，一律视为彝族村寨公有的资源；被当地群众认定的公山、公共坟场等闲散土地资源，一律视为“家族”“家支”共同所有的财产；甚至连居民房前屋后的零星果树，也没有被划分为居民个人的私有财产范围。所有这些彝族习惯法有关财产权的规定方式和内容，与改革开放后国家物权法保障公民个人主体地位、个人权益的规定是相违背的。从另一个方面看，少数民族群众每当遇到物权纠纷的时候，首先想到的是希望通过习惯法的路径予以化解，而不是设法寻求国家法的途径解决问题。加之物权法的少数民族语言版本较为欠缺，法院审判能够适用当地民族语言的法官仍然不能满足需求，也在一定程度上加剧了物权法与习惯法之间的冲突。

习惯法的行为处罚与国家法的冲突。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定”[18]。截至目前尚无一个民族自治地方立法机构，对国家法刑法进行过变通抑或做出补充规定。其实民族地区存在着大量的习惯法与国家刑法相互冲突的地方，这主要体现在以下几个方面：（1）在婚姻家庭习惯法方面，至今在藏族、傣族等民族地区，仍然存在“一夫多妻”“一妻多夫”的现象；而在贵州的苗族、布依族，还存在着抢婚、“公房制”等违背《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）的情况。这些与腐朽封建习俗联系在一起的荒唐行为，其后果就是导致触犯刑法规定的强奸罪、暴力干涉婚姻自由罪的发生。（2）在人的身心自由习惯法方面，在少数民族地区素有“除魔驱鬼”的民族习惯法。村寨的人一旦感染上了传染病，村民不是设法尽快寻找医生堵住病源扩散、治病救人，而是在巫师的唆使下到“放鬼人”的家里闹事，毫无根据地捆绑所谓“放鬼人”，烧毁其房屋、索要其性命。这种目无法纪、极端残忍的习惯做法，在部分苗族、傣族群众的眼里，似乎都是必须的和很正常的事情[19]。（3）在民族禁忌习惯法方面，在有些民族地区只要发生有损民族禁忌习惯法的情况，族人抑或本村寨人就要给破坏禁忌习俗的人采取“家法处置”，公然“私设刑堂”“动用私刑”。（4）在矛盾纠纷化解习惯法方面，有些少数民族地区对个别村民的危害社会行为，不是由当地司法机构依据法律规定予以刑事制裁，而是惯用“以暴制暴”“以牙还牙”的“私力救济”措施。如个别村寨发生男女通奸、拐卖妇女、人命案之类刑事案件，在国家权力机关依法做出判决之后，被害方还要无理地提出诸多“权利”主张，一旦得不到满足便进行肆意骚扰和恶意威胁，“私力救济”在这些民族地区属于长盛不衰的习惯法[20]。对于上述各类案件的处置，当地执法机关一般从当地民风民俗和习惯法考虑，做出不属于犯罪的所谓“变通处理”，这是一种严重的法官滥用自由裁量权、亵渎国家刑法权威的行为，长久下去必然引起缺乏刑法公信力和司法不公的严重后果。（5）在定罪量刑依据方面，习惯法与国家制定法刑法也有相当大的分歧，主要源自不同的价值评价标准和评价依据。如基诺族群众长期沿袭“刀耕火种”的生产方式，“刀耕火种”可能导致水土流失、森林资源破坏，甚至触犯刑法规定的“滥伐林木罪”“放火罪”。即便如此，基诺族群众仍然认为这是不可丢失的传统习惯。他们甚至觉得土地和森林原本就是基诺人自己的（意识不到土地、河流、森林都是国家公有财产），放火烧荒和砍伐林木是为了播种和收获，完全不同于故意纵火烧山与偷伐林木，千百年来就是这么干的，不存在犯罪与不犯罪的问题。

三、民族习惯法与国家法的调适

在法律文本上习惯法与国家法的相互补充。国家制定法律的宗旨是要构成完备的法律制度体系，确立与建设社会主义法治国家相适应的行为规范，维护国家利益和公民个人的一切权利，建立和谐、稳定、健康、文明的社会秩序。习惯法则凭借其特有的价值理念和行为模式，维系少数民族地区正当合法的权益、保护当地居民群众的切身利益以及社会秩序的安宁，习惯法已成为少数民族地区可信任和依赖的法则，为推动民族地区经济社会发展做出了贡献。为加强习惯法与国家法之间的互补和融合，需要着力抓好以下三个方面的工作：（1）凸显政府对制定习惯法的指导与规范。地方政府要指导和引导乡村习惯法的制定和修改工作，在条款上要有利于促进人们形成良好的道德行为。当发现习惯法条款与国家现行法律相冲突的时候，建议通过国家法律予以约束，因为国家法毕竟是最后的、最高的权威约束，只有通过国家强制力的作用，才能保障相应的法律条款得到较好的落实。建议在逐渐丰富完善的国家民法典当中，专门制定与之相适应的习惯法章节，促使民法典更加适合绝大多数民族地区的法治情况。建议民族自治地方的立法机构，把已经具备条件和经过实践检验为成功的经验做法，提炼上升为习惯法条款并增补到地方法规体系当中去，以增强对习惯法体系的支撑和硬约束力。依据法律授权可以变通执行的地方，一方面要通过单行条例予以明确规定，另一方面要通过补充立法体系完善审批程序予以解决，如在法律条文、法规授权范围上，制定和完善习惯法的相关补充条文。（2）在国家制定法中参照习惯法规定。国家立法应当更多地考虑到少数民族地区的实际情况，以利于习惯法在少数民族地区更好地派上用场，以弥补国家法介入农村乡间和基层的不足。这里以羌族习惯法为例展开论证，国家法可以对羌族习惯法予以吸收和改造。只有当国家法与习惯法能够在价值取向上趋于一致的时候，国家法才能够在民族地区得到更好的实施。在这种情况下，即使国家法和习惯法在某个方面发生矛盾和冲突，如果采取习惯法去处置，就会大大地降低纠纷处理成本，达到国家法处置意料不到的法治效果。（3）习惯法体系要吸纳国家法的有益补充。国家法通常从全国一盘棋考虑问题，很难具体考虑到各个民族地区具体的特殊情况。民族习惯法正好能填补这方面的欠缺，如羌族习惯法应当在立法上摒弃陋习，自觉定位于“国家法律的补充”，借鉴和接受国家法的指引，不断充实和完善习惯法的内容体系。可以在当地政府的指导下，实现习惯法与国家法相互调适、共同促进的关系。乡规民约的制定是完善习惯法体系的基础，习惯法刚好介于乡规民约与国家制定法之间，有利于协调国家制定法、习惯法和乡规民约之间的关系，这个乡村治理三位一体法治体系的建构，有利于避免发生习惯法与国家法之间的冲突。要按照《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》的要求，“健全充满活力的基层群众自治制度。健全基层党组织领导的基层群众自治机制，在城乡社区治理、基层公共事务和公益事业中广泛实行群众自我管理、自我服务、自我教育、自我监督，拓宽人民群众反映意见和建议的渠道，着力推进基层直接民主制度化、规范化、程序化。”[21]尤其要充分发挥乡规民约、家训族规的积极作用，把乡村社会治理中的法治、自治和德治有机结合起来，全面实现习惯法和乡规民约的社会治理功能。

在民商、经济交易规则上习惯法与国家法相互通融。在民族地区加快推进法治社会建设和乡村治理的进程中，实体性经济立法与程序性习惯法相结合，是国家法民商、经济交易规则在民族地区结合与通融的重大举措，是法治经济、法治社会在民族地区贯彻落实的必然结果。在当下和未来相当长的一段时期内，民族地区需要着力抓好以下几项法治建设工作：（1）民族自治地方立法机关，要在不断完善社会主义法治体系的过程中，注意吸纳习惯法的优势和长处，及时调整涉及民族地区经济贸易和市场交易关系的法律规范。在民族自治地方依法享有经济自治权的前提下，要及时制定出台适合当地实际情况的自治条例和单行条例，细化法律法规、上级政策规定的实施办法，促使民族自治地方实现经济管理自主权。（2）依据习惯法诸法合体、刑民通融的特征，着力推进民族地区习惯法的程序性构建。如针对佤族群众获取劳动报酬的方式，大多为“以物代酬”的习俗机制，应当不断规避“以物代酬”传统习俗的随意性，借助国家法的权威力量实现“诸法合体、刑民通融”，以传统惩戒仪式充当国家法执行的外在机制，构建经济法治的民族性、区域性纠纷解决机制。针对回族等少数民族群众在生产和销售伪劣产品问题上，均由宗教协会予以行业处罚的做法。国家有关部门明确指出，为了避免惩戒错位，必须在民族地区加强和推行法治社会建设。（3）民商、经济实体性立法与程序性习惯法之间要加强结合和融通，在实体性立法方面，必须始终准确定位和界定，国家制定法的定性和程序性习惯法的执行[22]。一定要扭转民族地区在产品质量标准方面的随意性，如拉祜族“伪劣产品推定”办法就缺乏最基本的原则性。为了保障少数民族群众的切身利益，需要在民族自治地方义无反顾地推行产品质量法，在产品质量的验收方面始终坚持国家标准不动摇。但在民族自治地方具体执行的过程中，为了使绝大多数民众心悦诚服地接受和认可，可采取宗教仪式和乡规民约的方式进行。（4）要加强民商、经济实体性法治理念同习惯法民族性法治理念的结合和融通，把法治国家、法治社会和法治村寨建设一同推进。要充分利用少数民族群众耳濡目染的传统习俗，把法治理念的宣传教育活动，潜移默化地转变为少数民族群众的认知，以此规范和推动民族地区以特色村寨为载体的乡村旅游观光产业发展。要继续加强法治理念同民族传统理念的通融互补，实现社会主义法治观与以习惯法为标志的传统文化的对接，实现社会主义法治理念同传统法制理念的同流抑或良性竞合[23]。

在民族物权习惯上习惯法与国家法的相互调适。在当下和未来相当长的一段时期内，地方政府需要在民族地区群众中加强对物权法的宣传和普及，提升少数民族群众的现代物权保护意识。必须着力抓好如下几项物权法治建设工作：（1）地方政府要深刻认识习惯法与国家法之间存在的优势互补性，进一步协调好民族地区物权习惯法与国家法的关系，在实施和执行上用好物权习惯法的灵活性优势。也要看到物权习惯法对市场经济发展的某些不适应性，必须对其进行扬长避短、融通与调适。对物权习惯法体现公平正义价值观的合理部分，国家法和执法机构一定要注意弘扬和提倡，促使物权习惯法在民族地区各级法院实施的过程中，成为法官审判案件的得力帮手和必要补充，做到国家法与习惯法相互适应、相互协调、相得益彰。（2）要进一步加强对少数民族物权习惯法的调查研究工作，注意总结和提炼少数民族物权习惯法的实践经验和成功案例，在各方面条件基本成熟的时候，适时编撰出版《少数民族习惯法通则》，作为少数民族群众熟悉和了解物权法知识的范本，同时还可以为法官和检察官执法提供借鉴参考。（3）在国家制定法中要注意吸收物权习惯法有参考价值的内容，尤其要借鉴习惯法使用性的合理部分补充制定法的执行部分。如《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”[3]假如就这样把第5条解释为国家制定法，那就意味着实质上没有制定法所依据的“物权类型”和“物权内容”，自然也就失去了物权的“法律效力”。再如《担保法》规定，当事人除了以抵押、质押方式设定担保外，还可以通过转移所有权的方式设定担保。在权利内容方面当事人甚至可以“围绕不动产”，设定一些脱离所有权的“收益权”。假如严格依据“物权法定原则”处置，那就妨碍和阻止了市场主体的正当需求和合法收益的获得，其实际后果是与立法初衷相违背的。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”[1]其实法律对于“特定民事纠纷”的处置，从来就没有做出具体的规定。从一定意义上说，物权习惯法是辅助性的法律渊源，它只能在制定法“没有规定”的情况下才能适用。因此，在上述情况下，习惯法作为“物权法定原则”的润滑剂出现，对民族地区物权保护大有用武之地。（4）物权习惯法也必须随着改革开放的不断深入，自主自觉地进行物权习惯法的转型升级，摒弃那些实践证明是不合理、不适用的部分，促使物权习惯法获得充足的、适应社会变革的动力，不仅有利于物权习惯法成为推动民族地区物权发展的法律规范，而且有利于民族自治地方立法机关，依据当地实际情况制定保护物权的单行条例。

在刑事处罚上习惯法与国家法的相互借鉴。习惯法多在乡村和“熟人社会”的圈子里适用，抑或在民族地区基层法院里发挥作用。民族地区立法机关应当结合民族地区的实际情况和习惯法的执行特点，对国家刑事处罚规定进行科学变通；地方政府要依据国家刑法规定和全国法制统一原则要求，指导习惯法借鉴国家刑法规定修改完善刑事处罚条款。民族地区刑法变通具有诸多现实困境，主要体现在习惯法所具有的强大活力，足以抵御和排斥司法程序介入刑事纠纷，司法机关和执法人有时也故意回避习惯法与刑法的冲突，目的是希望通过司法执行程序尽量与习惯法接近一致。刑法规定变通必须遵循三条原则：一是合法性原则，即需要符合宪法、刑法规定以及法律之间的统一与协调规定。二是必要性原则，如无绝对的必要性，千万不能随便做出变通规定。既要考虑到少数民族地区的实际需要，又要考虑到把习惯法当中的合理成分纳入刑法的变通规定之中。三是灵活性原则，既要注重灵活运用刑法的形式与实质平等，又要考虑到习惯法在实施和执行中的灵活特点。习惯法不仅在司法审判活动中，能够把情、理、法三者有机地融为一体，有益于矛盾纠纷判决结果的有效执行，而且较好地通过审判活动促使传统文化的弘扬与传承。刑法规定变通的地方性特点，主要体现在制定主体、刑法变通内容和刑法变通效力三个方面：（1）变通制定主体。实行民族区域自治的各级地方权力机关是依法行使立法变通权的“制定主体”。依据《刑法》第90条的明文规定，只有民族自治地方的自治区和少数民族人口大省的省人民代表大会，才有对《刑法》做出变通和补充规定的权力，自治区抑或省以下的地方权力机关，无权对国家制定法刑法做出变通。鉴于民族自治地方的自治州、自治县具有法律赋予的立法权，且对解决刑法的相关问题更有直接的发言权，建议国家立法机关在未来修订立法法、民族区域自治法和刑法的时候，“赋予民族自治地方的自治州、自治县做出刑法变通规定草案的权力”[24]，以便与习惯法的制定和修订相衔接。（2）变通刑法内容。习惯法历来把“维护集体利益，稳定地方社会秩序”视为己任，通过习惯法的施行确保社会利益优先，维护和巩固民族地区整体稳定。国家法刑法内容规定的变通，实质上就是调整和协调自治区内部事务的治理，需要统筹考虑民族自治地方的政治经济、社会文化、生态环境诸多方面的治理问题，要通过对刑法内容规定的变通处理，促使刑法规定与习惯法刑事处罚规范相互借鉴、相互协调，处置结果相近一致。（3）变通刑法执行效力。由于在同一个自治范围内既有主体少数民族成员，也有汉族和其他少数民族成员，同一个民族的成员也可能分布在全国不同的地方，这就要考虑以民族族籍为基本单位，在本民族内部进行刑法变通规定，应当明确“该刑法变通规定仅适用于本民族”“罪刑法定原则”的规定对习惯法作了排除，并没有将习惯法视为入刑的依据。也就是说，习惯法并非始终与罪刑法定原则相对立，对于行为本身是否构成犯罪以及定罪量刑的尺度，应当把法律对少数民族的特殊保护条款放到一起进行综合评判，尤其要把社会危害性放到特定的民族群体以及特定的地域范围内去权衡定夺。这种刑法变通规定的地方性特点表明，刑法规定和变通规定、补充规定，无一例外都是依据实际情况对少数民族权利的尊重，促使刑法制度的基本价值与习惯法治理功能都得到充分体现[25]。