“三权分置”下土地经营权再流转的限制性规范研究

徐安住，周盼盼

(河海大学法学院，南京 211100)

前 言

作为人类居住活动的载体[1]，农村土地不仅是农民最基本的生产资料和生活保障，对于维系整个农村社会的稳定也具有重要意义。改革开放以来。随着农村经济社会改革不断深入，我国农村经济获得了长足发展[2]，以“(集体)土地所有权+(承包农户)土地承包经营权”为内容的传统“两权分离”的权利结构已无法适应当前农地流转的实践需要，“三权分置”改革应运而生。2019年新施行的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称新《农村土地承包法》)即以落实“三权分置”制度为主要目的。

为规范农地流转秩序，新《农村土地承包法》在增设土地经营权的基础上，还对其再流转制度设定了诸多限制性规范。然而，这些限制性规范的配置是否合理却亟待商榷。“放活土地经营权”、促进农地有序流转是整个“三权分置”改革核心。若其限制性规范设置的不尽合理，不必要地限制了土地经营权的再流转权能，则不但与土地经营权的性质不相符合，更难收农地改革之实效。因此，重新检视新《农村土地承包法》中有关土地经营权再流转的限制性规范，并就其不足提出改进意见就显得尤为重要。

1 土地经营权再流转限制的立法考量

1.1 农地的保障功能与流转风险

一方面，农地承载着社会保障功能。追本溯源，我国农地制度的安排遵循的是农民生存伦理的“道义经济”原则，而非基于经济上的效率最大化原则。随着城市化进程不断加快，尽管大批农户对土地流转的需求日益增多，但不可否认，农地仍承担着农民生存保障的道义责任。即便对于一部分进城务工的农民而言，当他们在城市中无法谋生时，仍然可以返乡从事农业生产，此时农地对于他们而言则起到了失业保险的作用。另一方面，农地流转面临着巨大风险。“两权分离”模式下，立法者对土地承包经营权的处分权能做出诸多限制，以防范本集体经济组织成员之外的经营主体获得农地，破坏农地利用关系稳定。但在“三权分置”模式下，新型农业经营主体不断涌入，农地流转比例和流转规模逐步扩大，土地资源的市场化分配程度明显提高。由于经营主体准入制度不健全、风险防范措施不到位、法律规定的矛盾与滞后等多重因素，流转土地极易出现“非农化”和“非粮化”、流转违约以及农地过度集中等一系列风险[3]，进而危及农民的基本生存环境。因此，必须对土地经营权的流转权能予以适当限制。

1.2 我国既有法律、政策限制性规范的沿袭

就总的思路来看，该限制性规范完全以“土地经营权流转不得违背承包农户意愿、不得损害农民权益”“坚持保障农民权益，把实现好、维护好、发展好广大农民的根本利益作为深化农村改革的出发点和落脚点，切实保障农民合法经济利益，尊重农民民主权利”等政策意旨。就具体内容而言，“受让方再流转时须经承包方同意”这一限制性规范直接沿袭了《流转管理办法》第13条、2014年《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中“经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案”、2016年《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中“经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案”等的规定。

1.3 域外再流转限制的立法经验借鉴

《法国民法典》第631条规定：“使用权人不得出租或出让其权利于他人。”作为一类特殊的用益权，法国民法中的使用权因其具有明显的人身特性[4]，在无相反约定的情况下，使用权的范围仅限于当事人使用财产，以及在自身需要及家庭需要的范围内取得收益。针对流转土地上的使用权，权利被赋予与使用人或其家庭人身有关的特性，土地使用权人既不可转让也不可出租其使用权。

《德国民法典》第1074条规定：“债权上的用益权人有权催收债权，并在清偿期取决于债权人的预告解约通知时，有权发出预告解约通知。用益权人应注意通常的催收。用益权人对债权无其他处分权。”第1080条规定：“关于债权上的用益权的规定，也适用于土地债务和定期金债务上的用益权。”土地债务指的是从土地获得一定数额金钱的支付的物权变动权[5]。作为德国民法上一种独具特色的不动产物权制度，土地债务因没有附随性，流转条件原本较为宽松。但根据上述规定，土地债务的权利人仅有对流转土地使用、收益及催收债权的权利，不得对受让的土地经营权做再次流转等处分。

日本《农地法》第3条第1款规定：“根据省令规定，非经农业委员会的许可……不得随意转让农地或割草放牧地所有权，不得设定或转让地上权、永佃权、抵押权、使用借贷权、租赁权或其他以使用和收益为目的的权利……”意即，在日本，虽然民法允许永佃权人等土地经营人将权利为让与、遗赠、转租或担保等处分，但基于保护农民、稳定农地使用关系等目的，同时又通过《农地法》等法律对权利人的土地流转权能进行了适当限制。

由此可见，对继受农地上的经营权的流转权能进行限制是大陆法系国家或地区的通行做法。新《农村土地承包法》对土地经营权再流转制度设置相应的限制性规范既是对本国国情的精准反映，也是对域外立法经验的适当借鉴。

2 土地经营权的性质及处分权能阐释

2.1 土地经营权的应然属性

“土地经营权”这一概念自提出以来，主要存在“债权说”“物权说”“二元说”等理论争议。采“债权说”者大多从解释论的角度理解土地经营权，并在批驳“权利用益物权说”不符合私权生成逻辑、违反“物权法定”“一物一权”原则以及可能引发土地所有权虚置、土地承包经营权虚化等后果的基础上论证自身的合理性[6]。采“物权说”者则多从立法论的视角探讨未来土地经营权的应然定性，并在援引多层权利客体理论、主张“用益物权”性质利于科学构建农地权利体系以及节约制度变迁成本等方面论证自身的优越性[7]，各自视角和论证方式，两种观点均能在一定程度上实现逻辑自洽，不能简单地作出高下评判，但都各有利弊，例如：“债权说”虽便于实现土地经营权交易、提高流转效率，却不利于保障交易安全，无法为长期经营的新型农业经营主体提供稳定的预期，难以实现农地融资担保等政策目标；而“物权说”虽有利于通过登记等公示手段保障交易安全，预防和减少农地流转违约，满足新型农业经营主体的融资需求，却可能影响交易效率，加大土地经营权流转成本，同时置农户自愿选择债权性流转方式的意志自由于不顾，难以适应当前农地流转的复杂实践。由此可见，将土地经营权单一地定性为“债权”或“物权”都有失偏颇，均难周延地弥补各自逻辑短板。反观“二元说”，其不仅兼具“债权说”和“物权说”的优势，而且可以有效地摒弃二者短板，虽有调和折中之嫌，却不失为一种更妥当的选择。与此相对应，新修订的《农村土地承包法》即肯定“二元说”的观点，将“债权说”和“物权说”的激烈纷争予以搁置，为承包地“三权分置”改革的顺利实现提供一条“双轨制”思路。

2.2 土地经营权处分权能阐释

2.2.1 债权性土地经营权的处分权能

债权一方面体现了债权人请求债务人履行给付义务的权利，另一方面，其本身还具有财产的属性，可以作为处分的标的予以流通[8]。顾名思义，债权性土地经营权是一种债权，并不受任何人身专属性的影响。无论其设立、变更还是消灭，理论上仅需双方当事人达成意思一致即可，无须经过法律关系之外的第三人同意或许可。根据《中华人民共和国合同法》第79条确立的债权转让规则，只要不存在基于债权性质、当事人约定以及法律明文规定不得转让的情形，债权性土地经营权人基于自由意志将该权利实行流转，乃是依法行使处分权能的应有之义。新《农村土地承包法》规定“受让方再流转时须经承包方同意”这一限制性规范本身即有待商榷。

2.2.2 物权性土地经营权的处分权能

物权法中，“处分”指的是决定物在法律上或事实上的命运[9]。依其性质，处分作为支配权行使的一种方式，为所有权、用益物权和担保物权共同享有，只是它们各自的表现形式有所不同而已[10]。物权性土地经营权的用益物权性质决定了其必然具有处分权能。但在现行法框架下，其仅具有法律上的处分权能，而不具有事实上的处分权能。因为法律上的处分通常表现为对权利进行变动或设定负担，事实上的处分则要求对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为[11]。实践中，为获得可观的收益，土地经营权人往往通过修缮田垄、施肥除草等行为等对农地进行改良或保存，以致农地出现一定程度的变形、改造。但究其本质，这些行为仅是权利人实现使用、收益权能的前提条件，是土地利用的一种形式，属于土地的改良行为，远未达到事实上的处分的要求。欲对农地实行事实上的处分，则必须对其进行一种实质上的改变，即需要对农地的土地性质或土地用途造成改变。而更改农地的土地性质和土地用途，在现实的立法、司法、农地实践中均存在诸多限制和障碍，不易实现。因此，物权性土地经营权的处分权能仅指法律上的处分，亦即权利人依法享有的流转该权利本身，或通过抵押等为其设立权利负担的权利[12]。

“两权分离”模式下，旧《农村土地承包法》第32条、第42条及《物权法》第128条等条款已赋予家庭承包的土地承包经营权以转包、出租、转让、互换、入股等方式流转的处分权能。考虑到土地承包经营权取得主体的身份性质，立法在流转对象和流转方式等方面对其流转权能设有诸多限制，致其处分权能并不充分。但在“三权分置”模式下，承包农户流转的权利已变为土地经营权这一非专属的财产权。该权利的取得主体无任何身份限制，无论是本集体经济组织的其他农户，还是集体经济组织之外的工商企业，只要双发达成合意，均可实现土地经营权的流转。回溯整个农地制度改革，土地经营权创设的初衷即是为了加强流转，充分发挥农地的经济效益。因而，对土地经营权再流转所设置的限制性规范不宜过多，否则难以达到其应有的功能定位。

3 土地经营权再流转限制性规范存在的问题

3.1 “承包方同意”缺乏合理性

由前述可知，土地经营权是一种“二元”权利。就债权性土地经营权而言，权利人依债权转让规则自由流转该权利，只要通知到债务人即可对其发生债权转让的效力，自然无须经过任何人同意。新《农村土地承包法》规定“受让方再流转时须经承包方同意”这一限制性规范，其目的不过是为了减少经营主体的违约风险，突出对承包农户利益的保障。但是，据此便对土地经营权的再流转设置高于一般债权转让规则的限制，其合理性当有待考究。一方面，承包农户在签订流转合同时，其赋予实际经营主体在合同期限内自主进行农业生产的自由意志在土地经营权设定之际即已体现[13]。基于加快农业现代化、发展适度规模经营的政策导向，一些经营主体转而将其获得的土地经营权再流转给农业企业等去实现规模经营，本是承包农户在流转土地经营权之时即可预见的。另一方面，即便承包农户没有预见经营主体再流转的可能性，单纯的土地经营权再流转并不会影响承包农户的根本利益。因为在债权性土地经营权设立之后，承包农户主要享有请求经营主体支付租金的权利。经营主体若将土地经营权再流转给第三方，则流转合同之债的内容并未发生变化，仅主体发生变更，第三方将取代原经营主体成为新的合同当事人，承担给付对价的义务。就物权性土地经营权而言，因其系一项独立的用益物权，从学理上说，用益物权自应自由流转，充分彰显其经济性功能。处分作为用益物权的一项基本权能，是权利人直接支配物的体现。物权性土地经营权一经设立，权利人即可自主地对农地加以管领、处分，通过自由流转以实现自身利益最大化，无须向他人做出请求或事先征得他人同意。当物权性土地经营权再流转时，经营主体已经从承包农户手中取得了对土地经营权相对完整的处分权利，因此，只要经营主体的行为不违反法律和政策的强制性规定，其对物权性土地经营权的流转行为即不应受到限制；而对承包农户来说，只要流转内容中不涉及其承包权益，不影响流转后的稳定收益，也无须另行作出同意的意思表示。

3.2 “承包方同意”缺乏现实必要性

“三权分置”模式下，对土地经营权的再流转实行限制，主要是为了防范受让方擅自改变农地用途，进行土地投机，加剧农地过度资本化的风险。然而，“受让方再流转时须经承包方同意”这一限制性规范的设置对该风险的解决却意义不大。

首先，即便规定了“承包方同意”这一先决条件，可以预期的是，在巨额的交换利益面前，承包农户允许受让方将土地经营权再流转给他人并不困难。“三权分置”模式下，承包农户将土地经营权流转给受让方之后，直接依据流转合同获取流转收益。无论受让方再流转至何人之手，承包农户的基本收益丝毫不受影响。受让方为获取承包方同意，通常给予其特定财物。对承包农户而言，无异于获得一份额外利益。同时，受土地投机高额利润的蛊惑，某些承包农户亲身参与到无限的农地流转过程中也并非不可能。其次，新《农村土地承包法》已间接地对该风险给予足够多的限制，无须另外作出“受让方再流转时须经承包方同意”的必要。例如：该法第42条规定土地经营权人未按约定从事农业生产、进行土地投机的行为属于违约行为，赋予此时的承包农户合同解除权，允许其终止流转合同，收回土地经营权；同时，该法第14条亦规定发包方享有监督权，也即“监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地”的权利。纵使承包方将土地经营权进行流转，不再直接经营农地，流转后实际经营主体对土地的利用状况自然依旧包含在发包方的监管范围之内。当受让的经营主体擅自改变农地用途、将土地资本无限流转之时，发包方亦有权在第三方经营主体违法用地、承包农户拒不纠正时将其收回。

4 土地经营权再流转限制的制度完善

毋庸讳言，新《农村土地承包法》就土地经营权再流转之限制性规范的设置有失偏颇。为实现“三权分置”改革的政策目标，必须充分发挥土地经营权的处分权能，有效减少不必要限制性规范的不当干预。同时，土地经营权再流转制度的顺利运行与中介服务组织及整个流转市场的建设息息相关。在完善土地经营权再流转的限制性规范时，必须将其纳入农地流转市场中统一考量，从制度上加以统筹规划。

4.1 删除“受让方再流转时须经承包方同意”

农地“三权分置”改革，本质上体现了土地经营权市场化的运作方向。所谓“市场化”，意即发挥市场在农地资源配置中的决定性作用，利用流转产生的边际产出拉平效应和交易收益[14]，最终实现农地资源的优化配置。作为整个“三权分置”改革的核心，土地经营权虽派生于承包农户的土地承包经营权，却是一项非专属的财产权，承担着“顺畅培养新型农业经营主体、照应农业适度规模经营需求、提升现代农业经营效率”等重大政策目标。“三权分置”模式下，农地原有的社会保障功能已转由土地承包权负担，土地经营权并不为其所累。新《农村土地承包法》在已经对土地经营权的一般性流转作出诸多原则性的限制之后，若仍对土地经营权的再流转予以“受让方再流转时须经承包方同意”的强制限制，不但缺乏有效依据，而且极易制约土地经营权流转权能的充分发挥，与当前强化农地财产权属性的立法精神相悖，进而导致“三权分置”改革目的落空。因而笔者认为，就土地经营权的再流转而言，新《农村土地承包法》中“受让方再流转时须经承包方同意”这一限制性规范已不合时宜，应予以删除。

4.2 培育中介服务组织，健全土地经营权流转市场

土地经营权流转市场，是指由流转双方、中介组织、监管部门等多个主体共同参与组成的土地经营权流转交易系统。“三权分置”模式下，土地经营权流转及再流转效率的提高、风险的防范、纠纷的解决等均离不开成熟稳定的流转市场。而在一个发达的农地流转市场中，必然包含一系列各司其职、相互协作的中介服务组织。他们一方面充当土地经营权流出方与流入方的桥梁和纽带，为其进行土地资产评估、发布交易信息、提供流转保险等中介服务，帮助交易实现；另一方面，当流转双方发生矛盾冲突或监管部门进行调查监管时，他们还可作为居中的调解者和调查信息的提供者，推动冲突解决和监管政策落实。当前我国的土地经营权流转市场仍处初级阶段，流转交易经常呈现出盲目、无序、零散、纠纷不断等特征。究其原因，很大程度上正是因为缺乏完善的中介服务组织。由于中介服务组织尚欠发达，我国的土地经营权流转市场还未形成一个统一的交易平台，导致流转双方在信息互通上或多或少存在一定的错位和滞后。这无疑加重了土地经营权的流转成本，阻碍流转效率。因此，为保障流转信息的高效运转，必须建立集中统一的交易平台，真实、及时、准确地公开土地经营权流转信息。同时，积极培育各类中介服务组织，提高相关人员执业水平。充分利用其枢纽地位，为流转双方提供资产评估、信息预测、金融担保及矛盾调处等全方位服务，从而降低交易成本和流转风险，推动土地经营权流转市场的发展完善。

5 结 语

从“两权分离”到“三权分置”，农地权利结构的转变反映出国家对土地利用关系新变化的敏锐洞察。放宽土地经营权流转的限制、充分释放农地的财产功能，是当前农业生产力发展的客观要求，也是增加农民财产性收入、缩小城乡差距的重要手段。为了推动土地经营权流转的发展完善，未来立法时应当在宏观上遵循强化农地财产权属性的立法精神指引，致力于加强农地流转，减少不合理限制性规范的不当干预，理顺“三权分置”背景下多方主体共同参与的新型农业生产关系，提高现代农业生产效率和工商资本等新型农业经营主体的投资热情。同时，也应将再流转限制性规范纳入整个农地流转市场中统一考量，从制度上加以统筹规划，最终实现农地资源的优化配置，推动国家乡村振兴战略的顺利实施及农地制度改革的全面成功。