预售商品房再转让法律问题研究

李小娜

摘要：近年来，随着房地产交易市场的火爆发展，司法实践中预售商品房再转让情形屡见不鲜。但与此同时，由于当前我国法律规定存在冲突，司法实践也处于较为混乱的状态，导致预售商品房再转让引发了诸多法律纠纷，这些纠纷亟需得到解决。本文在阐述预售商品房再转让的法律性质的基础上，分析预售商品房再转让的立法现状，总结预售商品房再转让的四项合法性构成要件，最后结合我国实际国情，提出了规制预售商品房再转让的合理化建议。

关键词：预售商品房 转让 登记 合同

所谓“预售商品房再转让”，又称为“期房转让”，是指预购人将其购买的未竣工的预售商品房再次转让的行为。预售商品房再转让行为是一把“双刃剑”。一方面，通过预售商品房再转让，可以大幅提高预售商品房的流通性，并进一步活跃房地产市场，促进我国经济发展。另一方面，近些年来，因预售商品房再转让引发的法律纠纷数量也呈现出不断上涨趋势。基于一系列主、客观原因，这些预售商品房再转让法律纠纷往往不能得到较为妥善的解决，甚至在司法实践中出现了“同案不同判”现象，不利于司法公信力的提升，甚至进一步激化社会矛盾，破坏人民群众对司法机关的信任，在社会上带来了一系列消极影响。

一、预售商品房再转让的法律性质分析

当前，关于该行为的法律性质，我国法学理论界尚未达成较为统一的观点，其中，比较主流的学说包括“债权说”以及“物权说”两种。

（一）债权说

主张“债权说”的学者们强调，从本质上分析，预售商品房再转让行为转让的对象是预售合同，而非商品房的所有权。进一步而言，预售商品房不同于“现房”，其不能办理所有权登记手续，因此，预售商品房转让不涉及所有权问题，只能基于合同关系转让预售合同中的相关权利和义务。[1]换句话说，通过再转让行为，预售合同的双方当事人中的一方主体发生了变化，即在开发商这一合同主体不变的情况下，另一合同主体由预购人变成了受让人，但预售合同的内容并没有发生任何改变，只是相应的权利和义务由受让人代替预购人享有和承担。可见，“债权说”观点认为，预售商品房再转让的法律性质应当为债权债务的概括转移。

（二）物权说

主张“物权说”的学者们则认为，虽然预售商品房不涉及所有权，但是依据转让合同的约定，受让人在未来是可以获得商品房所有权的。也就是说，预售商品房再转让的内容是对商品房所有权的期待权，这种期待权具有类似于物权的效力。另外，根据相关法律的规定，签订商品房预售合同后，该预售合同需要进行登记备案，并进行公示。此公示行为在法律上具有一定的排他性，赋予了预购人对预售商品房享有的准物权的权利。[2]故而，“物权说”观点认为，预售商品房再转让的性质应为物权的转移。

（三）本文观点

上述两种观点均具有一定的科学性和合理性，不过，本文更加倾向于第一种观点，即赞同“债权说”观点。一方面，“物权说”观点在逻辑上具有十分明显的漏洞：期待权具有抽象性的特征，缺乏法律的明确规定，现实可操作性较差，而且从司法实践中频频发生的预售商品房再转让法律纠纷来看，这种期待权在将来未必一定能够转化为所有权，贸然将对预售商品房所有权的期待权直接与所有权划等号，这种做法过于绝对，是十分不妥当的，缺乏科学性;另一方面，“债权说”观点的内容与我国目前的法律框架基本吻合，《合同法》第七十九条以及第八十八条对债权债务的概括转移提供了明确的法律依据。故而，应将预售商品房再转让的法律性质定性为债权债务的概括转移。

二、预售商品房再转让的立法现状

现阶段，从国家层面的立法情况来看，相关法律规定主要包括《合同法》、《合同法解释一》、《城市房地产管理法》以及《关于做好稳定住房价格工作的意见》（以下简称《意见》）等。这些法律性文件为司法实践中处理预售商品房再转让法律纠纷提供了明确的法律指引。然而，仔细分析这几部法律性文件的内容之后，却发现它们之间存在着一定的矛盾和冲突，无法实现法律的统一性和严谨性，极易引发司法实践的混乱，不利于司法工作的顺利开展。

《合同法》于第五十二条归纳了合同无效的几种情形，根据《合同法》第五十二条第五款的规定，若合同内容违反强制性规定，则合同无效。《合同法解释一》第四条进一步规定，《合同法》第五十二条第五款的强制性规定特指“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”。

2005年3月，建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会联合发布了《意见》，《意见》于第七条明确指出，根据《城市房地产管理法》的规定，应禁止预售商品房再转让行为，从而有效规范市场秩序。由于《意见》的法律性质并非“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，因此，根据《合同法解释一》第四条的规定，《意见》并不属于《合同法》第五十二条第五款的强制性规定，由此可见，《合同法》与《意见》的规定存在相互矛盾之处。

另外，从法律性质上看，《城市房地产管理法》虽然属于全国人大常委会制定的法律，属于法律位阶较高的基本法，但是，《城市房地产管理法》第三十八条以及第四十五条、第四十六条的内容之间亦存在冲突。具体而言，《城市房地产管理法》第三十八条第六款规定：“未依法登记领取权属证书的”的房地产不得转让，从而否定了预售商品房再转让的合法性。然而，《城市房地产管理法》第四十五条和第四十六条却均使用了“商品房预售”这一表述方式，并對商品房预售活动进行了相应的法律规范，这似乎又代表了立法者对预售商品房转让行为的默许和认可。综上所述，《城市房地产管理法》中的法条也存在相互矛盾的地方，在这种情况下，司法机关适用不同的法律规定将会得出截然相反的裁判结果，原、被告的利益处于一个不稳定的状态，法律难以对司法工作提供明确的指引，法律的可预见性特征无法得到充分体现。

三、预售商品房再转让的合法性构成要件

司法实践中，基于预售商品房再转让行为的复杂性，该行为应当受到非常严格的法律规制。当前，在我国，现行法律法规并没有对预售商品房再转让的条件予以系统、明确地规范，相关法律规定散乱地分布于不同的法律性文件中，缺乏系统性和统一性。本章结合法学理论，对预售商品房再转让的合法性构成要件进行分析和总结.具体而言，只有同时满足“标的物是未竣工的商品房”、“商品房预售合同合法有效”、“预售合同没有禁止再转让的约定”以及“再转让行为需通知开发商或征得开发商同意”这四项基本要件，预售商品房再转让行为才是合法、有效的，否则，若缺少一项或多项要件，则其效力应处于瑕疵的不稳定状态。

（一）标的物是未竣工的商品房

预售商品房再转让行为针对的标的物是正在建设中的、尚未竣工的商品房，而非已经完全竣工的“现房”。预售商品房与“现房”之间具有本质区别，前者不能办理所有权登记手续，而后者则通常可以直接在房屋交易中心进行过户。司法实践中，若预购人将竣工且验收合格的“现房”转让给受让人，则他们之间形成商品房现售关系，而不属于预售商品房再转让关系。另外，实践中还存在下述情形：预购人与开发商签订了预售合同，但预购人在获得了商品房所有权之后，才将商品房转让给受让人，此种情形下，由于转让商品房时预购人已经拥有了商品房所有权，因此同样不属于预售商品房再转让行为。

（二）商品房预售合同合法有效

从本质上分析，转让合同只是变更了预售合同的一方合同主体，合同的内容即合同涉及的双方权利和义务并没有发生任何变化。根据相关合同法理论，预售合同与转让合同之间构成主从关系，前者属于主合同，后者属于从合同。若预售合同无效，则转让合同也将因为因标的物灭失而归于无效，故而，转让合同合法有效的关键在于预售合同合法有效。根据理论界通说的观点，预售合同合法有效需要同时满足以下三项要件：第一，合同主体适格。一方面，预购人应当为《民法总则》第十八条规定的完全民事行为能力人，能够为自己签订预售合同的行为承担相应的民事责任及法律后果。另一方面，开发商应当符合《城市房地产管理法》第四十五条对预售人主体的四项要求，办理相关资质、证明，获得相关许可;第二，双方当事人意思表示真实，开发商和预购人在主观上对签订预售合同这一行为是完全自愿的，不存在欺诈、胁迫、显失公平、重大误解等可能会导致合同效力出现瑕疵的情形;第三，不违反强制性法律或者社会公共利益。[3]只有同时满足上述三项要件，预售合同才处于合法有效的状态，才能为转让合同的合法性提供依据。

（三）预售合同没有禁止再转让的约定

合同当事人的权利义务应以合同的具体约定为准。《合同法》第七十九条第二款明确指出：“债权人可以将合同的权利转让……但有下列情形之一的除外： ……（二）按照当事人约定不得转让……”从《合同法》第七十九条的内容可以看出，如果开发商与预购人签订预售合同时，在预售合同中明确约定了预购人不能将预售商品房再次转让给他人，则预售商品房再转让行为应属于无效行为。换句话说，只有预售合同没有设置禁止再转让条款的情况下，预售商品房再转让行为才是合法有效的，才能切实实现转让合同的预期目的。

（四）再转让行为需通知开发商或征得开发商同意

预购人与受让人经充分协商对预售商品房再转让相关事宜达成一致后，受让人无需与开发商重新签订一份新的预售合同，仅需与预购人签订转让合同即可。通过转让合同，原本由预购人享有的权利以及承担的义务一并转让给受让人，预售合同实质上仅变更了一方合同当事人。

不过，虽然不必与开发商签订新的预售合同，但是，再转让行为需通知开发商或征得开发商同意。根据《合同法》第八十条的规定，若预购人向开发商支付了全部的购房款，此时，转让合同仅转让债权，预购人应向开发商履行通知义务，否则不发生法律效力。这种通知仅需将再转让相关事宜告知开发商即可，无需经过开发商同意。另外，根据《合同法》第八十八条的规定，若预购人仅向开发商支付了部分购房款，未支付全部购房款，此时，转让合同既转让债权，又转让债务，预购人需征得开发商的同意，如果开发商未明确表示同意，则再转让行为不发生法律效力。

四、规制预售商品房再转让的对策

预售商品房再转让行为中涉及多个合同主体，存在诸多法律风险，这也是导致实践中预售商品房再转让法律纠纷案件频发的根本原因。在这种大环境下，可以出台一系列法律性文件及政策性文件，对预售商品房再转让予以相应的规范。

（一）规定预购人的权利瑕疵担保责任

《合同法》第一百五十条明确规定了出卖人的瑕疵担保责任，然而，《合同法》没有进一步规定再转让中买受人对受让人的瑕疵担保责任。对此，笔者认为，法律应当进一步明确预售商品房再转让中预购人的权利瑕疵担保责任，若预购人知道或应当知道预售合同中的权利存在瑕疵时，预购人应负有保证第三人不得向受让人主张任何权利的义务，否则应承担相应的法律责任。

（二）建立预售商品房再转让的强制登记备案制度

当前，根据我国相关法律规定，预售合同需要进行登记备案，但是，现阶段我国法律并未规定预售商品房再转让的登记备案制度。建立预售商品房再转让的强制登记备案制度具有十分明显的优势：第一，通过登记备案，可以实现预售商品再转让的公开、公示，从而切实减少“一房二卖”现象，充分保护受让人的合法权益;第二，进行强制登记备案，能够有效减少偷税、逃税行为，稳定国内经济秩序;第三，在登记备案的过程中，相关部门可以对预售商品房再转让合同予以审查，并严厉打击“炒房”、“炒楼”现象，促进房地产交易市场的健康发展。[4]由此可见，建立预售商品房再转让的强制登记备案制度是非常有必要的。

（三）加强政府对预售商品房再转让的监管

笔者建议，国家可以出台相应的政策性文件，由政府根据文件的内容实施行政行为，加强对本地的预售商品房行为予以监督、管理，避免开发商与投机商相互勾结，大肆“炒楼”，侵害真正购房者的合法权益，甚至扰乱当地的房地产市场发展。另外，政府可以在线上和线下平台开通多个投诉渠道，由当地群众共同参与预售商品房再转让的监督工作，并对进行有效举报的群众予以物质奖励，从而大幅提高监督效率，增强公众的监督积极性，切实打击“炒楼”这种投机行为，促进房地产市场的健康发展。

五、结语

预售商品房再转让中包含两个不同的合同法律关系，第一个是开发商和预购人之间的预售合同关系，第二个是预购人和受让人之间的转让合同关系。从法律性质角度分析，预售商品房再转让的法律性质应当为债权债务的概括转移。从预售商品房再转让的法律现状来看，在立法层面上，《合同法》、《合同法解释一》、《城市房地产管理法》、七部委《意见》等法律性文件存在相互矛盾和冲突的地方;在司法层面上，由于缺乏法律的明确指引，司法实践中出现了大量“同案不同判”现象，不利于司法公信力的提升，在社会上带来了一系列消极影响。预售商品房再转让需要受到十分严格的法律限制，只有同时满足“标的物是未竣工的商品房”、“商品房预售合同合法有效”、“预售合同没有禁止再转让的约定”以及“再转让行为需通知开发商或征得开发商同意”这四项基本要件，预售商品房再转让行为才是合法、有效的，预售商品房再转让合同才能生效。另外，可以出台一系列法律性文件以及政策性文件，对预售商品房再转让进行严格地规范，包括规定预购人的权利瑕疵担保责任、建立预售商品房再转让的强制登记备案制度、加强政府对预售商品房再转让的监管等。

参考文献：

[1]吴冬梅.预售商品房再转让法律研究[D].上海：复旦大学，2011.

[2]陈耀东.商品房法律问题专论[M].北京：法律出版社，2003：66.

[3]吴一平.论合同的效力[J].政治与法律，2005（03）：44.

[4]黄深钢，岳德亮.建议取消商品房预售制和公摊面积[J].中国人大，2011（05）：25.

作者系山西財经大学法学院硕士研究生