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论电子数据保全之司法应用

2020-02-18熊志海李嘉斌

重庆社会科学 2020年1期
关键词:电子数据第三方

熊志海 李嘉斌

摘 要:电子数据保全在当前的民事司法中存在应用混乱的问题,主要体现在法律规范适用不统一、部分保全技术方案可靠性差、自我监督机制不完善等方面。从实证研究的角度来看,在法律规范适用不统一方面,应当把电子数据保全和公证分清界限,否定其公证性质,而在适用电子认证服务相关规范时,则应视情况区别对待;在部分保全技术方案可靠性方面,应在理论和实践中区分离线保全和在线保全,其中在线保全对电子数据来源客观性有较高要求,也是未来电子数据保全的发展方向,当予重视。另外,由于目前保全主体无法律资质,电子数据保全要保证其中立性,就应特别重视对自我监督机制的建设。目前司法实践中采用的自我监督方案主要是“去中心化”的区块链存证和“中心化”的基于超级哈希函数的全局监督,但两者也均存在一定问题,需要在实践中进一步观察分析。

关键词:电子数据保全;司法存证;司法应用;电子数据;第三方

基金项目:重庆市经济社会发展重大决策咨询研究项目“重庆数据保全产业前景研究”(J2017-98);网络社会发展问题研究中心科学研究项目“电子合同证据保全研究”(2015skjd04)。

[中图分类号] D923.49 [文章编号] 1673-0186(2020)001-0106-017

[文献标识码] A      [DOI编码] 10.19631/j.cnki.css.2020.001.010

电子数据保全是当前民事司法中电子數据客观真实性保障的手段之一,目前司法判例中出现较多的电子数据保全产品有北京联合信任技术服务有限公司开发的“可信时间戳”保全系统、杭州安存网络科技有限公司开发的“安存语录”、重庆易保全网络科技有限公司开发的“易保全”等。电子数据保全的主要功能在于,通过一定的技术方案对电子数据证据进行处理、保存、出证、认证,使诉讼参与人在诉讼活动中更容易捕捉到案件的事实信息,形成正确的证据事实,提高对案件事实认定的准确性。电子数据保全所发挥的作用和人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼法》”)第八十一条对电子数据进行的证据保全和公证机关依据《中华人民共和国公证法》(以下简称“《公证法》”)第十一条第(九)项进行的证据保全公证大致相同,但由于电子数据保全是一种针对电子数据证据特殊性而发展起来的保全机制,在保全效果方面相较另外两种而言有较大优势① 。

就目前电子数据保全的发展情况来说,理论界对此类保全方法进行专门研究的论著寥寥无几,实务界了解电子数据保全的法律职业工作者也不多,总体上电子数据保全发展较为缓慢。因此,若要充分了解电子数据保全的作用机理和法律效果,就必须通过实证研究的方法获得第一手资料,就司法实践中各方面对电子数据保全法律效果的认识和相关法律规范的适用情况进行理论上的归纳分析,最终得出一般性结论。当前电子数据保全存在的问题主要是法律规范适用不统一和保全技术方案可靠性存疑两个大方面,其中法律规范适用不统一包括主体资质和保全行为性质不明两个具体方面,保全技术可靠性存疑则包括电子数据来源客观性存疑和自我监督可靠性存疑两个具体方面。对于这些问题的分析和解决能够在理论上对当下电子数据保全在民事司法中的具体应用和认定提供较为具体、可行的建议,同时对相关立法的发展也能够提供一种框架范式。

一、电子数据保全的概念界定

电子数据保全是一类实践先行于立法的技术服务方案,其主要借助独立于国家机关的社会第三方主体而实施。从相关行业的发展来看,这一技术和服务实践始自20世纪90年代的美国高科技企业。1994年设立的Suret.com公司(原名为Surety Technologies),率先使用哈希摘要技术(HASH)对用户提供的电子文件进行处理,通过一系列操作流程生成证明电子文件原始性和客观性的数据证书,以此对进入纠纷解决程序的电子数据安全性进行技术背书。这种业务活动在当时被称作“数字公证服务”(Digital Notary Service),意为通过数字技术手段对电子文件的原始性和客观性进行权威证明,并能够提供和公证服务相当的安全度和公信力。除了Surety.com公司外,提供类似服务的还有美国Furstuse公司、Authentidate公司等[1]。Furstuse公司和Surety.com公司有合作关系,其接受用户提供的电子数据之后,对该电子数据进行哈希处理,而后把处理所得的哈希函数值发送至Suret.com公司,由其加盖时间戳,完成电子数据的原始性锁定,再把被锁定的文件送回Furstuse公司加以存储,待用户涉诉,就可以向Furstuse公司直接调取该文件;Authentidate公司是世界上第一个开发电子邮戳并以此为电子数据提供原始性证明的公司,其采用数字签名、时间戳与哈希加密等技术为电子数据提供一种“不可抵赖的认证服务”,该公司的服务模式和相关技术被视为美国传统证据保存方案——贝茨印章①的终结者,目前广泛应用于美国诉讼电子文件整理和法庭证据审查[2]。

通过哈希函数加密、时间戳、数字签名等技术保障电子数据真实性的做法是信息时代下证据保全制度在电子数据领域发展的新兴成果。在实践中,此类技术不仅被如上所述的Suret.com、Furstuse以及Authentidate等第三方社会主体用于从事电子数据保全行为,而且因其安全性高、成本低廉以及效率高等优点,也开始被应用于司法存证等由国家司法机关主导的诉讼行为中,但由于目前大多数的电子数据保全技术专利都集中在第三方社会主体手里,国家司法机关通常选择和这些社会主体合作,保护数据安全,提高诉讼效率。因此,使用哈希函数加密、时间戳等技术保全电子数据已经成了一种特殊的证据保全方法,这种保全方法在中国司法实务中也越来越常见。

和许多实践先行于立法的法律现象一样,电子数据保全在我国实践中的发展状况呈现出名称多样、应用混乱、观念差异大等特点,再加上电子数据保全本身的技术方案具有高度开放性,除了现在常用的数字签名、区块链、时间戳等技术外,未来可能会加入更多的技术及其不同的组合方案,因此在理论上为这种行为进行具体概念上的界定是非常困难的,仅能通过对现有应用情况进行描述,以明确其所指范围。另外,“电子数据保全”这一提法实际上是目前该行业内对此项业务进行的符合行为目的的描述,意在强调此行为是要对电子数据进行保存、认证等工作,以实现电子数据的前后一致性对比,这一点与《民事诉讼法》中的证据保全和《公证法》中的证据的保全公证具有大致相似的目的,于是便借用了“保全”一词。实践中也有称这类行为为“第三方保全”或“第三方存证”的情况,意在强调其多为独立于国家司法机关之外的“社会第三方主体”所实施,且具有一定商业性。这类提法有其合理性,但笔者认为电子数据保全所指代的应当是“一类能够保障电子数据客观真实性的技术方案的总称”,至于这类技术方案的实施主体却不宜过于固化,毕竟当前社会上已经出现由法院、检察院起主导作用的司法区块链存证服务模式(如杭州互联网法院的司法区块链存证平台、深圳龙岗区法院“TSA”电子证据固化系统等),而当未来此类技术趋于成熟、应用范围更为广阔的时候,也极有可能作为司法机关保全证据的主要方法。因此,基于行业使用习惯和行为目的等方面的考量,笔者认为,在名称上,使用“电子数据保全”或其简称“数据保全”的提法为妥。

在行为性质上,电子数据保全虽以“保全”命名,但待未来技术成熟、认可度较高之后,立法上也极有可能确立其为新的证据保全方式,但就目前来说,无论在行为主体还是行为程序上,都不符合现有法律对证据保全的规范,因此,尚不宜将其认为是证据保全的特殊形式,也不应盲目套用证据保全的相关法律规范。但电子数据保全确实能够在民事诉讼中为当事人的电子数据进行客观真实性方面的认证,且实践中也多有判例支持,因此,在行为性质方面,暂时将其界定为民事证明的辅助手段为妥。

二、我国电子数据保全的研究及发展现状

我国对电子数据保全的实践和理论研究基本上是伴随着电子商务的出现及其电子数据证据的应用发展起来的,在发展的过程中,其基本技术内核在刑事和行政诉讼领域也有应用,不少法律、行政法规和相关司法解释都对电子数据保全的基本技术效果进行过确认,在民事司法中也可以以此间接证成电子数据保全的合法性。因此,对于民事电子数据保全的研究必须树立全局观念,从整体的角度观察电子数据保全的立法和实践状态。

(一)我国电子数据保全的立法发展

由于我国电子数据保全发展较缓,且实践中应用情况较为复杂,立法上一直未能出台直接针对这种保全方法的法律规范,但鉴于电子数據保全的核心技术方法,如数字签名、哈希摘要等,一直在其他领域得以适用,相关法律法规也较为丰富。

第一,2004年发布的《中华人民共和国电子签名法》(以下简称“《电子签名法》”)从法律上认可了电子签名的法律效力,明确了电子认证服务主体的设立条件[3]。所谓电子签名,从狭义上来讲,是指以一定的电子签名技术为特定手段,在电子计算通信中起到证明交易当事人主体身份、证明当事人对合同内容认可的电子技术手段,主要包括非对称加密技术。电子签名是在电子商务发展初期确保交易安全的技术方案,其主要是针对电子合同法律关系的要素进行技术认证,如确保交易主体的适格、交易主体对合同内容的确认和不可否认等方面;电子数据保全的范围相较电子签名较广,其在应用上,除了包括电子合同安全性保障,还包括知识产权确权、电子医务、电子政务、社会信用管理等诸多方面,但在基础技术措施上,其和电子签名存在一定交叉之处,如都应用了数字签名、哈希摘要等技术等,而这些技术正是电子身份认证的核心。因此,《电子签名法》对电子签名法律地位的确立,实际上也是对电子数据保全所应用的基础技术合法性的确认,应当将其作为电子数据保全的法律依据。

第二,2010年,最高人民法院、最高人民检察院等联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对于电子邮件、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据的真实性、关联性、合法性保障进行了框架性解释。规定强调在应用电子数据时,需要对形成时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等方面进行审查,并判断内容是否真实,有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形。该规定对电子数据真实性等方面的要求和一般证据客观真实性认定制度的目的基本一致,并且没有对保全的方法做具体限制,这意味着此规定能够适用于电子数据保全。

第三,2016年最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,较为详细地规定了电子数据的含义、收集提取程序、移送、审查等内容。其中,在保障电子数据完整性方面,明确了“扣押、封存原始介质”、使用“计算电子数据完整性校验值”“制作、封存电子数据备份”等保全方法,在对电子数据审查判断过程中,检查电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识,选择的保全方法是否能够保证电子数据完整性等。

第四,北京市人民检察院发布的《北京市检察机关电子数据取证工作规定》对电子数据的取证方式、程序、范围等方面予以具体规范,其规定对电子数据调取、查封、扣押时,要求严格按照操作规范对电子数据予以固定,制作“调取证据单”,并且注明电子数据的名称、哈希特征码、数量等[4]。在对不具备查封、扣押条件的电子数据进行远程勘验时,可以通过打印、拍照、录像或者完整性校验进行固定与保全。

第五,2018年9月起施行的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条,规定了针对电子数据真实性审查时,通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证,能够证明其真实性的,互联网法院应当确认。这一规范明确了互联网法院在审查电子数据真实性时不能因为其来源于电子数据保全中心而认定其不可采或减损证明力,事实上承认了电子数据保全的法律效力,但目前该规范仅适用于互联网法院,且“能够证明真实性的,互联网法院应当确认”之表述表明经保全的电子数据仍需根据具体保全方式进行审查。

(二)我国电子数据保全的实践应用概况

20世纪 90年代,由于市场经济的发展和计算机互联网技术的初步应用,电子商务开始发展[5],与此同时,以诸如电子邮件、电报、传真等电子脉冲信号为载体传达交易信息、证明彼此之间权利义务关系的电子数据证据也开始进入人们的视野[6],而对于保障电子数据证据真实性的探索自然也就成了人们所关注的对象。根据中国知网文献显示,至少在1999年之前,国内就有学者提出需要用电子签名对互联网上订立的合同进行技术处理,电子签名主要应用非对称加密算法和哈希算法得以实现[7],以此完成对交易主体的身份认证和对合同内容的保密,并保障电子数据的完整性[8],且提供电子签名服务的主体一般是独立于政府机关和司法系统之外的以公司形式运营的第三方社会组织。但由于电子签名之类的密码学、应用数学保全方法技术性较强,且成本较高,在当时的司法实践中应用并不普遍。在涉及电子商务中当事人需要证明自己受到的损害,或者业已完成需履行的义务时,通常诉诸公证[9];抑或根据《民事诉讼法》第八十一条之证据保全的相关规定,由人民法院在考虑电子数据证据的相关特点的前提下,在诉前经由当事人提出申请或在诉中决定对相关电子数据为保全行为[10],借助国家信誉为电子数据证据的合法性、真实性背书。

然而,随着市场经济的进一步发展和数字化、信息化社会的建设,电子数据的应用领域已经远远超出了电子商务的范围,逐渐扩展到电子政务、电子医务、电子法务、数字化作品知识产权保护等诸多方面,仅靠法院保全和公证保全越来越无法满足现代社会经济活动的需求。另外,由于移动电子通信技术发展迅速,移动设备也越来越普及,许多电子数据保全中心开始通过手机或电脑客户端向公众提供电子数据保全服务。作为支撑这一服务产业发展的电子数据保全技术,近年来也取得了飞速发展。在国家知识产权局专利检索中,以数据保全为关键词查询,可以得到53条国内发明专利公布记录①,其持有单位包括国信嘉宁数据技术有限公司、北京理工大学、重庆邮电大学、真相网络科技(北京)有限公司、学习王科技股份有限公司等。目前电子数据保全领域的专利公开量呈现增加趋势,在技术发展程度上大致上进入成长期,技术有所突破并且厂商也看到了市场的前景和价值,向产业化方向发展。而且,笔者在聚法案例②上通过关键词查找相关案例,从2010年至今,涉及电子数据公证保全的法律文书数量为6 112件,而通过“时间戳”“哈希”“第三方保全”以及一些保全应用名称等关键词查找到的法律文书合计约3 500件,考虑到电子数据保全发展的后发性和技术的封闭性,这样的案例数量已属飞速增加。然而,在中国知网上,以“电子证据保全”或“数据保全”等相关表述为关键词,搜索的研究数量仅寥寥几十件,且其中尚有一些是关于电子数据证据公证保全、法院保全等其他方面的研究,由此可见电子数据保全理论研究远远不够,无法满足司法实践的需求。造成这种现象的原因除了电子数据保全起步较晚之外,还有立法上未对电子数据保全正式认可、缺乏统一称谓导致信息共享成本过高和实践中电子数据保全技术方面尚存在许多尚未解决的问题等。在这方面,国内也有学者进行过相关论证,如贵州省高级人民法院的雷蕾认为,在涉及电子数据保全的诉讼案件中,当事人往往对电子数据保全出证的电子数据合法性、真实性提出质疑,对存证技术的可靠性、操作流程的规范性提出抗辩,主张电子数据会因技术原发性缺陷被篡改[11]。厦门大学的陈可欣和华东政法大学的李然认为,第三方签发平台(电子数据保全主体)在资质上存在较大问题,第三方平台主要是依据时间戳进行时间的固定,以此认证权利归属,而其中的主要问题是立法上并未确定时间戳的地位[12],对此,也有学者接着说明,中国科学院国家授时中心的确不会改时间,但难保商业机构不会通过技術手段对时间进行篡改[13]。在电子数据保全出示的电子数据可靠性方面,北京市朝阳区法院知识产权庭的李自柱认为,电子数据保全平台所保全的电子数据毕竟仅仅是通过一定技术手段而为,司法中必然要对其真实性、合法性、关联性、证明力等方面进行仔细审查,不能仅根据其宣传的可靠技术即判定证据可采,而应该对其应用的技术本身可靠性,对电子数据的产生、来源、传输、提取等方面进行仔细考察。法律没有赋予数据保全中心像公证那样的推定效力,因此要更加注重对证据三性的分析[14]。深圳大学的田佳平认为,虽然数据保全中心能够为电子数据的收集、认证提供便宜,但这些机构的成立并没有专门的审查程序,因此得出的结果不具有权威性[15]。

三、电子数据保全的可靠性困境

《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第9条第(2)款将生成、储存或交流电子数据、保持电子数据完整性和可靠性规定为了一个世界各国普遍认同的指导原则,电子数据保全作为保障电子数据客观性、真实性的方法,需要对各种保全技术从法律效果上入手,对其可靠性予以深入研究。电子数据保全由于具有技术开放性,在司法应用实践中其保全方案也在不断得到丰富。作为拥有相应技术和人员的市场主体,电子数据保全在探索新的保全技术和方法方面已走在时代前列,基本上可以代表电子数据保全方式多样化和专业化的发展方向,前文所列举的当前社会上数据保全的专利成果即此种现象的集中体现。另外,近些年来学界也有观点认为证据保全公证应该适应信息社会电子数据的保全要求,引入区块链、电子签名等技术方案,甚至应当用公证取代数据保全。但即使如此,电子数据保全作为开放技术的主要支持者与使用者,更重要的是,它们常常也是相关专利的持有者,在理论和实践上都具有不可替代的重要地位。因此,要研究电子数据客观真实性认证的未来发展趋势和相关规则建构,就离不开对电子数据保全的深入探索。电子数据保全在专利种类上主要包括区块链、散列函数以及一些技术上的自我监督机制。

(一)电子数据保全应用情况之实证分析

1.民事司法中电子数据审查判断的标准概述

从司法实践中对电子数据的认知和审查过程来看,分为程序性审查判断和实质性审查判断,程序性审查判断主要针对电子数据的合法性,实质性审查判断则主要针对真实性和关联性。就合法性而言,一般审查电子数据取证主体合法性、取证(或者说收集、生成)过程合法性和保全方式的合法性。在取证主体方面,《民事诉讼法》第六十四条将民事诉讼的取证主体确定为当事人、诉讼代理人和人民法院。未经法律承认的取证主体可能缺乏法律上的保障资质,造成对电子数据真实性的质疑。司法实务中,法院判决使用数据保全一方败诉的理由中,认为取证主体不合法是最为常见的审判意见之一,这基本上源于立法上缺乏对电子数据保全中心的一般性认可,同时实务中又惮于对超出审判业务范围技术的承认。而取证过程和保全方式的合法性则主要审查电子数据在传输、存储等环节是否符合法律对电子数据完整性的要求,使用的技术或制度方法是否得到法律认可等方面;就真实性而言,由于证据真实性来源于主体对其客观性的主观判断,案件事实的客观性是主体做出真实性判断的基础,就证据来说,其内容和形式的客观性直接决定诉讼中的真实性判断。因此,在电子数据真实性判断方面,主要审查电子数据来源和内容的客观性。来源客观性即举证主体所提交的电子数据是否具有原始存储介质、电子数据本身完整性能否得到保证,是否包括详尽的系统环境数据和附属信息数据,以表彰特定行为主体在特定数据环境下就特定对象,生成、存储、传输、接收特定电子数据的事实,对来源客观性的判断包括主体客观性判断;内容客观性要求审查判断电子数据展示的内容是否符合事实、内容中关涉行为人意思表示的,是否反映其真实意思、有无伪造、篡改等情形。就关联性而言,系指电子数据事实信息和案件事实的实质联系,联系越直接、越紧密,电子数据的证明力就越大。电子数据关联性主要是事实判断,重点在于明确特定电子数据能够对何案件事实起到证明作用,此中需特别注意电子数据附属信息数据和系统环境数据客观真实性的判断。

因此,数据保全的主要技术要点即在各个保全时点进行哈希处理,通过哈希值的比對完成不同时点电子数据客观性、完整性的证明。社会上不同的电子数据保全专利多在此基础上对加密安全性、保全客体来源客观性、保全高效性等专利特征上进行不同方案的提升与加强,如国信嘉宁数据技术有限公司的此类专利方案即使用了双重哈希加密,对电子数据原文和其摘要进行二次哈希加密,形成“第一哈希值”和“第二哈希值”,以此提高数据安全性,并且当保全平台在对原始哈希值与新哈希值比对成功后,会将其返回客户端,再次进行哈希处理,经比对一致后,再上传至保全平台,这时才授予保全证书,以确保客户端环境稳定;又如真相网络科技(北京)有限公司的发明专利在其提取用户所授电子数据的过程中,会对其中包含的网址进行读取,而后对网页上的图片、视频用不同的方法读取、存储,极大地改善了电子数据来源客观性方面的问题。

2.数据保全技术方法存在的法律问题

(1)电子数据来源的问题

前文已述,电子数据证据证明案件事实是依靠对其中包含的事实信息解读完成的,电子数据保全即通过收集并验证事实信息,再以合理合法的方式对其进行解读,帮助当事人和裁判者形成可靠的证据事实。然而,实践中涉及混用保全的案例,对数据保全的否定性评价多基于因保全时点的滞后性导致对保全设备系统清洁性的质疑,即无法确定电子数据所含事实信息来自原始信宿,其客观性存疑,继而无法形成正确的证据事实。同时,网络环境中的电子数据变动频繁,相关网络侵权类电子数据不容易固定,且其本身所具有的脆弱性和易篡改性等特征,使得电子数据保全的时点必须尽量提前,而根据目前司法实践中对电子数据保全的认知来看,此保全时点必须被提前到电子数据生成时,或者使人有理由相信此保全时点发生时电子数据尚处于原始状态,否则便无法排除系统清洁性风险,也便无法确认电子数据来源的客观性[17]。

因此,在线电子数据保全在处理电子数据文件时,为保障其来源客观性,必须能够做到将保全客体的包括证明权利义务的事实信息和证明权利存在状态的审计信息在其首次附着于物质载体之时便予以及时、准确认证,方能完成保全任务。而离线电子数据保全虽然也存在证据来源客观性问题,但由于其较多情况下针对尚未涉诉电子数据进行权利声明,有意识的保全主体一般都会在第一时间进行保全,发生争议的机会较少,因此实践中此类问题尚不突出,相关专利方案也缺乏改进的动力。所以,很多案件中由于保全主体未能分清离线保全和在线保全的区别,导致其提供的本应用在线保全的电子数据误用离线保全的方式,造成了最终证明效力上的瑕疵。

(2)保全主体合法性问题

实践中,对数据保全主体资质提出质疑的案例不胜枚举,只要是对保全方法提出质疑的,几乎都要同时对保全主体的资质提出质疑。这种现象出现的主要原因是尚未出台统一规定对数据保全的中心资质和保全方法予以认可,以致实践中裁判者对数据保全的性质认识不一,对相关法律规定也有不同的解释。这方面的典型案例,如北京全景视觉公司诉成都日报社侵害作品信息网络传播权纠纷一案的二审中,法院对易保全数据保全中心的性质提出了两个假设,一是公证机构,二是由《电子签名法》第十八条规定的电子认证服务机构。首先,法院援引《公证法》第二条关于公证机构性质的规定,当然地否定了易保全的公证机构性质,其出具的《电子数据保全证书》亦不符合《民事诉讼法》第六十九条关于公证文书效力推定的规定;其次,法院认为,从事数据保全的服务机构必须取得由国务院信息产业主管部门颁发的电子认证许可证书,易保全数据保全中心提供的《信息安全管理体系认证证书》《信息系统安全等级保护备案认证》《电子认证产品和服务授权》因非国务院信息产业主管部门颁发的认证许可证书,因而不具有从事电子认证服务的能力。

类似对数据保全主体提出资质质疑的案例有很多,但大多数法院并未对此进行深入说理,如上文所列的说理情况在实践中较为少见,因此极具代表性。事实上,大多数法院回避说理的根本原因是无“理”可说,因为目前法律上并无对数据保全资质的统一适用性规定,保全证据的举证人和保全中心自然也不可能提出法律上的依据,而这一点对法院来说亦如是。上述案例中法院认为数据保全平台的资质应受《电子签名法》第十八条规范,即将电子认证服务等同于数据保全服务,此做法是否妥当尚需深究,但就易保全数据保全中心提出的另外三份证明来看,其所寻求的显然并非制度背书,而是技术背书,易保全试图以技术的可靠性补正法律资质上的不足(或许目前社会上的所有数据保全中心都存在类似问题,因为电子认证许可亦未明确承认数据保全的法律地位,即便取得了该许可证书,也并不必然证成其数据保全资质的合法性),但这一做法似乎并未得到所有法院的认可。

(3)自我监督可靠性问题

数据保全主体资质问题必然牵涉出对数据保全主体技术可靠性的质疑,而数据保全平台的中立性和公平性自然是人们所关注的重要方面。由于缺乏法律的统一规范和实践中的统一认识,数据保全无论是业务运行,还是事后出证等环节,都必须依靠自有技术完成,自我监督也不例外。可靠的数据保全中心必须能够通过被广泛认可的技术原理说明其保全行为的中立性和公平性,否则便不足以支持判决的正当性。

目前社会上的数据保全平台采用的自我监督技术主要有区块链和基于超级哈希函数的全局监督。区块链是目前最为常用的自我监督技术方案,其能够提供一种“去中心化”的电子数据存证模式,以通过提供共识算法等方式达成各节点之间信息共通和相互验证,达到避免因数据中心节点被攻击而导致整个系统崩溃的目的[18],其主要工作原理大致上可以描述为:以数据保全中心为核心,联合公证处、司法鉴定中心、人民法院等具有一定司法公信力的社会主体作为其保全链上的节点,分别存储保全行为人提供的电子数据的哈希摘要。因此,无论包括保全平台在内的任何一处节点中的数据有所更改,都无法从总体上破坏电子数据保全系统的安全性,因为尚有另外未被攻击的节点为电子数据原始性做担保。

基于超级哈希函数的全局监督是一种通过对不同时点、不同电子数据哈希函数值的重复计算以验证被保全电子数据是否被修改的自我监督技术方案。其基本的工作思路是,当收到保全当事人提供的电子数据时,数据保全中心对该电子数据产生之前的所有既存电子数据文件进行哈希处理,得出哈希值,并将其杂凑入新接收电子数据之中,待接收下个电子数据文件时,再把之前所有数据文件计算哈希值,杂凑入最新的电子数据文件中,若其中一份电子数据文件的内容或哈希值有所改变,则整个保全链上的哈希值都会有变化,以此环环相扣,从而实现对电子数据及其哈希值的任何内部修改都会被及时察觉的目的。

可靠的自我监督机制是电子数据证据客观性证成的逻辑前提,也是电子数据保全焕发生命力的基础。前文所述的两种自我监督方式从技术的角度,在一定程度上完善了数据保全的公信力建设,但也存在不可忽视的问题。就区块链监督来说,分布式存储固然能够避免因数据中心遭受攻击而引发的数据安全问题,但由于大多数基于区块链的司法存证执着于存证节点的“权威性”和“国家公信力”,因此节点数量并不多,大致上包括法院、检察院、公证处、司法鉴定中心等主体,且这些主体的权威性并不必然代表其计算机系统具有安全性,在理论上具有“51%攻击”问题的隐患[19]。另外,目前社会上的很多司法区块链存证都和法院合作,一方面以法院的司法权威为数据保全行为背书,另一方面为法院创造存证、出证接口能够方便当事人举证,提高司法效率,典型的如以杭州互联网法院为核心的司法区块链存证系统,其已经与多家电子数据保全中心合作,如“版权链”服务商华泰一媒、新华智云,“合同链”服务商法大大、e签宝等,而法院在其中却并非起主导作用,其仅仅在数据保全中心接收电子数据时,作为一个节点存储备份文件,而后当当事人在法庭上申请出证时,通过既有接口调取该存储信息,再根据数据保全平台的技术认证进行“出证”,对该电子数据进行真实性认定。法院在此过程中并非在依当事人申请,或依职权对可能灭失的电子数据为有意的保全行为,因此不符合《民事诉讼法》关于证据保全的相关规定;而《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条和九十六条规定了人民法院取证权的范围,明确了法院依职权调取证据必须满足该司法解释第九十六条规定的条件,而依申请调取证据则必须满足该法第九十四条规定的条件。若以上条件都不满足,则法院通过和电子数据保全平台的接口进行存证、出证的行为便不具有法律依据,因此,该行为也非取证行为;另外,法院作为行使国家司法权的国家机关,承载着维持国家公信力、维护国家机关形象和尊严、严肃行使职能的使命,若和一般社会主体合作,有必要对其技术方案的合法性、可靠性等方面进行细致、精确的考量和评估,而这类考量和评估无法由法院单独完成,尚需有关部门介入。

基于超级哈希函数的全局监督也是一种对多个模块的电子数据文件和哈希函数进行链式勾连,从而达到一种“牵一发而动全身”的监督状态,其本质上也是区块链监督思路的应用,是一种在“去中心化”存储的基础上,针对电子数据保全的特殊性,进行“反去中心化”的“改进”。分布式式存储的节点越多,数据就越安全;若节点不够多,则还是要考虑在“中心化”的框架下进行有效的技术防卫。因此,全局监督相较区块链而言,实质上是在承认“区块链技术由于节点数量问题无法充分发挥效用”这一前提下,进行的存证思路上的“中心化”方向的改进,从理论上讲有其可取之处,但究竟改进效果如何,从目前实践案例中还看不出端倪,尚需更多实践验证。另外,和区块链存证只存哈希值不同,全局监督由于在收入新电子数据时需要对既存电子数据进行哈希处理,再将其杂凑入新电子数据文件中,这意味着以此种技术方案进行自我监督的数据保全平台所存储的是包括数据电文数据在内的所有电子数据,可能存在侵犯保全行为人隐私权和个人信息权的问题。

四、民事司法中电子数据保全之制度体系的构建

在厘清了电子数据保全的技术原理和法律效果之后,就需要对电子数据保全进行整体法律制度框架上的构造和发展路径上的引导。对电子数据保全进行法律制度框架的构造,必须以对电子数据保全实证研究的基础为落脚点,将数据保全存在的问题、运行机制作为制度构成的基本依归,并结合现有法律规定,对司法实践中对电子数据保全法律适用之不同意见进行考察、分析,论证何种立法模式对于当前电子数据保全的司法应用最能提供有益引导,最能保障法制统一;而在引导电子数据保全发展路径方面,亦当以目前司法应用现状为出发点,结合法学基础理论,对数据保全涉及的具有不同法律效果的技术进行整合、分类与淘汰,在法律上构筑起一套合法、可靠的电子数据保全认证体系,并根据民事司法实践中对电子数据审查判断的需要,嚴格电子数据保全的准入条件,以此加强民事司法中对电子数据保全认识的统一性。

(一)电子数据保全的法律定位

根据前文中对电子数据保全相关法律规范的描述和关于司法实践中电子数据保全平台主体资质方面争议的分析,可以看出,在当前既有法律规范框架之内,对于电子数据保全行为的性质的争论主要在于公证机构抑或电子认证服务主体。

1.电子数据保全应和公证划清界限

《公证法》第六条、第九条规定了公证机构的定义和设立条件,明确了公证机构必须由所在地的司法行政机构报省、自治区、直辖市人民政府依程序审批,并颁发公证机构职业证书,方可履行公证职能。电子数据保全平台多为互联网企业,具有盈利性,其设立、运行须受工商行政管理部门批准和监督,和公证机构有本质区别。因此,从成立条件上看,电子数据保全平台不具有公证资质,法院说理时也不宜将其认定为公证机构。另外,由于目前尚无相关法律对电子数据保全平台的法律地位予以确定,越来越多的保全平台开始和公证机构对接,一方面通过“增加节点”提高保全技术的数据安全,另一方面也“附骥攀鸿”,借助公证机构的司法公信力壮其声势。运用此种方式保全电子数据的当事人,在法庭举证时一般通过举示公证机构出具的公证书来强化电子数据保全证书的证明效力,同时也旨在通过法律明定事项消除法官疑虑,弥补数据保全主体资质上的缺乏。笔者认为此种做法在电子数据的客观性认定上并无多大实意。首先,电子数据保全平台与公证机构对接,一般是通过在公证机构设置接口,当电子数据保全平台完成对电子数据的保全活动之后,将对保全过程的描述和被保全文件通过接口传递给公证机构,公证机构在对保全活动进行评估之后,出具公证书,当然,这个过程是由系统根据既定算法完成的,全程并无人工参与。典型的例子如重庆易保全电子数据保全平台,保全当事人在使用保全系统完成保全后,可以选择通过公证处、司法鉴定中心等下游接口进行出证,出证费用也是按照接口单位各自的业务资费标准而定。由于下游接口所接收到的电子数据来自电子数据保全平台,公证机构所公证的事项实际上是上游电子数据保全活动的可靠性,若保全平台可靠,则通过公证认定;若保全平台不可靠(如来源缺乏客观性),即便有公证认定也一样不可靠。因此,实践中对电子数据保全进行审查、判断时,应当从保全的具体方法入手,观察电子数据自生成到法庭呈示的过程是否能够保持其客观性、完整性,而不应因保全过程经公证认可便盲目认定证据效力。

2.电子数据保全和电子认证服务的关系

《电子签名法》第十七、十八条规定了电子认证服务主体的设立条件。本文引言部分讨论过电子签名和电子数据保全的区别与联系,明确了电子数据保全实质上是在电子签名的基础上,为适应各领域数字化发展而形成的新型业务模式,其业务活动的范围相较电子签名服务而言较为广泛。电子签名在保障电子数据完整性方面主要是依靠数字签名技术对相关文件进行加密处理,证明在从使用电子签名到法庭呈示期间数据未经修改;电子数据保全在对被保全文件进行哈希处理后亦需使用数字签名技术对哈希值和时间节点进行统一加密,并形成认证证书,以备未来法庭出证,验证电子数据完整性。因此,电子签名和电子数据保全在保障电子数据自签名时起至法庭呈示时止的完整性这一点上,作用原理是基本一致的,不同的仅是应用范围和适应性①上的差别。电子签名的此项特性决定了在电子数据保全中仅能涵括其认证比对活动,既不涉及行为主体的自我监督,也不涉及对电子数据来源客观性的认证。因此,法律中对电子签名认证的相关规定可以根据情况用于对电子数据保全认证过程可靠性的判断,但不宜全盘套用,如当事人对数据保全技术提出质疑时,则可在查明其技术方案符合电子签名特性的前提下,援引《电子签名法》对电子签名相关规定予以说理;若当事人对电子数据来源、保全主体资质等方面提出质疑,则不宜套用。

综上,电子数据保全由于和电子签名具有相同的技术内核和部分相似的服务模式,在一些情况下可以援引电子签名之相关法律规范进行推理。但电子数据保全在电子签名的基础上进行了较为复杂的改进,在应用范围、行为目的、保障措施等方面都有了较大不同,且由于网络经济时代的市场具有开放性[20]和包容性[21],电子数据保全的技术服务模式也在不断改进和变化,仅依靠电子签名法律规范远远无法解决当前和未来司法实践中复杂的电子数据认定问题,因此,从立法上宜对电子数据保全行为和主体资质予以单独规范,通过行政许可的方式,严格电子数据保全行业的准入条件,针对不同类型的电子数据保全划分其资质等级;在具体的司法应用中,法官应当在既有标准的前提下,秉承技术中立原则对各种新型保全方法进行平等审查、判断。

(二)可靠电子数据保全的应然条件

在对电子数据保全有了基本法律定位之后,就必须进一步对其进行规范上的细化。前文已述,电子数据保全的技术方案众多,且多有不同法律效果,司法实践中很难形成统一认识,需要从规范层面设置一定的审查标准,完成司法应用中对电子数据保全可靠性的制度筛选。

1.应当具有可靠的电子数据保全技术方案

上文把当前社会上存在的电子数据保全分为离线保全和在线保全两种,其基本区别在于是否对电子数据来源的客观性进行了前置性技术认定。离线保全针对权利声明型诉求,仅需尽早对既存电子数据为保全行为即可完成声明;在线保全则要求保全技术方案能够将保全行为前溯至电子数据生成之时,在信源处固定案件事实信息,再结合时间戳、电子签名等技术方法确定权利受侵害状态。因此,从逻辑上讲,在线保全比离线保全要求更高,保全程序更为复杂,在被保全电子数据的证明力上,亦应当优于离线保全。因此,在未来对电子数据保全设立行政许可时,应当对离线保全和在线保全分别评价,被评价为在线保全的保全服务应当在资质等级上高于离线保全,如“A”类和“B”类之分,以此限制离线保全的业务范围,减轻司法认定的负担。

尽管在线保全相比离线保全业务范围更为广泛,资质也较高,但由于一些社会主体本身具有对系统清洁性的普遍认同,在行政许可上可适当放宽对离线保全的限制,如银行、涉及国家金融、交通、军事等敏感信息的政府部门和内部风险防控能力较强的企业等。一方面,这类社会主体可以通过和电子数据保全平台对接,达到保全业务交易信息,声明信息受保护状态,以备日后和客户发生纠纷时方便应诉的目的;另一方面,由于此类主体内部系统稳定性较强,系统清洁性一般能够为社会所认可,且由于业务量較大,为了保证工作效率,其与保全平台的接口一般都能够做到在电子数据生成时同步保全,理论上很难有机会在保全之前破坏电子数据的完整性,因此,实践中若无相反证据,应当对此类主体的离线保全效力予以认可。

对于在线保全来说,在资质审查时,应当着重观察其保障电子数据来源客观性方法的合理性。目前,在线保全常用的溯源方法主要有:(1)在保全开始之前设置录屏监督程序,监督范围包括用指定杀毒软件对系统杀毒以完成清洁性检查,人工查找受侵害电子数据并记录过程、位置和操作过程中的人工讲解等①;(2)在对网络侵权类电子数据保全时,系统将保全用户的操作端口接入云平台,使用户等同于通过电子数据保全平台的终端接入被诉侵权网页,以此保障被保全电子数据的事实信息完整性,回避了保全用户系统清洁性问题;(3)将保障电子数据来源客观性的责任转嫁给其他社会主体,如通过和公证处或司法鉴定中心对接,以公证书或鉴定报告的形式声明电子数据来源的客观性,而后再对此电子数据进行评估,评估合格的,为保全行为。这三种方法中前两种较为可靠,其均能够做到在电子数据生成的同时予以保全,以保证其事实信息完整性;第三种则需要区分具体情况:若保全当事人在申请保全之前先去司法鉴定中心进行鉴定,再把鉴定报告和电子数据一起进行保全,或者保全当事人同时提交电子数据和原始载体,而后委托电子数据保全平台先去司法鉴定中心鉴定,再保全,若如此,则可靠,自不待言。而实践中这种做法不具有可操作性,原因是成本过于高昂。若是进行司法鉴定确定电子数据的准确来源,则通常需要提供原始载体,且鉴定费用较高;若是对网页侵权类电子数据进行公证采集,那么公证本身通常就能够起到证明电子数据客观真实的作用,再进行电子数据保全实则多此一举。实践中电子数据保全平台和公证处、司法鉴定中心对接的目的也主要是在法律对电子数据保全规定不完善的情况下进行可靠性证明,同时借用其社会公信力为自己的合法性背书。因此,司法实践中对于通过评估其他主体的认证结论证明电子数据来源客观性的保全行为,应当对其加以分析,判断该评估是否准确。

2.应当具有可靠的自我监督技术方案

可靠的电子数据保全必须具有完善的自我监督方案,以证明对于已接收的电子数据及其哈希值无法通过后台被篡改,即电子数据保全平台应当具有绝对的中立性。前文已述,目前电子数据保全所采取的自我监督方案多是基于“去中心化”保全思路的区块链存证,其次是在此基础上发展起来的“反去中心化”的全局监督。区块链存证将被保全电子数据的哈希值分布存储在联盟链的各个节点中,若其中一个节点中的数据信息被修改,在尚有其他节点对照的情况下,能够做到及被发现,并根据多数节点中存储的数据信息认证其客观性。此种自我监督方式较为依赖节点数量、节点之间的共识机制和各节点计算机存储系统的安全性,目前社会上的电子数据保全平台一般与公证处、司法鉴定中心、国家信息中心、法院、检察院等政府部门或具有一定社会公信力的社会主体合作,其根本目的还是在于为其保全行为的合法性背书,基于区块链的电子数据保全若要发挥其优势,尚需扩大其合作主体范围,尽可能增加电子数据存储分布的节点数量,以避免诸如“51%攻击”类安全风险的发生。因此,政府部门在对此类保全平台进行行政许可时,也应对其节点数量、节点质量和共识机制的优劣做出评估,制定统一技术评价标准。

基于“反去中心化”的“全局监督”虽是在考察了区块链存证的现实弊端的基础上,对其做出的技术优化,但目前实践中应用还不多,其应用效果还须继续观察。但就其技术原理来说,具有可操作性,也确实能够用相较区块链存证较低成本的方式完成自我监督,在对此类电子数据保全进行行政许可时亦需重点审查其可操作性,判断该企业是否有完成此项监督措施的能力。同时,由于新技术的发展日新月异,未来也许会出现新的电子数据保全和自我监督技术方案,立法上对此应当做开放性规定,仅审查保全平台提出的技术方案是否能够达到其所声称的目的和其是否具有履行此基础方案的能力即可,不宜对特定技术持明确支持或反对的态度。

(三)电子数据保全立法的框架建设

根据以上对电子数据保全法律地位、技术的法律效果等方面的分析,应当从规范上对电子数据保全进行准入资格、法庭认定、主体责任这三个方面的厘定。

首先,在准入资格上,应当包括事前审查和事后监督。事前审查应由特定主管行政机关在对电子数据保全主体进行资质审查后颁发行政许可,资质审查应当主要包括主要的保全技术手段、自我监督技术方案和保全中心人员配置。主管机关应当具备判断保全主体宣称的技术方案和自我监督手段是否能够达致其应有法律效果的能力,考虑到实践中同一机关不同部门之间法律判断和技术判断之沟通合作的成本问题,在判断某一技术方案是否能达到保全法律效果时,应当提前设置对电子数据客观性、完整性的审查标准,如是否能够通过录屏、云平台等方式保障保全系统环境清洁性,审查保全主体和相关合作主体的合作协议,判断是否能够通过区块链等方式保障系统内部的自我监督等;若遇新的技术方案,则需联合技术部门与法律部门谨慎评估。在评估等级上,宜划分“A”“B”类保全。A类保全能够保障电子数据来源客观性,服务范围较广;B类保全则仅提供从保全时点到法庭举证时点过程中电子数据完整性的认定服务,若业务发展过程中达到A类保全的要求,则可在对其重新评估之后,颁发A类保全许可。这种等级评定方式既可在实践中帮助保全当事人节省大量的选择成本,促进民事诉讼数据保全应用规范化,亦可对保全主体进行制度激励,鼓励技术发展和创新。在人员配置上,数据保全中心的设立宜要求具有一定数量的法务人员,处于管理层和推广层的法学工作人员应当依据保全中心的具体情况,必要时在诉讼中承担对其技术方案所达致法律效果的说明义务。另外,在数据保全中心运作过程中,也应当建立相关的执业监督机制明确政府监管主体的职责范围,如要求数据保全中心报告其技术方案的变化情况,审查保全中心保全的电子数据认可率等,完善政府对数据保全中心的监管规范,同时完善年度检查制度和临时性检查制度。

其次,在法庭认定上,法官对经数据保全的电子数据进行审查判断时,首先应审查保全主体的法律资格。由于目前尚未出台相关法律规定,法官应视情况对其电子认证服务资质进行审查,即是否具有“CA认证”。CA认证主要是对电子签名合法性的认证标准,由于其和数据保全具有大致相同的技术内核,在针对数据保全的专门立法尚未出台之前,应适用电子认证服务的审查标准予以判断。当然,运用这一规范仅能解决现阶段主体合法性的问题,而保障技术措施的可靠性仍需法官结合保全步骤、电子数据文件特点等方面判断来源是否客观,是否有可靠的监督机制等。然而,由于法院一般缺乏相关技术人才和技术认定规范,在统一立法出台前对于这类电子数据真实性的认定压力之大,不言而喻。因此,彻底解决数据保全司法认定问题的前提仍然是统一立法。

最后,在电子数据保全主体的法律责任方面,应当明确保全主体在保全当事人为保全行为时,须尽到一定提醒义务,即在前文所述的行政许可立法完善后,对本保全中心的保全性质、保全能够为保全當事人的电子数据达到什么样的法律效果等进行释明。若保全主体没有释明导致电子数据可采性和证明力方面的瑕疵,则其有权追究保全主体的法律责任。另外,在统一立法尚未出台前,法庭对电子数据保全提出质疑时,该保全主体应当配合保全当事人证明电子数据保全的可靠性,并对其技术方案的法律效果向法庭阐明,参加质证。

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On Judicial Application of Digital Data Preservation

Xiong Zhihai   Li Jiabin

(College of Cyberspace Security and Information Law, Chongqing University of  Posts and Telecommunications, Chongqing, 400065 )

Abstract: The application of digital data security in the current civil justice is chaotic, which is mainly reflected in the inconsistent application of laws and regulations, the poor reliability of some security technology solutions, and the incomplete self-monitoring mechanism. From the perspective of empirical research, in terms of inconsistent application of legal norms, the distinction between digital data preservation and notarization should be distinguished, and the nature of notarization should be negated. When applying the relevant specifications of electronic certification services, they should be treated differently according to the situation; Regarding the reliability of security technology solutions, offline security should be distinguished from online security in theory and practice. Among them, online security has higher requirements for the objectivity of digital data sources, and it is also the development direction of digital data security in the future. It should be taken seriously. In addition, since the current security subject has no legal qualifications, digital data security must ensure its neutrality, and special attention should be paid to the construction of a self-monitoring mechanism. At present, the self-monitoring schemes used in judicial practice are mainly "decentralized" blockchain certification and "centralized" global supervision based on the super hash function, but both have certain problems and need to be implemented in practice. Further observation and analysis.

Key  Words: digital data preservation;data authentication; judicial application; digital data; third party

作者簡介:熊志海(1956—),男,汉族,重庆人,重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院教授,研究方向:诉讼法与司法制度、法理学;李嘉斌(1993—),男,汉族,江苏徐州人,重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院硕士研究生,研究方向:诉讼法、电子数据证据。

①熊志海,李嘉斌.数字化作品电子数据保全问题研究[J].重庆理工大学学报(社会科学),2019(2):87-95.

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