论程序违法对行政处罚效力的影响

摘      要：作为一部程序法性质的单行法律，《行政处罚法》在规制行政处罚行为方面发挥了巨大作用，但其关于程序违法对行政处罚效力影响的规定仍值得商榷，包括第三条与第四十一条的前后不一致以及与《行政诉讼法》、相关司法解释的矛盾等。本文认为，问题的根源在于成立、生效、无效等概念的混淆，由此也带来司法实践中的判决乱象。要从根本上解决问题，应对《行政处罚法》进行修改，明确程序违法与行政处罚行为效力的关系，尤其应明确行政处罚的无效情形。

关  键  词：行政处罚;程序违法;无效判决

中图分类号：D922.1        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2020）01-0090-13

收稿日期：2019-07-09

作者简介：张莹莹（1993—），女，山东东营人，中国政法大学法学院博士研究生，研究方向为行政法学。

基金项目：本文系2018年北京社科基金研究基地一般项目“北京市行政执法方式创新与变革研究”的阶段性成果，项目编号：18JDFXB001。

作为一种传统的行政行为形式，行政处罚在行政管理中始终占据重要地位。早在20世纪90年代，全国人大就已着手制定并公布了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》），分别早于规制行政许可行为的《行政许可法》和规制行政强制行为的《行政强制法》8年和16年。时至今日，《行政处罚法》在有效规制行政处罚行为的同时也暴露出诸多问题，行政处罚的效力问题尤其是程序违法的行政处罚的效力问题便是其中之一。根据《行政处罚法》总则部分第三条第二款的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。同时，《行政处罚法》第四十一条规定，行政处罚决定之前未告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的，行政处罚决定不能成立。也就是说，《行政处罚法》一方面规定“不遵守法定程序”必然导致行政处罚无效，另一方面具体到“不遵守告知与听取当事人陈述申辩程序”而言，相关的行政处罚并非无效，而属于不能成立范畴。由此产生的问题是，行政处罚程序违法的，其究竟是不成立还是无效？抑或违反法定程序的行政处罚一般无效，而当违反的是“告知”与“陈述申辩”程序时则面临不成立的后果？令人吊诡的是，《行政诉讼法》将“违反法定程序”作为了撤销判决的法定情形之一，①确认无效判决的法定情形则仅包括“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”。②在此基础上，程序违法的行政处罚的效力认定问题变得更加扑朔迷离，更是一个立法层面有待厘清的问题。

一、行政行为不成立与无效之辨

《行政处罚法》自身规定前后不一的问题本质上根源于行政处罚或者是行政行为的“不成立”与“无效”两个概念的界分。有学者认为，《行政处罚法》第四十一条存在两大理论误区，一是混淆了行政行为的成立要件与合法要件，二是混淆了行政行为的成立与无效。[1]不可否认，行政行为的不成立与无效确实存在共通之处，《行政处罚法》施行3年后通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）明确将“被诉具体行政行为依法不成立”确立为确认无效判决的情形之一。③但二者属于不同的范畴，存在根本性的区别。

（一）行政行为不成立与无效的共通之处

行政行为不成立与无效之间的共通之处集中体现为效果层面，即“根本不具有行政法意义上的法律效力”。首先，对相对人而言，其同时拥有针对不成立的行政行为与无效的行政行为的“拒绝权”，[2]相对人有权拒绝履行这两类行政行为设定的义务，不必承担任何责任。其次，对作出这两类行政行为的行政主体而言，因其作出的不成立行政行为与无效行政行为对相对人都没有拘束力，二者都無助于行政目的的实现。再次，对其他行政主体而言，不成立与无效的行政行为都不产生公定力，因而可以无视之。最后，对法院而言，不管作为行政诉讼纠纷基础的行政行为是不成立还是无效，法院都可拒绝执行。换言之，行政行为不能成立与无效的效果是一致的，二者都不具备行政行为的效力内容。④杨解君教授认为，《行政处罚法》第四十一条规定的“行政处罚决定不能成立”是“行政处罚无效原则”的具体体现，[3]意即将“不成立”归入了“无效”范畴。

（二）行政行为不成立与无效的区别

事实上，行政行为不成立与无效之间的区别是显而易见的。行政行为的成立是指行政行为已经完成其作出过程，成为已经确定的法律行为。[4]一般而言，行政行为只要具备了行政行为的形成条件⑤即告成立，与效力无涉。而行政行为不成立，也不会产生行政行为是否合法与无效的问题，属于效力状态以外的范畴。行政行为的无效则是行政行为效力的一种具体形态，系指行政行为因不具备有效要件①处于无法律效力的状态。[5]具体而言，第一，无效的行政行为属于已经成立的行政行为，其法律效力已然形成，只不过因为主体、内容等方面的重大明显瑕疵而归于无效;不成立的行政行为则从始至终并未形成法律效力。第二，不成立的行政行为既不属于行政行为，也不属于行政复议与行政诉讼的受案范围;无效的行政行为虽然有瑕疵，但并不妨碍其行政行为的基本性质，相对人自然可以通过复议或诉讼寻求救济。第三，行政行为不成立属于法律属性判断，行政行为无效则是法律价值判断问题，其着眼点在于行政行为不符合法律的精神和规定，因而不能取得法律所认许的效力。[6]

（三）行政处罚豁免以上区别的可能性

从字面上理解，《行政处罚法》第三条与第四十一条的规定确实有将不成立与无效混同使用之嫌，否则无法解释同一部法律的前后矛盾。《中华人民共和国行政处罚法：立案·管辖·证据·裁判》提出，《行政处罚法》第四十一条规定的“不能成立”的行政处罚行为属于“违反法定程序的”具体行政行为，[7]实际上将第四十一条解释回转到了第三条的具体规定。然而，“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”，[8]有学者认为，《行政处罚法》第四十一条的“不能成立”不能理解为行政处罚行为根本不存在，而应当指不能依法成立，即是一种不能合法有效成立的行政行为。[9]因此，《行政处罚法》的规定本质上仍是混淆了“不成立”与“无效”这对概念。何海波教授认为，《行政处罚法》第三条的“无效”仅指行政违法行为的一般后果，并不同于学理上讨论的重大、明显违法的情形。[10]而第四十一条的“不能成立”似乎等于“不合法”，不宜等于“无效”。[11]由此可见，《行政处罚法》第三条与第四十一条的前后不一致仍是根源于对行政行为“不成立”与“无效”的错误理解，进而导致了与《行政诉讼法》的不当衔接问题。行政行为不成立与无效之间的区别贯穿整个行政行为规范体系，行政处罚概莫能外，这就需要通过《行政处罚法》的修改从根本上解决程序违法的行政处罚行为之效力问题。

二、实证角度的观察：程序违法的行政处罚行为效力认定之乱象

纵观有关行政处罚效力认定的司法实践，笔者在北大法宝的司法案例数据库上共检索到程序违法导致被告败诉的案例179个，其中判决确认被诉行政处罚行为无效的仅13例，判决撤销被诉行政处罚行为的则有146例之多，另有20例作出了确认违法判决。②（见图1）

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图1 程序违法的被诉行政处罚案件之判决类型分布

（一）多数派的撤销判决

通过图1可以看出，绝大多数程序违法的行政处罚行为都难逃被法院撤销的命运，并总体上呈现以下四个特点：一是撤销判决中程序违法的表现形式多样化，包括未告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据①，拒绝听取当事人的陈述、申辩②，未依法组织听证③，未送达或超过法定期限送达行政处罚决定书，④超出法定期限作出处罚决定⑤，调查询问没有个别进行⑥，未能提供执行人员有效证件⑦七种。在这146起案例当中，专门被《行政处罚法》第四十一条强调导致行政处罚决定不能成立的前两种情形并未取得“优越于”或不同于其他程序违法行为的效力结果。这在一定程度上意味着《行政处罚法》第三条与第四十一条的同等理解与适用，即法院并未将前两种程序违法形式理解为第三条的例外情形。二是判決依据多为《行政诉讼法》中有关撤销判决情形的规定，或体现为修改后的《行政诉讼法》第七十条第三项⑧，或体现为修改前的《行政诉讼法》第五十四条第二项第三目⑨。其中17个案例以《行政处罚法》第三条、第四十一条等程序规定作为判决撤销的法律依据，另有2个案例仅以《行政处罚法》第四十一条等作为判决依据。⑩三是146个作出撤销判决的案例中有34起都在判决书中明确指出撤销的前提条件即是被诉行政处罚决定“不能成立”，似乎《行政处罚法》第四十一条规定的行政处罚决定不能成立的情形必然导致的后果是被诉行政处罚被撤销，而非第三条规定的“无效”。如在“任贺裕诉慈溪市公安局治安行政处罚案”中，法院基于《治安处罚法》第九十四条第二款与《行政处罚法》第四十一条，认为慈溪市公安局未能提供对任贺裕的陈述、申辩进行复核的证据材料，应视为未对任贺裕的陈述、申辩进行复核，处罚不能成立，依法应予撤销①。四是146个判决撤销的案例当中有9个涉及被诉行政处罚行为程序违法程度的评价，包括“严重”②“重大”③“明显”④违法三类，从而有将“撤销”与“无效”混同使用之嫌。依通说和各国的法例、判例，行政行为成立时具有重大且明显的违法情形时无效。[12]通常的瑕疵则是撤销的原因。[13]这9个案例均指出被诉行政处罚行为程序或“严重”或“重大”或“明显”违法，作出撤销判决处理，显然是混淆了撤销与无效之间的区别。然而，“具有明显性的，不一定具有重大性;但具有重大性的，基本都具有明显性。”[14]因为“重大”指的是违法的程度，“明显”则指违法的可见性，当违法瑕疵到了信赖利益保护原则都无法为其解释与辩护的程度，自然“不能期望任何人接受其拘束力”。[15]

（二）少数派的确认无效判决

根据《行政处罚法》第三条的规定，程序违法的行政处罚无效。实践中被诉行政处罚行为程序违法的案例比较多见，判决确认无效的却屈指可数。在笔者梳理的179个案例当中仅13例作出了确认无效判决，并呈现出以下三个特点：一是程序违法的表现形式与撤销判决并无明显区别，但主要包括未告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据⑤，拒绝听取当事人的陈述、申辩⑥，未送达行政处罚决定书⑦三类。这再次印证了法院并未将第四十一条规定的前两种情形作特殊化处理。同时，针对同样表现的程序违法，不同的法院作出的判决类型却大相径庭，司法实践中程序违法的行政处罚行为效力认定之乱象可见一斑。二是判决依据趋于统一，即《执行解释》第五十七条第二款第三项。如果说2015年5月1日之前适用《执行解释》尚有情可原，因为修改前的《行政诉讼法》并未对确认无效判决予以规定，可修改后的《行政诉讼法》实质上以“重大且明显违法”取代了《执行解释》中有关“依法不成立或者无效”的认定标准，之后再以《执行解释》为判决依据恐是严重的适用法律错误。⑧笔者认为，这其实反映的是法院怠于通过严密的论证说理来解释为何这些案例中的程序违法行为构成重大且明显违法故判决确认无效，代之以捷径式的“《行政处罚法》第四十一条不能成立+《执行解释》不能成立即确认无效”的基本思维范式。三是13个确认无效判决书中有9例明示被诉行政处罚不能成立。如在“大茂镇大茂橡胶收购站诉万宁市人民政府行政处罚案”中，法院认为被告在作出行政处罚决定之前，没有将处罚决定的事实、理由、依据及依法享有要求举行听证的权利告知原告，属于严重违反法定行政程序。根据《行政处罚法》第三条和第四十一条的规定，被告作出的行政处罚不能成立，依法应确认无效。⑨这当然与寻求与判决依据的衔接一致有很大关系，深层次揭示的却是“不成立”“无效”“违法”等概念的滥用与混用。

（三）中间派的确认违法判决

另有20个案例作出了确认违法判决。其最典型的特点是判决依据即事由的多样性，包括《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项（依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害）、《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项（程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响）、《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项或《执行解释》第五十七条第二款第二项（不具有可撤销内容）、《行政诉讼法》第七十四条第二款第二项（被告改变原违法行政处罚，原告仍要求确认违法）、《执行解释》第五十七条第二款第三项（被诉行政处罚依法不成立或无效）（见图2）。需要再次指出的是，针对同样的程序违法形式，同样援引《执行解释》第五十七条第二款第三项作为判决依据，有的法院作出的是确认无效判决，有的法院则判决确认违法。①被判决确认违法的行政处罚行为的程序违法表现形式与撤销判决和确认无效判决亦无显著差异，在此不再赘述。本质而言，确认违法判决属于撤销判决的“变种”，只不过考虑到原告利益、公共利益、行政处罚决定是否可撤销等因素不宜或不需要撤销。20个确认违法判决书中有7个明确提到被诉行政处罚决定不能成立，其中3个与《执行解释》第五十七条第二款第三项相对应，②另外4个案例中的程序违法则均体现为《行政处罚法》第四十一条的“未履行告知与听取原告陈述申辩义务”。③

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图2 确认违法判决事由分布图

司法实践中针对程序违法的行政处罚行为的处理暴露出以下两个问题：一是概念的混淆使用。首先表现为“不能成立”与“无效”“撤销”“违法”的混淆：以上179个案例中有47例在判决书中明确提出被诉行政处罚行为不能成立，似乎“不能成立=无效”或“不能成立=撤销”或“不能成立=违法”是应有之义。其次表现为“撤销”与“无效”的混淆：很多撤销判决书中有的根据《行政处罚法》的相关规定，被诉行政处罚决定无效;有的则直接援引《行政诉讼法》有关撤销判决主要情形的规定判决撤销。①而这一问题导致的直接后果就是同样的程序违法表现形式在不同法院审理可能得到三种迥然不同的判决类型：撤销判决、确认无效判决与确认违法判决。二是说理不清，第一个问题频繁出现的根源在于法院缺乏对于《行政处罚法》与《行政诉讼法》相关规定之间的衔接说理。如在“顺庆区源艺装饰广告部诉顺庆区安全生产监督管理局行政处罚案”（以下简称“源艺装饰案”）中，法院认为被告没有将行政处罚决定书送达原告，根据《行政处罚法》第四十一条，其不能成立，故根据《执行解释》第五十七条第二款第三项判决确认无效。[16]有学者认为，本案作出确认无效判决并无问题，问题在于被诉行政处罚决定无效的原因不在于其不成立，而在于送達程序的重大明显瑕疵。[17]暂且抛开送达对行政处罚效力的应然效果，如果本案能够按照被诉行政处罚决定违反《行政处罚法》第三条故依据《执行解释》第五十七条第二款第三项判决确认无效的逻辑，则少了许多障碍。②

《行政处罚法》有关行政处罚违反法定程序时效力如何认定的规定确实给居中裁判的法院形成了很大的桎梏与障碍，但发现法律从来都不是司法过程的最高境界，创造法律才是。[18]“一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律”，[19]作为“人民自由和福利的最终卫士”，[20]法院应当也必须借助于法律解释使得整个法律秩序回到正轨上来。

三、行政处罚程序违法之效力制度重构

《行政处罚法》尽管对行政处罚决定的效力有所规定，但不完善，[21]并集中体现为第三条与第四十一条的矛盾。而这种矛盾规定肇因于对“不能成立”与“无效”这组概念的混淆，追根溯源则是行政处罚效力制度的不完备。

（一）程序要件不是行政处罚行为的构成要件

行政行为的成立无关内部效力，但其可以产生外部效力，即对外宣布其存在的事实。[22]通说认为，行政行为的成立以对外表示为起点，但要想产生约束行政主体、相对人、第三人等的内部效力，则需要具备各项合法要件，包括程序合法。需要指出的是，即使是在广义的行政行为领域，意思表示与告知、送达也有很大差异，前者是指行政决定内容的外在化、固定化。[23]因此，行政处罚决定未告知或送达相对人的，并不影响其成立，这也再次印证了前述“源艺装饰案”的说理错误。

具体到行政处罚，有学者将其构成要件总结为以下五个：一是处罚主体要件，即行政处罚必须由享有处罚权的行政主体实施;二是客观行为要件，即行政处罚以公民、法人或其他组织的行政违法行为为前提;三是处罚对象要件，即实施行政违法行为的相对人必须具有行政责任能力，能够独立承担法律后果;四是过错要件，即违法者具有主观过错，包括故意与过失;五是时效要件，即行政处罚必须在法定时效内进行。[24]而行政处罚的程序是指实施行政处罚的方式、步骤、时间和顺序，[25]具体规定在《行政处罚法》第五章，典型的即是其第三十一条的告知程序和第三十二条的陈述、申辩程序。可见，程序要件并不属于行政处罚行为的构成要件。也就是说，包括告知、陈述申辩在内的程序违法并不影响行政处罚的有效成立。故《行政处罚法》第四十一条规定的“未在行政处罚决定作出之前告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据”与“拒绝听取当事人的陈述、申辩”属于典型的程序违法进而导致行政处罚处于违法状态，而非行政处罚不成立。[26]有学者基于不成立行政行为的不可诉性，将《行政处罚法》第四十一条规定的“不能成立”解读为“没有法律效力”。[27]笔者不认同这种看法，因为“不成立”严格来讲就是不对相对人等产生法律效力。此外，这种解释也有将“不成立”与“无效”混同使用之嫌，因为程序违法并不必然等于失去了法律效力的“无效”。

（二）程序违法作为行政处罚无效情形的可行性

程序要件不完备并不影响行政处罚的成立，那么是否如《行政处罚法》第三条而言，不遵守法定程序的行政处罚必然无效呢？笔者并不赞同。首先，这有悖于我国的行政行为效力理论。通说认为，撤销与无效最重要的区别即在于行政行为的违法程度不同：一般违法的，行政行为仅可撤销;重大且明显违法的行政行为才无效。这就决定了以上问题的解答根本取决于程序违法的程度。而根据《行政诉讼法》的相关规定，程序违法属于撤销判决的法定情形，而在确认无效判决的情形列举中又未见程序违法的影子。因此，我国行政行为的效力制度实质上决定了程序违法并不必然导致行政处罚无效，我国司法实践中绝大多数案例即选择了撤销判决。其次，以违反法定程序作为行政处罚的无效情形有损行政管理秩序的安定性。秩序和正义是法律制度的两个基本概念，前者的本质在于法律秩序的“一致性、连续性和确定性”。[28]行政处罚以其处罚与教育相结合的原则在行政管理秩序中发挥着举足轻重的作用，一方面对违法行为人形成了有效的震慑使其轻易不敢再犯，另一方面也对整个社会形成了有效的规制。而行政处罚一旦因程序违法被确认无效，便复归到行政处罚作出前的原始状态，这就等于说让违法并破坏了行政管理秩序的违法行为人逍遥法外，行政主体的公信力将慢慢被消磨殆尽，行政管理秩序的安定性便岌岌可危了。最后，行政需要效率是行政权的生命，[29]一律以程序违法认定行政处罚无效不符合经济效益原则。“在法律经济学家看来，一切法律制度都应当是以有效分配社会资源为宗旨。”[30]每一个行政处罚决定的背后都凝聚着巨大的经济成本，包括人力、物力、财力等等，即使是简易程序下作出的行政处罚决定也不是零成本。当行政主体耗费了大量的资源作出的行政处罚行为因程序违法最终归于无效，意味着其所有的实施行政管理、维护公共利益和社会秩序等作出的努力均付诸东流，即使是在将自然公正原则奉为圭臬的英国，程序越权也并不必然引起行政行为无效，而往往根据公告利益和个人利益所受到的影响来具体问题具体分析。[31]

程序违法确实可能导致行政处罚无效的后果。如前所述，我国确立了以“重大且明显违法”为行政行为无效的判断标准，程序违法属于违法自不待言，当行政处罚程序违法达至“重大且明显”时亦不能逃脱无效之命。有学者认为，正当程序原则是对行政行为最低限度的基本要求，《行政处罚法》第四十一条规定的“不能成立”即指行政处罚因严重违反法定程序而自始无效。[32]我们暂且不讨论此种观点的对错，但其揭示了程序违法致使行政处罚无效的可能性。《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》亦将“严重违反法定程序”作为不准予执行征收补偿决定的法定情形之一。①此外，在日益强调行政程序法治化建设的今天，“现代行政法治的核心机制是行政程序法律制度”，[33]程序不仅仅作为实体权利、义务或是法律关系实质性内容的形式和手段而存在，更具有自身的独立价值。[34]这种独立价值亦赋予其独立导致行政处罚无效的资格。章志远教授明确将“必须听证而未听证”与“负担性行政行为未告知事实、理由和依据”列举为无效行政行为的具体情形。[35]从实践角度来讲，虽然以程序违法判决行政处罚无效的案例凤毛麟角，却也不可小觑，同样暂且不论论证说理方面的不足，这种现象存在本身即预示着程序违法作为无效情形的正当性与可能性。在法国行政法院的判例中，确认行政行为严重违反法定程序和形式亦是行政行为无效的原因之一。[36]而在葡萄牙、德国等国家的《行政程序法》中，均明确将程序违法作为无效行政行为的具体情形。②

笔者认为，程序违法的行政处罚行为的效力认定应以相对人权益保护为根本目的。当被诉行政处罚行为构成重大且明显违法，非确认无效不足以捍卫相对人的权益时，便不应以《行政诉讼法》第七十条的规定简单判决撤销。除了学理上行政行为效力制度的考量，一个不容忽视的理由是：撤销往往伴随着“重作”，而被告完全可以同一的事实和理由作出与原行政处罚基本相同的处罚决定。③此种程序空转除了带来资源更大限度的浪费对当事人并无半点裨益。《行政处罚法》第三条规定的“无效”与行政行为无效制度中的“无效”并非同义，其本意是指不遵守法定程序的行政处罚没有法律效力，或者是有学者解读的“广义的无效”;第四十一条则是指“行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。[37]我们不否定《行政处罚法》如此严苛对待程序违法的行政处罚行为的良好初衷和目的，④但这种概念混淆亦是不能容忍的，有必要通过《行政处罚法》的修改为其“正名”。

四、《行政处罚法》的修改建议

综上所述，行政处罚违反法定程序并不等于行政处罚不能成立，也不表示其一律无效。而看似为实践中法院作出确认无效判决提供了坚实法律依据的《执行解释》第五十七条第二款其实建立在《行政处罚法》的基础上。[38]修改后的《行政诉讼法》及相关司法解释则实际上否定了《执行解释》中有关确认无效判决的具体规定，所谓的“被诉具体行政行为依法不成立”失去了被法院无效化处理的正当性基础，《行政处罚法》的修改已成不可避免之势。

（一）修法前提：相关概念的厘清

法制的统一需要概念的统一。同样是与行政行为效力制度相关的“无效”“不成立”“撤销”等概念，《行政处罚法》与《行政诉讼法》不应该有不同的理解与阐释。修改后的《行政诉讼法》已经摆脱了原来《执行解释》中“不成立”与“无效”混用的状态，《行政处罚法》也理应回到对“无效”等概念的通常理解上来。《行政处罚法》第三条中的“无效”用语与学理和立法上具有特定内涵的“无效”概念均具有很大偏差。根据行政行为效力理论的一般原理，不遵守法定程序的行政处罚一定处于违法状态，但并非全然无效，亦非《行政诉讼法》第七十条主张的一概撤销。正确的理解应该是严重违反法定程序的行政处罚无效，一般违法的则原则上撤销，轻微违法的亦存在补正的可能。[39]因此，第三条第二款宜修改为“没有法定依据或者严重违反法定程序的，行政处罚无效”。另外一种处理思路则是总则部分仅强调行政主体遵守法定程序的强制义务，而对不遵守法定程序的后果避而不谈，便可顺理成章地简单适用《行政诉讼法》。而“没有法定依据”既已被《行政诉讼法》明确规定为确认无效判决的法定情形，第二款已无单独规定的必要。因此，第三条可全面修改为：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定。行政机关必须依照本法规定的程序实施。”

《行政处罚法》第四十一条中的“不能成立”并非是指缺乏告知与陈述、申辩的程序则不构成行政处罚，而是意在强调此二者的重要性，督促有关行政主体在作出行政处罚决定的过程中切实贯彻此两项程序要求，以达到保护相对人合法权益的目的。可惜的是，因为习惯性地将行政行为的效力与成立牵扯在一起，①结果“好心办了坏事”，更让法院在相关行政处罚案件的审理中“疑虑重重”，否则179个案例中也不会有47个在判决书中明确提及被诉行政处罚决定不能成立，而这47个判决书则涵盖了撤销判决、确认违法判决、确认无效判决三种类型。笔者认为，告知是保证相对人知情权的前提，属于最低限度的公正处罚程序;[40]听取当事人的陈述、申辩则是自然正义原则的必然要求，根据韦德关于自然正义的论述，“违反自然正义就使行政决定无效”。[41]其他的程序违法如超期作出处罚决定与违反二者不可同日而语，因此，违反告知与陈述、申辩程序的行政处罚不仅违法，而且属于严重违法，“根据法律本身无效”。[42]第四十一条宜修改为“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，……行政处罚决定无效;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”需要指出的是，实践中并未将这两类程序违法情形作特殊化处理，笔者梳理的179个案例中即多体现为撤销判决的形式，这是不正确的。

（二）修法重点：第三条与第四十一条的衔接

法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联。[43]一部法律的修改亦不是单个条文修改后的简单堆砌，而必须体现和追求整个法律体系的协调性和统一性。《行政处罚法》第四十一条规定的“不依法告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据与拒绝听取当事人的陈述、申辩”属于第三条第二款中“不遵守法定程序”的涵摄范围，二者有关行政处罚程序违法的后果的规定必须前后衔接一致，方能保证《行政处罚法》的完整性。首先，“无效行政行为是需要由行政程序法加以规定的重要制度”，[44]德国、葡萄牙等很多国家和地区均是将无效行政行为制度规定在统一的行政程序法当中。②在我国当前尚无统一行政程序立法的背景下，《行政处罚法》作为一部规制行政处罚程序的法律理应在总则部分对无效行政处罚作出具体规定。因此，笔者并不赞同上述有关第三条的第二种修改思路，过分依赖《行政诉讼法》并无助于我国成熟的无效行政行为制度的建立。而如果按照第一种思路将第三条第二款修改为“没有法定依据或者严重违反法定程序的，行政处罚无效”，同时第四十一条中的“行政处罚决定不能成立”修改为“行政处罚决定无效”，则有重复之嫌。有学者将第四十一条并入第三条，作为第三条第二款“严重违反法定程序”这一“一般标准”之下的“示例性列举”或者“穷尽性列举”中的一项，进而将第三条第二款修改为：没有法定依据或者具有下列严重法定程序情形之一的，行政处罚无效：（一）未依法告知當事人给予行政处罚的事实、理由和依据的;（二）拒绝听取当事人的陈述、申辩的。[45]笔者认为，第四十一条的规定属于程序违法情形的具体化，不宜规定在《行政处罚法》的总则部分，否则同样会破坏《行政处罚法》的体系性与逻辑统一性。且第三条的本质在于处罚法定原则，包括依据法定、主体和职权法定以及程序法定，[46]本就不应该涉及具体违法情形的展开。因此，作为一种折中的方案，可以考虑将第四十一条“行政处罚决定不能成立”修改为“属于程序严重违法”，既能达到突出告知与听取当事人陈述、申辩程序重要性的目的，又可实现与第三条的良性衔接，也能为法院提供明确的裁判依据。如在“俞飞诉无锡市城市管理行政执法局行政处罚案”中，法院认为，“《行政处罚法》第四十一条中的‘行政处罚决定不能成立并非指行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立”。①此外，直接删除第四十一条的做法并不可取。尽管未依法告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据与拒绝听取当事人的陈述、申辩属于严重侵犯当事人的知情权与陈述、申辩权，关于其二者是否构成重大且明显违法瑕疵学界与实务界均莫衷一是。所以，贸然删除第四十一条并不能为法官提供有效的指引，反而会加剧当前司法实践中业已存在的判决乱象。

（三）修法难点：未送达的特殊处理

送达制度属于行政程序的一般制度，也是行政决定对行政相对人发生效力的起点。[47]德国《联邦行政程序法》第四十三条第一款即规定，行政行为以对相对人或因该行为而涉及的人通知的时刻开始生效。行政行为内容的有效以通知为准。《行政处罚法》第四十条规定了行政处罚的送达程序：行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。那么，未送达的行政处罚决定是否发生效力呢？《行政处罚法》并未提及。根据笔者梳理的179个案例，未送达自然属于程序违法，但判决类型却呈现多样化：既有按照撤销判决处理的，②亦有按照确认无效判决处理的③，更有按照确认违法判决处理的④。换言之，司法实践中普遍认为未送达的行政处罚决定已生效力，只是存在程序瑕疵。首先，笔者赞同未送达属于程序违法范畴，所谓的“未送达属于行政行为的中止而不是程序违法”[48]其实是混淆了行政行为的成立与生效这组概念，这里的生效是对相对人而言的，行政行为完全可以一方面程序违法，另一方面对相对人不生效力，二者并行不悖。但程序违法并不必然意味着要按照绝大多数案例展示的那样判决撤销，亦不能认定其属于重大明显违法判决确认无效，或者作出确认违法判决，这无疑与送达才生效的制度相抵牾。此外，不管是撤销判决、确认无效判决还是确认违法判决都有其固有的缺陷，如撤销判决往往伴随着重作，这就意味着成本的上升。而德国《联邦行政程序法》第四十六条之所以限制程序违法的行政行为的撤销请求权，乃是出于程序经济权衡理由。[49]与此同时，确认无效判决因无法重新作出而无益于相对人的权益保护，确认违法判决则是将行政主体推到了不知所措的尴尬境地。[50]相较而言，确认未送达的行政处罚未生效力是更优的制度选择。

笔者建议《行政处罚法》第四十一条在现有基础上增加一款，明确“未将行政处罚决定书送达当事人的，行政处罚不生效力”。第四十一条可以整体修改为“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，属于严重违反法定程序;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。未将行政处罚决定书送达当事人的，行政处罚不生效力。”

行政程序的意义即在于规范政府权力的行使，[51]违反法定程序的行政处罚行为本身必须承担一定的法律责任，并集中体现为效力受到影响。《行政处罚法》第三条本质上体现的是处罚法定原则，根本问题则在于违法的行政处罚效力如何认定，程序违法的行政处罚是否要承担异于其他违法行为的严重后果？为了解决这一问题，一方面，“解释是任何规则适用的一个不可缺少的步骤”，[52]“企图把解释法律与适用法律分开的人采取的是诡辩的区分法”，[53]程序违法的行政处罚行为的效力认定有赖于法官在具体案件中的解释;另一方面，最根本的解药则在于《行政处罚法》的及时修订，以让法官有法可依而非“乱依”。

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（责任编辑：苗政军）

On the Influence of Procedural Violation on the

Effectiveness of Administrative Penalty

——On the Amendment of Administrative Penalty Law

Zhang Yingying

Abstract：As a special law with procedural nature，Administrative Penalty Law plays an important role in regulating administrative punishment. However，there are many problems in its provisions on the impact of procedural violation on the effectiveness of administrative punishment，including the inconsistency between Article 3 and Article 41，the contradiction with administrative procedure law and its judicial interpretation，etc.The root of these problems lies in the confusion of the concepts of establishment，effectiveness and invalidity，which leads to the confusion of judgments in judicial practice. herefore，in order to solve this problem fundamentally，it is necessary to modify the Administrative Penalty Law to clarify the relationship between procedural violations and the effectiveness of administrative punishments，especially the invalidity of administrative punishments.

Key words：administrative punishment;procedural violation;invalid judgment