从证据能力的角度浅析刑事诉讼中常见证据的审查

郭 莲 秦海云

(1.云南警官学院，云南·昆明 650223；2.云南省昆明铁路运输中级法院，云南·昆明 650000)

根据刑事证据在诉讼中的不同表现形式，我国的刑事诉讼法将刑事诉讼证据分为8种。这8种证据形式也称为证据的法定形式。在实践中，法律规定的这8种证据形式基本上涵盖了进入诉讼的证据的大致范围，但在一些特殊案件中，由于法律的分类在证据概念和特征上具有相互涵盖关系，常会导致适用证据法规定时对证据的认识产生混乱，在对证据进行审查认定时也往往因证据归类形式的不同，造成认定和采信上的困扰并对案件结果产生影响。(1)例如：1.被害人陈述与证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解从形式上看均属言词类证据，但刑事诉讼法并未对言词证据的适格性条件和证据能力要件标准进行明确规定，只是在《刑事诉讼法》第54条中从反面否定了应当排除的情况。实践中对于既在形式和内容上产生争议，又达不到排除条件的言辞证据如何质证和采信，应遵循何种程序和标准，缺乏统一认识。2.某些物证与书证具有形式上的相似性，在实践中应适用对物证的认证标准还是适用对书证的认证标准难以进行把握。结合以上出现的问题，笔者试图从刑事诉讼证据的概念、表现形式、内在特点和关联进行一个简单的划分，将其分类为客观性证据、主观性证据和兼具主观和客观要素证据共3大类，并试图从证据能力，即证据必须满足的形式合法性和真实性要件的角度对这3种类型的证据在审查和认定方面应注意的问题谈一点的粗浅看法。

一、证据能力和证据力的区别与联系

在司法实践中，刑事诉讼证据从应然状态进入具体案件的实然状态需要经历程序法的检验，通过检验合格后才能进入诉讼成为证据。从外在形式上看，这一检验过程要完成收集、固定、审查、质证等法定阶段，具备一定的形式要件。而从内在逻辑上分析，这一过程经历了对证据进行采信、采纳、评价的主观判断过程。而无论是从形式上或实质内容上，对证据最终效力的认定，都必须经历对证据进行证据能力和证据力进行综合辨析的过程。

一般而言，我们所称的证据能力又称为证据资格，是指“证据就特定诉讼案件得用之为严格证明之资料之法律上资格”，简单言之，即为该证据得为立证资料之法律上资格。(2)参见林永谋：《刑法诉讼法释论(中册)》[M].台北：冠啧印刷事业有限公司2007年版，第44页。并且，大陆法系国家的学者普遍认为：“原则上，有证据能力之证据为容许进入证据调查之前提要件，亦即无证据能力之证据不容许其提出于公判庭或作为证据调查之对象。”(3)参见黄朝义：《刑事诉讼法(证据篇)》，元照出版公司2002年版，第21页。也就是说，证据能力是证据材料得以进入诉讼程序的“门槛”，证据只有越过了具有证据能力这一“门槛”，即经得起形式合法性要件和真实性要件的审查，才能获得在诉讼中的生命力。越过“门槛”后的证据材料要获得证明案件事实的能力，其接下来还要接受证据力(也称为证明力)的检验，如果其对某一事实具有了证明力，那就可以将其正式纳入诉讼中成为认定案件事实的基本证据。反之，证据材料即使经过了证据能力的检验，如果与待证事实之间不能建立起关联性，不具有证据力，也不能成为适格的刑事诉讼证据。因此，在证据理论中，证明力是指证据对于待证事实是否有证明作用及证明作用的强弱，即能否证明以及在多大程度上证明待证事实。(4)参见李明：《证据证明力研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第12-14页。一般而言，大陆法系国家对于证明力一般都遵循自由心证制度。其理论基础在于：首先，证据的证明力是以证据事实与待证事实之间的关联性为基础的，这种关联性是一种客观存在，它需要而且可以通过人类的认识能力去把握。(5)参见汪建成、孙远：《刑事证据立法方向的转变》，载《法学研究》2003年第5期，第24—44页。而在我国，对证明力的认定遵循的标准是确实充分，并且能够排除合理怀疑。

从对二者的概念辨析不难看出，证据能力和证据力在司法实践中具有一定的先后联系，即在刑事诉讼证据的认证过程中，裁判者首先要解决证据能力的问题，只有对证据能力产生了初步的肯定判断，该证据才能具备证据资格进入到诉讼中。其次，在解决了证据能力的问题后，进入诉讼的证据还要在事实认定中经受是否具有证据力的考验，看其是否能够证明待证事实，即与待证事实之间能否建立起内在和外在的关联性。满足了以上两者，裁判者即完成了一次诉讼证明。正如学者李学灯所言，“证据必须先有证据能力即须先为适格之证据，或可受容许之证据，而后始生证据力之问题”(6)参见李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1992年版，第8页。。

二、刑事诉讼程序中对证明能力和证据力的审查侧重

有学者认为，现代诉讼制度中，根据法庭调查证据的时间顺序，裁判者对证据的评价分为三个阶段。第一，接受法庭调查之前，根据该证据与待证事实的相关性确定其是否具有接受法庭调查的价值或资格，即证据能力判断。第二，法庭调查之后, 对证据自身可信性及其证明力大小进行判断，即证据证明力判断。第三，根据查证属实的证据推断待证事实，即事实的认定，具体包括对个别事实的认定与事实的整体认定。(7)参见吴宏耀：《用数字证明：从周文斌案的概率分析说起》，载《证据科学》2015年第4期。根据法律规定，刑事诉讼证据要完成其证明使命，对其进行司法审查的唯一途径就是庭审质证，证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。因此，庭审质证是解决证据的证据能力和证据力问题的唯一途径，控辩双方在查明案件事实方面的整个庭审活动也均是围绕证据展开，即围绕证据的证据能力和证明力展开。经过对证据的特征分析并结合法庭对证据进行调查的时间顺序加以梳理后不难发现，在裁判者对证据的评价认定过程中，对证据能力和证明力的审查在不同阶段也各有侧重。

在法庭调查阶段，裁判者考虑的首要问题是证据的证据能力问题，该阶段审查的重点是控辩双方提交的证据是否有证明案件事实的资格。其主要方法是对证据材料进行严格的形式审查，着重审查其合法性和真实性。控辩双方会通过结合证据在调取过程、证据表现形式等方面是否合规等法定标准，对证据在外形上是否具有可采性因素等方面进行集中筛查，其目的是尽可能多地保留对己方有利的证据而排除对方提出的于己不利的证据。这一阶段当然不可避免地会涉及一些证据力的问题，但在此阶段双方注意的重点多是证据的形式要件，关注这些形式要件是否真实合法，是否齐备，而对证据力这一实质要件的讨论尚不是这一阶段的重点。

进入法庭辩论阶段，控辩双方的关注重点则会转为对证据力的审查中来，其着力点多会侧重于集中论证各自认为已经具备证据能力的证据与所陈述事实之间的关联性问题。否定和割断具有证据能力的证据与对方陈述事实之间的关联性，肯定和强调其与己方陈述事实之间的关联性，成为这一阶段控辩双方的博弈重点和普遍做法。因为一旦这种关联被切断，对方陈述和主张的事实就失去了依托，其诉讼目标也就难以达成。

但总的来说，对于证据能力和证据力进行判断取舍的最终权力则牢牢掌握在裁判者手中，其过程是在裁判者对案件进行综合评议阶段。在此阶段，裁判者虽然会对证据能力和证据力再进行一次全面的梳理和综合审查，但经过质证后，多数证据在庭审质证阶段已基本能够判明其证据能力(如果裁判者在此时对证据的证据能力还有疑虑，则会通过要求控辩双方对部分主张事实进行补证，并对补充证据进行再次质证的方式加以解决)。因此，在案件评议阶段，裁判者要解决的焦点问题在于，审查判断已经具有证据能力的证据与待证事实之间是否能够建立起关联，即解决证据的证明力问题。一旦裁判者能够对这种关联性作出肯定判断，认为该证据具有证明力，那么该项事实的证明过程即告结束；反之，则不能认为该证据具有证明力，从而不能对其欲证明的事实加以认定。由此可以看出，在诉讼过程中，证据的证据能力主要侧重于解决证据的真实性和合法性问题，侧重于查明其形式要件的可采性。而证据的证据力主要侧重于解决具备了可采性条件的证据与待证事实之间的关联程度，在诉讼审查过程中侧重于解决其内容关联程度产生的可信性。

三、刑事诉讼中常见证据的简单归类

从证据形式上看，虽然我国刑事诉讼法中以表现形式的不同对证据进行了划分，但根据证据的来源和形成主体的不同，笔者认为也可以将刑事诉讼证据进行一个概括归类，即可分为客观性证据、主观性证据及兼具主观和客观要素证据。

主观性证据是指受主观因素影响和支配所形成的证据，主要有证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辨解、辨认笔录这类言辞类证据。客观性证据是指不受主观因素影响和支配形成的，通过其外部形态和客观状态证实案件事实的实物证据。主要有物证、书证、视听资料、电子数据。而兼具主观和客观要素证据主要是指鉴定意见、勘验、检查、侦查实验等笔录或意见性证据，这类证据一方面要根据现有的物证或痕迹作出，但另一方面，其形成又在很大程度上依赖于证据提供者的主观判断，因此其在具备一定客观性基础的同时，又受主观认识因素的制约。

证据的以上不同类型也决定了其在诉讼中的表现形式和审查侧重各有不同，只有掌握了对不同种类证据的正确的审查方法，才能将符合标准的证据纳入诉讼中来。因此，判明不同种类证据的证据能力或证据资格，是证据审查判断和采信认定的前提。笔者结合以上简单归类，从不同种类证据如何满足证据能力构成要件的角度，简要概括司法实践中分别对其进行审查的基本方法。

四、从证据能力的角度浅析三类证据的审查方法及审查侧重

(一)客观性证据的证据能力审查

客观性证据是指客观产生并存在，不受主观因素直接影响而形成的证据。在对其进行证据能力方面的审查主要围绕以下方面进行：

1.审查的主要内容。第一，其来源是否正当，是否符合常情常理，对明显违背常理突然出现的证据在审查时应特别注意其是否具有真实性。第二，证据的收集程序、调取方式是否合法合规，是否属于必须予以排除的非法证据。第三，经过勘验、检查、搜查，提取、扣押而获取的相关证据是否附有相关笔录或者清单，笔录或者清单在形式上是否合规，例如是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，如果没有物品持有人签名的，是否注明原因。第四，对物品的特征、数量、质量、名称等客观性状的标注是否清晰。第五，证据在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变，如果有，是否对案件事实的认定产生实质影响。第六，其他与案件事实有关联的客观性证据是否全面收集。

2.最佳证据规则的适用。在客观性证据主要是对其中的书证的审查中有一个特殊的规则需要了解并注意，即最佳证据规则,最佳证据规则,又称原始证据规则,是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时,其原件才是最佳证据。该规则要求书证的提供者应尽量提供原件,如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料,则必须提供充足理由加以说明,否则,该书证不具有可采性。(8)参见宋英辉、甄贞：《刑事证据的最佳证据规则》，载《刑事诉讼法学(第五版)》，第233页。我国虽然没有“最佳证据规则”的称谓，但在诉讼法中确立了“原始证据优先”规则，该规则与“最佳证据规则”虽然表述上有差异，但二者在内容和具体要求上基本是一致的。并且，“原始证据优先规则”除了适用于书证以外，也适用于其他相似的客观性证据的审查判断过程。其审查的具体内容包括：首先，在物证审查中要注意定罪物证应当是原物，只有在原物不便搬运、不易保存，或者属于特定物品依法应当由有关部门保存、处理，或者依法应当返还时，才可以用足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品予以替代。其次，物证的照片、录像或者复制品，必须经有权机关确认与原物核实无误，或者经鉴定证明为真实，或者以其他方式确能够证明其真实无误，才可以作为定案的根据。第三，不能满足以上要求的复制品，不能作为定案的根据。

3.客观性证据的非法证据排除。在对客观性证据进行审查时，针对其证据能力资格，法律还设置了相应的排除条件，如果满足了这些条件，那么相应的证据即使具有一定的证据能力，也可能会在诉讼过程中被剔除。这可视为对客观性证据的相对排除。这些条件主要有：(1)不能满足“原始证据优先”规则且不能加以补正说明的证据。(2)收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的证据。在以上两种情形下，首先，违反“原始证据优先”规则且不能说明的情形属于证据的先天不足，对于先天不足的证据，其排除的基本依据是缺乏客观性和关联性。例如，收集的作案工具没有原物，只有原物的照片，而证据提供人不能对该照片的来源、收集过程等方面进行足以证明其真实合法的补正说明，则该作案工具照片不能认定为具有物证资格。其次，对于收集过程不符合法定程序，可能严重影响司法公正的证据，即使该证据(目前仅限定于物证、书证)具备一定的客观性和关联性，但只要其达到了“可能严重影响司法公正”的程度，也可以对其进行排除，其排除的理由是不具备合法性。

但与言辞类证据等主观性证据相比，基于“事实清楚、证据确实充分”证明标准的客观需要，我国法律对客观性证据的非法证据排除又进行了附条件的限制，即法律对其排除结果设定了“证据能力欠缺并且不能补正说明”两个条件，只有同时满足这两个条件，其证据能力才最终丧失，这可视为是客观性证据的相对排除。具体而言，客观性证据即使在“先天不足”和“可能严重影响司法公正”两种情形下，也不必然最终导致被排除其证据能力的法律后果，法律赋予了侦查机关具有进行补正和合理解释的权利，如果侦查机关在上述两种情形出现后，能够通过事后补证的方式对上述缺乏证据能力的情形进行补证并进行合理解释的，相关客观性证据仍然具有证据能力。

(二)主观性证据的证据能力审查

主观性证据主要是指言辞类证据，因该类证据的提供主体是具有独立意识的自然人，因此，证据内容受提供者主观意识影响较大。在对主观性证据的证据能力审查方面要注意：

1.审查的主要内容。对主观性证据证据能力的审查首先要以合法性为标准，重点审查其来源，即在取证过程中是否采取了刑讯、暴力、威胁等法律禁止的方式。其次，要审查其收集程序是否符合法定要件,如是否满足个别询问、分别辨认等条件。第三，审查作证主体是否具有作证证格，即该主体的感知能力、记忆能力的程度是否达到作证要求，其是否在感知、记忆方面存在障碍，其表达能力和准确性是否可信等。第四，审查作证主体的亲历性程度，即是其亲身感知或是依据经验判断，还是根据猜测、推测。第五，审查作证主体在供述、陈述、作证时的状态，是否有阻却其证言真实性的客观事由。最后，还要审查其证言内容前后是否有矛盾，是否有反复，是否合乎情理。只有在以上疑问均得到确定无误的解决之后，相关言辞证据才具有可采性和可信性。

2.主观性证据的非法证据排除。主观性证据与客观性证据相比，在适用非法证据排除规则对其证据能力进行否定的过程中也具有绝对排除和相对排除两种情形，并且与客观性证据相比，其过程相对复杂一些。

(1)主观性证据的绝对排除。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，下列情况下产生的言辞类证据无论在何种情况下都不具有证据能力，应绝对排除，不得作为诉讼证据：第一，以暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法取得的言辞证据。第二，处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的人员所提供的言词证据。第三，明显属于猜测性、评论性、推断性的言词证据(但根据一般生活经验可以作出正确判断的除外)。第四，证据收集程序严重违反诉讼法规定，可能严重影响司法公正的言辞证据。例如，询问时没有遵循个别进行原则而取得的言词证据；没有经过核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面言词证据；在取证时对于聋哑人或不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的情况下取得的言词证据等。上述排除条件一旦触发，则应当坚决排除，并且不能以补证或解释说明的方式进行变通。

(2)主观性证据的相对排除。主观性证据的相对排除，是指虽然在对言词证据取证时取证的程序和方法存在一定瑕疵，但该瑕疵不足以产生严重侵犯证据提供者的基本人权，或严重影响司法公正的严重后果，且该瑕疵经过补正后可以进行合理解释，不足以对事实认定产生合理怀疑，则该言词证据经补正后可以采信，不必作为非法言词证据予以排除，这类证据即司法实践中所称的瑕疵证据，主要包括：第一，证据形式上存在瑕疵，如笔录中没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点，或讯(询)问地点不符合规定等情形。但这里所说的不符合规定是指不符合法律的一般规定而非强制规定。如果违反了需要绝对排除的强制性规定的，仍应排除。第二，证据内容上存在瑕疵，如讯(询)问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；或笔录反映出在同一时间段内，同一讯(询)问人员讯(询)问不同证人的情形。在以上两种情形出现时，和客观性证据一样，法律赋予了取证机关一定的纠错机会，只要取证机关的补正和解释说明经庭审质证后能够具备客观性和关联性要件，则可将其作为认定案件事实的证据。

(三)特殊主观性证据的证据能力审查

在主观性证据中有一类证据需要特别加以注意，就是关于辨认证据的证据能力审查。辨认证据从性质上应归入主观性证据，但之所以将其单独列出，一是在其形成过程中，其证据能力会受到诸如对象条件、制作过程、心理暗示等客观因素的制约，从而影响其真实性；二是其对诉讼结果又具有极其重要的直接影响，其真实性和合法性要件是否齐备，往往会左右裁判者对案件基本事实的认定。经过我国学者对国内外近年来发生的重大冤错案件进行的原因分析，发现其中有很大一部分错案直接来源于辨认错误。无论是“死者复生”还是“亡者归来”的错案中，辨认错误在其中占有极高的比例。因此，在对辨认证据进行审查时，为保证其具有充分的证据能力，除了要注意其是否满足前述主观性证据的一般条件外，还应特别注意对不符合条件的辨认证据进行排除。

1.对辨认证据的绝对排除。即如果辨认证据具有以下情形时，应加以排除：(1)辨认主体必须是具有法定职权的侦查人员，非侦查人员不能主持辨认。(2)在进行辨认前，辨认人不能见到辨认对象。(3)辨认应个别进行，不能将多个辨认人组织起来一起对辨认对象进行辨认。(4)辨认不能有指向性，必须进行混杂辨认。另外，混杂辨认还应同时满足下列条件：首先，辨认对象应混杂在具有类似特征的其他对象中，并且辨认对象与其他混杂对象不能产生明显区别。其次，供辨认的辨认对象数量应符合法律的最低要求(尸体、场所等特定辨认对象除外)。(5)辨认中不能以其他任何形式给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑。违反以上条件的任何一项，辨认笔录应予排除，并且不能以补证说明的方式进行变通。

2.对辨认证据的相对排除。在辨认过程中，不同办案人员在组织辨认时可能会存在一定不规范的行为，这些行为如果能够进行合理补正或合理解释，并且结合其他证据不会产生对事实认定的其他合理怀疑，则可以在对存在的瑕疵进行补正后，由裁判者行使自由裁量权决定是否排除，这些情况包括：(1)主持辨认的侦查人员少于2人。(2)没有在辨认前向辨认人详细询问辨认对象的具体外貌特征。(3)对辨认经过和辨认结果的记录过于简略，所制作的辨认笔录不规范，或者辨认笔录在形式上不完备，如没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章。(4)辨认记录过于简单，只有结果没有过程。(5)案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况。与言辞证据一样，如果辨认笔录中出现以上情形，并不必然导致辨认被完全排除于诉讼的结果，法律也同样赋予取证机关一定的纠错机会，只要取证机关的补正和解释说明经庭审质证后能够具备真实性和合法性要件，则可将其作为认定案件事实的证据。

(四)兼具主观和客观要素证据的证据能力审查

这类证据主要包括鉴定意见、勘验、检查、侦查实验笔录等专家、专业性意见类证据。此类证据有以下几个特点：首先，此类证据从根本上是以一定的直接证据衍伸出来的延伸证据，其产生一般都会有相应的实物证据为基础。其次，此类证据基本都是在案件事实结束后所形成，具有很强的事后性特征。第三，此类证据在形成过程中会受证据固定人、制作人的主观影响，难免会在证据形成过程中掺杂主观因素。第四，此类证据在诉讼程序上一般都规定了较为严格的操作规程。下面简单列举两种专业意见类证据的证据能力审查方法。

1.侦查实验证据的审查。侦查实验是指为判断某一现象在特定情况能否发生而进行的重演、还原。侦查实验笔录就是对这一还原过程的确认和固定。对侦查实验笔录应审查的主要内容包括：必须经过公安机关负责人批准；尽量使用原有物品(特别是爆炸案)；尽量在原地进行并尽量保持案发时的客观状态。

在对侦查实验笔录审查中除了要具备对客观性证据和主观性证据审查的一般排除条件外，还应注意：首先，侦查实验不得造成新的伤害。例如：有伤风化的行为或有可能造成新的损害的行为。其次，侦查实验只能作补强证据，不能做为独立证据单独证实某一案件事实。

2.鉴定意见证据的审查。在诉讼过程中对鉴定意见一方面要持审慎的态度，重视专业人员对专业问题的职业评价，但同时也不能唯鉴定是从，对于明显违背常理或论证过程明显错误的鉴定意见，不能作为认定案件事实的证据。鉴定意见派生于客观证据，其结论形成受证据的客观条件和鉴定人主观因素的双重制约。鉴定检材提取、取样方法、鉴定人的专业水平、认知能力等因素也会对结果产生影响。因此，鉴定意见只是为裁判者提供参考，裁判者在运用鉴定意见这类证据时应结合其他证据进行综合评判，不能盲从，这是在鉴定意见审查过程中必须确立的基本原则。并且，由于鉴定意见必须依赖于鉴定人在某一领域内的专业素养，鉴定人专业能力有无和高低决定了该意见在多大程度上贴近案件事实。因此，审查鉴定类证据时首先要注意鉴定机构和鉴定人的资质，如果鉴定机构和鉴定人缺乏必要资质，该意见则不能作为定案依据。这是鉴定意见绝对排除的最主要条件。

此外，在查明鉴定意见的证据能力时应注意：(1)据以鉴定的检材来源是否符合常情常理，其取得是否合法。(2)检材固定保管是否规范，其保管方式、时间、场所等因素是否会对最终结论产生影响。(3)鉴定方法是否科学、规范，是否符合其他同类鉴定的一般规范。如精神病鉴定，其依赖于主观判断，依赖于对象，此时就应考虑在同等情况下产生的结论是否具有相似性。(4)鉴定意见结论是否与检查、分析方法一致。除了以上条件外，审查鉴定意见不能将其与其他在案证据进行割裂，在审查认定时要与其他在案证据综合审查判断，将其与其他相关证据对比审查，尤其是要检查是否有矛盾。如果鉴定意见与其他证据反映的情况出现明显偏差甚至是矛盾，在认定其证据效力时就应特别加以注意。在必要的情况下，可以委托其他有资质的机构重新鉴定。