卡特尔行为反垄断法与刑法的协同规制

自20世纪90年代开始的卡特尔行为犯罪化已成全球反垄断立法的新动向和趋势，这是世界各国对卡特尔这一恶性垄断行为的社会危害性认识不断深化的结果，也是对垄断行为行政责任追究制度失效的反思和补救。我国反垄断立法没有规定垄断行为的刑事责任，不能对横向垄断协议行为构成有效的威慑，导致了诸如汽车、保险、药品等行业恶性卡特尔案件频发且屡禁不绝。因此，在反垄断法面临修订之际，在中国特定经济背景下探讨卡特尔行为的反垄断法与刑法协同规制具有重大的理论意义。值得注意的是，卡特尔行为入罪的社会反响会影响其实施，因此，规制卡特尔行为可以竞争倡导为途径，从行政责任逐渐过渡到刑事责任。

卡特尔为法语cartel的音译，原意为协定或同盟，在经济生活中是指生产同类商品的企业为了垄断市场，获取高额利润而达成有关划分销售市场、规定产品产量、确定商品价格等方面的协议所形成的垄断性企业联合。反垄断法中，一般将经营者之间达成垄断协议的行为统称为“卡特尔”。而核心卡特尔（hard core cartel），依据国际经合组织（OECD）定义为：“竞争者为固定价格、产量限制、制定配额、操纵投标、分享市场的反竞争的协定、具体行为或安排。”核心卡特尔是对市场竞争秩序破坏最为严重的几类横向垄断协议行为。

一、卡特尔犯罪化——全球反垄断立法的新趋势

源于英美法律制度的反垄断立法，自立法产生开始，都毫不例外地将严重的垄断违法行为视为一种犯罪行为予以禁止和制裁。①具有代表性的美国反垄断法律制度建立了比较完整的法律救济体系，从民事、行政和刑事层面规定了违法垄断行为的法律责任。第二次世界大战以后，随着美国世界经济中心地位的确立，以维护市场竞争秩序为目的的反垄断法律制度逐步被世界其他国家所认可和接受，世界各国纷纷仿效美国进行了各自的反垄断立法。虽然各国反垄断立法的名称和体例不尽相同，但基本内容一致。有意思的是，各国在反垄断法的立法理念、垄断行为的类型和认定等方面与美国反垄断法律制度保持了一致，却对违法垄断行为的法律责任形式进行了削减。截至20世纪90年代初，世界上有80多个国家颁布了反垄断法律，但是，规定垄断行为刑事责任的国家却寥寥无几。

（一）卡特尔犯罪化的域外考察

随着冷战时代的结束和全球经济一体化的发展，全球的竞争重点由政治和军事转向经济发展。近二十多年来，为应对跨国经济竞争的需要和培养本国企业的竞争意识和能力，世界各国均加速了竞争立法，通过修订竞争法律，加强了对卡特尔行为的处罚，甚至将卡特尔行为（尤其是核心卡特尔）规定为犯罪行为，对违法企业及其相关责任人员追究刑事责任。目前，除最早在反垄断立法中规定垄断犯罪的美国（1890）之外，全球已有43个国家通过立法规定了卡特尔犯罪，主要有日本（1992）、爱尔兰(1993)、俄罗斯（1996）、德国(1997)、英国(2002)、巴西（2003）、澳大利亚(2009)、墨西哥(2011)、菲律宾（2015）、新西兰（2019）等，核心卡特尔犯罪化俨然已成全球竞争立法与刑事立法的新动向和趋势。②

核心卡特尔犯罪化的趋势表现为： 全球将严重的垄断违法行为认定为犯罪行为并追究刑事责任的国家在逐步增加。核心卡特尔犯罪化趋势的另一表现是：在卡特尔行为已经被规定为犯罪的国家中，立法的修订不断加重对卡特尔行为的刑法惩罚力度。如2004年美国《反托拉斯刑事制裁强化与改革法》再次大幅度地将罚金和监禁期限提升，个人违法将处以最高100万美元的罚金，公司违法将处以最高1亿美元的罚金，同时将自然人所需承担的监禁期限延长至10年。［1］（P56）2009年日本国会通过的《禁止私人垄断及确保公正交易法》修正案中，将卡特尔和操纵招投标行为处以3年的最高刑期提高为5年。［2］（P58）2018年，日本和澳大利亚分别对本土卡特尔案件提起了刑事诉讼。2019年，俄罗斯联邦政府提交了新法案，意图将卡特尔犯罪刑事责任的最高刑期由3年提高为4年，并规定招投标中操纵价格行为最高刑期为5年。③2019年美国、英国、加拿大等国家修订法律、加重卡特尔犯罪刑事制裁量刑也反映了强化卡特尔行为个人刑事责任的趋势。

（二）卡特尔行为刑法规制的理论依据

核心卡特尔犯罪化趋势的出现与发展，是世界各国对卡特尔这一恶性垄断行为的社会危害性认识不断深化的结果，同时，也是对垄断行为行政责任追究制度失效的反思和补救。对企业施加行政罚款的手段比较温和，大多数国家对企业的罚款还有上限要求，威慑力不够。而刑法具有最强烈的威慑性效果，犯罪化后的逮捕、起诉、定罪、监禁等都能快速挑起全社会敏感神经。［3］（P198-219）

芝加哥学派的著名学者波斯纳指出，威慑行为人不敢违反法律是构建一个救济体系的基本目标。［4］（P313-314）制裁违法垄断行为人，不论是民事赔偿、行政处罚和刑事处罚，其主要是通过对违法行为人的惩罚，实现遏制垄断行为侵害的功能，更能对潜在的垄断行为者产生威慑，预防垄断行为的多次侵害。相较于刑事处罚而言，加倍的民事赔偿、行政罚款的威慑效果偏弱，不能起到有效预防恶性垄断行为的作用。因此，有必要引入刑事责任制度，建立有效威慑违法垄断行为人的反垄断法律责任体系。芝加哥学派的伊斯特布鲁克法官指出反垄断行为的初衷就是威慑，而威慑可能也是反垄断法追求的唯一目标。［5］（P113）

综观全球，各国反垄断法律中都规定了违法垄断行为的行政责任、行政执法机构及其职权，因垄断行为违法性的认定具有高度的复杂性和较强的专业性，只有成立专门的政府职能机构并聘任具有专业知识的技术官僚，才能胜任反垄断的调查、执法和处罚工作。但是，就以罚款为中心的反垄断行政责任本身而言，其对违法垄断行为的威慑性方面具有明显的局限性。

第一，罚款作为一种对垄断违法行为人经济上的行政处罚，其对违法垄断行为的一般性预防具有局限性。行政罚款作为一种经济上的处罚具有较高的可替代性，其惩戒和威慑效应偏弱。出现这一现象的原因是人们的收入和生活水平随着经济的发展已经得到了极大的提高，罚款数额对于违法者而言已不再是遥不可及的天文数字，违法者大多能承担得起这样的违法成本，因此，民事和行政处罚已难以遏制人们实行违法行为，其法律威慑效应则大打折扣。［6］（P288）如果大幅度提高行政罚款的比例与数额，则又会出现违法企业将违法损失进行有效转嫁的问题。违法企业在遭受到反垄断执法机关的高额罚款处罚后，可以企业效益不佳为由大幅度降低员工工资，将企业的损失转嫁给无辜的员工；而且如果对垄断行为主体罚款的金额过高，会造成垄断企业（多为上市公司）的股票价格大幅下降甚至导致垄断企业破产，在该企业股票、债券、债务的持有人遭受巨大损失的同时，也会对国家、社会、消费者的利益以及政府税收等诸多方面产生负面影响。

第二，反垄断行政责任的追究只处罚企业而不处罚具体的责任人员，在处罚对象和范围方面存在局限性。违法垄断行为尤其是核心卡特尔行为，虽然是以企业的名义实施的一种企业经营行为，但事实上这种违法行为也体现了企业的负责人和直接责任人员的意志和利益，垄断违法主体具有多元性，根据违法行为不能代理的理论，企业的负责人和直接责任人员以企业名义实施的垄断违法行为不能为企业行为所吸收。因此，卡特尔行为的主体应当包括企业和企业的负责人以及相关直接责任人员。反垄断行政责任只追究企业的违法责任，放任企业负责人和直接责任人员的违法行为，这显然是不合理且不公平的。故反垄断行政责任的威慑力有待进一步补充和加强。

因此，建立完整的民事、行政和刑事的反垄断法律责任体系，将严重的垄断违法行为——卡特尔行为入罪，追究违法企业及其相关责任人员的刑事责任，无疑是对违法垄断行为人威慑性的强化和补充。对于企业主体的犯罪行为，需承担罚金这一种刑事责任；对于自然人主体的犯罪，需要接受罚金和监禁两种刑罚的制裁，同时还可运用“从业禁止”等非刑罚处罚方法来预防犯罪。

对于企业而言，由罚款到罚金的行政责任形式向刑事责任形式的转化，并不是惩罚的金钱数额变化，更为重要的是对违法企业的一种道德方面的谴责，犯罪是一种严重的背德行为。罚金不同于罚款，罚金刑是一种刑事手段，受到道德判断和社会伦理的约束，而罚款作为一种行政手段，仅是一种金钱上的惩戒和警告，不会影响行为人的名誉和威信。［7］（P192）同时，刑事制裁具有威慑作用，这些威慑激励措施的作用是向对其公司是否参与卡特尔活动起决定作用的个人施加威胁。从理论上讲，个人受到刑事制裁威胁，比起公司受到经济制裁威胁，更具威慑力。因此可以说，除了对企业进行补偿性罚款以外，自然人反垄断刑事责任可能是一种“互补的威慑”。

对于有学者认为卡特尔行为入罪有违刑法学中的公正报应原则问题，笔者认为，像类似价格固定的核心卡特尔行为与偷窃没有两样，不仅是不道德的，更是犯罪行为。如史际春所言：“事实上，垄断行为可能造成的社会危害比一般盗窃严重得多，如价格卡特尔动辄就可能从消费者口袋里多掏走数以亿计的财产，而盗窃区区数千元就要面对刑罚处罚，所以大可不必出于法律部门划分的教条或者其他任何顾虑，而回避不法垄断行为的刑事责任问题。”［8］（P374）从反垄断法的长期实施来看，刑事制裁非常必要，因其可有效起到预防垄断行为发生的作用。

二、卡特尔行为刑法规制的现实基础

我国《反垄断法》规定了违法垄断行为人的行政责任和民事责任，虽在一定程度上对违法行为人具有威慑的效果，但是，从目前反垄断执法的情况来看，我国对横向垄断协议案件的处理结果基本上没有达到有效威慑的效果。

（一）卡特尔行为反垄断法规制不足的实证分析

根据现有的资料统计，自2008年《反垄断法》实施以来截至2018年6月底，我国反垄断执法机关查处垄断协议案件74起。其中，国家发改委及各地发改委、各地物价局查处横向垄断协议案件34起、纵向垄断协议案件14起，工商部门查处横向垄断协议案件25起，国家市场监督管理总局查处横向价格垄断协议案件1起。［9］（P180）2019年，市场监管总局披露的垄断协议案件12起（其中1起中止调查，1起终止调查），滥用市场支配地位案件7起。④经分析，我国反垄断执法机关查处垄断协议案件81起，处理的滥用市场支配地位案件45起，可见垄断协议违法行为是我国垄断违法行为中数量最多的一类违法行为，垄断协议违法行为几乎是滥用市场支配地位违法行为的一倍。2018年的统计中显示横向垄断协议违法行为仍然是我国经济领域中主要的垄断违法行为。在横向垄断协议案件中，最为突出的具体违法行为应属“固定或者变更商品价格”，共计35起；“分割销售市场或者原材料采购市场”案件19起；“联合抵制交易”案件4起；“限制商品的生产数量或者销售数量”案件2起。由此可见，竞争者为固定价格、产量限制、制定配额、操纵投标、分享市场的核心卡特尔行为，是我国当前最为猖獗的垄断行为；同时，核心卡特尔行为在我国的一些经济领域的高发，也反映出我国《反垄断法》对此类违法行为的威慑不足。

行政责任的承担方式主要是通过行政罚款来体现的，应松年认为，行政处罚的核心在于“罚”，“罚”就是要使违法者承担比守法者更多的义务。仅使违法者纠正了违法行为，达到与守法所达到的状态，是不能被称为“处罚”的。［10］（P6）《反垄断法》规定的是“处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。在前述2018年60起横向垄断协议案件的执法中，仅广东省海砂联盟价格垄断协议案中3家垄断协议的主要成员受到了销售额10%处罚。从2019年市场监管总局网站公布的9件垄断协议执法案件来看，现行卡特尔行为的反垄断法规制体系存在违法行为高发、行政罚款比例过低而威慑效果有限的弊病：涉案企业跨内蒙古、陕西、浙江、湖南、山东等多个省市，涉汽车、混凝土、机动车安全技术检测、瓶装液化气、餐饮等多个行业。大多数案件都在1%～5%范围内进行处罚，有的执法案件甚至未公布罚款比例。

以重庆青阳等四家公司别嘌醇片垄断协议案为例，四家企业达成并实施垄断协议行为的持续时间为一年半（其中，商丘市华杰医药为1年4个月），通过2014年4月达成垄断协议将别嘌醇片价格由2014年初的10元涨价到18元。2014年12月协议进一步将价格提高到了23.8元以上（23.8元仅仅是最低价格水平，个别地区甚至远远超过该价格）。⑤从对达成并实施垄断协议涨价事实的认定分析，四家企业通过达成并实施非法的垄断协议行为获取了80%～138%以上的非法利润。发改委对达成垄断并实施垄断协议的当事人处罚分别为：重庆市青阳药业2014年度销售额2108.67万元，罚款计168.69万元；重庆市大同药业的销售额为147.91万元，罚款计11.83万元（两家重庆公司系关联企业）；上海市信谊医药2014年度销售额991.33万元，罚款计49.56万元；江苏省世贸天阶制药2014年度销售额2368.17万元，罚款计118.41万元；商丘市华杰医药2014年度销售额1021.33万元，罚款计51.06万元。对比非法的涨价幅度和罚款5%～8%的比例，罚款的比例几乎可以忽略不计。与涨价的非法利润相比，罚款的数额更是九牛一毛，仅靠罚款根本起不到对垄断违法行为的威慑作用，反而有可能会“助长”同类违法行为的继续蔓延。［11］(P121-132)

（二）竞争法益的刑法保护

我国目前反对设立垄断行为刑事责任制度主张的理论，主要是基于刑法谦抑性的慎刑理论。认为就当前市场经济发展的基本情况而言，运用行政处罚的方式能达到遏制垄断行为发生的目的。根据我国的实际国情，对于垄断行为的制裁，有民事和行政两种处罚手段就足以达到法律制裁的效果。［12］（P162-169）垄断的发生往往与特定的经济、社会以及政治性因素纠结在一起，即使对行为人科加刑罚，实际上并无助于垄断问题的根本解决。作为刑法适用的重要原则，慎刑原则是指刑法在介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入的广度和深度，合理规定刑事处罚的范围和处罚程度。［13］（P36）其宗旨是防止犯罪的扩大化，将所有的违法行为都规定为犯罪，这是现代文明社会的需要和体现。但是，慎刑原则也并不意味着刑法对社会关系调整的彻底放弃与退让，一些部门法中重要的“法益”，仍然需要刑法的保护，才能得到有效的维护。

就反垄断法与刑法的关系而言，“刑法是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾、作保证，其他部门法往往难以得到贯彻实施”［14］（P12）。“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”［15］（P73）因此，反垄断法中所包含的“竞争法益”的维护，需要通过刑法中犯罪与刑事责任的规定，才能得到最终的贯彻实施。

一般认为，刑法谦抑主义源自于日本的刑法理论，大体是指刑法的发动不应以所有违法行为为对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用的刑法基本原则。［16］（P12）刑法谦抑主义的内容主要包括以下三个方面：（1）补充性或最后手段性。刑事制裁是保护法益的最后手段，只有当其他手段对法益的保护都不充分时，才能由刑法以替补的形式对法益进行保护。（2）片段性。刑法不是将所有的对社会有害的行为都作为处罚对象，而只挑选出一部分加以处罚，具有处罚对象的“零碎”性质。（3）宽容性。即使已经实施犯罪行为，但在衡量法益保护后，如果认为是迫不得已的情况，应重视宽容精神而控制处罚。［17］（P42-45）从以上对刑法谦抑主义的概念界定和内容来看，其核心的精神是克制刑罚权的滥用，而并非放弃刑法对法益保护的补充性作用和对其他部门法的二次调整性作用，不应排斥刑法参与一定社会领域的治理，尤其是重要社会领域的治理。

核心卡特尔犯罪化与刑法谦抑主义的基本精神不但不存在内在的冲突，反而与之具有高度的契合性。从法益保护角度，反垄断法所保护的竞争法益重要性需要刑法的保障。核心卡特尔犯罪化并非将所有的违法垄断行为都规定为犯罪，而是将违法垄断行为中最为严重、对竞争法益损害最大的一类行为规定为犯罪，体现对刑罚权的最大克制。

三、串通招投标作为卡特尔行为的规制逻辑

串通招投标是在招投标的过程中，投标人之间或投标人与招标人之间为了追求额外利润控制价格的行为。［18］(P185-191)世界各主要国家的反垄断法一般均将串通招投标行为认定为限制竞争行为而予以规制。从法律性质上分析，串通招投标行为属于反垄断法中的垄断协议行为，串通招投标的出现将会引起采购价格的上升或销售价格的下降，破坏了市场竞争机制。从经济理论上说，串通招投标是卡特尔的一种具体形式，该行为的经济学理论基础是共谋理论。共谋（例如固定价格）及其相关行为，一直被认为是反垄断最大的邪恶。串通招投标在行为本质上属于与价格有关的垄断协议。［19］(P1348-1349)因为在招投标中，该项目的中标价格即为项目的契约价格。而在串通招投标中，为了使预定人中标，中标预定人与其他串通人会相互协调，调整各自的投标价格，从而确保中标预定人中标。在串通招投标中相关主体共同限制了中标价格，以不正当方式干预了契约价格。因此，串通招投标在各国均被视为和价格协议一样，是一种对价格机制具有直接侵害效果的限制竞争行为。经营者实施按顺序决定中标人——轮流坐庄(bid rotating)，或者对中标价格进行控制，或者以其他集团性决定的人为方法进行投标等合意，实质上就是在进行价格协议。［20］(P93-96)

我国2007年通过的《反垄断法》中没有垄断行为刑事责任的规定，但是这并不意味着所有的垄断违法都不会受到我国刑事法律的追究。早在1997年修订的《刑法》中，第223条即规定了与非法垄断行为有关的串通招投标罪：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”虽然我国《刑法》对串通投标罪已有比较完善的规定，但从反垄断法角度对我国《刑法》设定的串通投标罪进行审视，则刑法在对串通投标罪的定性和处罚等方面存在明显的缺陷。

串通招投标罪既侵犯其他投标人或国家、集体的合法权益，又侵犯社会主义市场经济自由贸易和公平竞争的秩序。我国刑法中对串通投标罪客体的认识仅限于串通投标行为损害其他投标人或国家、集体的合法权益，而非对市场竞争秩序的损害。在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字［2010］23号）第76条对串通投标罪的刑事案件立案追诉标准的规定中，这一问题体现得尤为明显，仅以损害他人或国家、集体、公民合法利益、造成直接经济损失或违法所得、项目标的额以及非法手段的使用为实质要件。对串通招投标行为性质认识的局限导致我国刑法对串通投标犯罪只能对其单次的行为进行刑事规制，对长期、固定的招投标卡特尔组织缺乏威慑。串通投标犯罪猖獗的势头难以得到根本遏制，刑事立法缺陷是一大原因。［21］(P36-38)

正因为对串通投标行为性质认识的偏差，没有认识到其违法行为对市场经济竞争秩序破坏的严重性，我国《刑法》对串通投标罪的量刑也明显偏低。现行《刑法》第223条对串通投标罪规定了“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”的法定刑，与串通投标犯罪的危害性及所能获得的巨大利润相比，显然不能产生有效遏制与打击串通投标犯罪的效果。从犯罪经济学的角度看，当前串通投标案件屡禁不止甚至愈演愈烈的重要原因就在于预期刑罚成本过低，导致犯罪成本低而收益极高。

尽管我国《刑法》对串通招投标这一垄断协议行为有刑事责任的规定，但该规定并非在与反垄断立法协调与互动之下规定的刑事责任。因为刑事立法理念与反垄断立法理念存在较大差异，与其说《刑法》中规定的串通投标罪是反垄断刑事责任的体现，不如说它是割裂了反垄断刑事责任体系。因此，我国应当在反垄断法理念下重新建构反垄断刑事责任体系，实现部门法的协调与互动，以达到有效打击严重的垄断犯罪行为，维护市场经济中公平自由的竞争秩序。

四、卡特尔行为反垄断法与刑法协同规制的规范进路

市场经济秩序的好坏直接决定着国家和社会的安全与稳定。我国社会主义市场经济的稳定发展和社会的平稳进步都要求我国拥有一个健康、良好的市场经济秩序。垄断行为的出现会扰乱现有的经济秩序，从而阻碍经济的发展和社会的进步。因此，为促进社会和经济的健康发展，维护市场经济的良好秩序，必须以法律的形式来规范垄断行为。基于此，我国在2007年颁布并在2008年正式实施《反垄断法》。但从我国《反垄断法》的实施情况来看，由于法律责任制度起初只包含民事责任制度和行政责任制度，所以导致该法的实施力度及法律效应受到限制，市场中垄断行为的数量虽有减少，恶性的垄断协议案件频频发生，《反垄断法》的法律威慑力并未最大限度地发挥出来。因此，在反垄断法实施十多年即面临修订之际，建立反垄断刑事责任制度和自然人参与核心卡特尔活动的刑事追诉制度，尤其是规定自然人的反垄断刑事责任，以实现我国的反垄断法和刑事法律对卡特尔行为的协同规制，是我国完善经济法制建设、维护市场经济的竞争秩序的必然选择。

（一）卡特尔行为入刑

如前述所述，固定价格、操纵市场等卡特尔行为的危害性和恶劣程度不亚于逃税。刑法规制卡特尔的正当性并非源自消费者福利的直接减损，行为人搭便车、内部交易、达成价格协议等损害的是市场竞争秩序，而这种“法益”需要刑法作为后盾和保证来加以维护，并威慑潜在行为人放弃实施卡特尔行为。另外，在单位责任之外追究个人的刑事责任能够增加刑法的威慑性。个人刑事责任的追究能够保证代理人不会以单位成本为代价谋求私人利益。

首先，卡特尔行为入罪的修改与国际上对垄断犯罪的认定接轨。刑罚的严厉程度相当，有助于在国际社会形成卡特尔行为规制共识和合作，同时，更为严格的卡特尔刑事制裁规定将使豁免政策更加有效。其次，不改变现行《刑法》的法律体系，在《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第八节扰乱市场秩序罪项下规定垄断犯罪行为，比较符合垄断犯罪行为的性质。再次，吸收了原有法条的规范，弥补了原法律规范中对犯罪行为刑罚畸轻的缺陷，避免潜在卡特尔行为人套利。最后，刑法规定卡特尔行为犯罪化是对《反垄断法》责任制度完善的司法回应。

现行《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”建议修改第223条，将修改后的罪名由“串通投标罪”改为“垄断经营罪”。内容上建议修改为：经营者达成固定价格、产量限制、制定配额、操纵投标、分割市场的垄断协议，对单位处以一百万以上一亿以下的罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十年以下有期徒刑或者拘役，可以并处十万以上一百万以下的罚金。

（二）完善《反垄断法》的规定

国家市场监管总局《〈反垄断法〉修订草案（征求意见稿）》第57条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”增设了责任援引条款，具有一定的导向作用。草案中将现行《反垄断法》第46条第1款：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”修改为第53条第1款：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五千万元以下的罚款。”

《〈反垄断法〉修订草案（征求意见稿）》提高罚款额度，增设刑事责任，以反垄断法与刑法协同规范的进路规制卡特尔行为，是对新时代全面深化改革与经济高质量发展过程中出现的垄断行为规制需求的有力回应，亦能够填补既有法律卡特尔行为规制中刑事法律责任缺失的鸿沟，对打击垄断行为，保护市场公平竞争具有积极作用。在威慑的同时要谨防威慑陷阱，反垄断合规制度可以帮助执法机构获取足够的合规承诺，也可以帮助企业预防反垄断法律风险，具有经济上的合理性。［22］（P1199）此外，《经营者反垄断合规指南》第15条和第16条采取和解制度和宽大制度激励经营者的合规，通过宽严相济的制度建设引导企业的合规经营。

五、结语

尽管现行的《反垄断法》中关于民事责任和行政责任的规定已相当规范和明确，但是由于民事责任和行政责任的制裁力度有限，并不能对具有严重社会危害性的违法垄断行为进行有效制裁，因此运用刑法制裁具有严重社会危害性的违法垄断行为必不可少。但在完善反垄断法刑事责任体系时不能肆意扩大刑罚的适用范围。相比于暴力性犯罪而言，经济犯罪的社会危害性偏低，因此在运用刑罚制裁经济性犯罪，尤其是垄断犯罪时，应坚持刑罚作为“最后手段”的地位，只有经过民商法、经济法和行政法调整后的行为才能犯罪化。卡特尔行为的规制，应坚持以竞争倡导为主要手段，引导市场主体合规经营；完善卡特尔行为的反垄断法和刑法的协同规制，逐渐从行政责任过渡到刑事责任。

注释：

①加拿大和美国被认为世界上最早进行反垄断立法的国家。在1889年加拿大制定的《预防和制止限制贸易之联合行为的法律》和美国1890年制定的《谢尔曼法》中，对非法的垄断行为都有刑事责任的规定。

②See Wouter P.J.Wils，Is Criminalization of EU Competition Law the Answer，World Competition，2005，28(2)，117-159。

③Global Cartel Enforcement Report,https://www.morganlewis.com/documents/m/documents/cartel/cartel-report_end-2019_200299.pdf。

④2019 年反垄断执法数据统计，https://zhuanlan.zhihu.com/p/100396000?utm_source=zhihu&utm_medium=social&utm_oi=386 78478979072。

⑤对列入基本药物的省份，销售价格不得低于每瓶23.8元；对列为低价药的省份，不得低于每瓶50元。参见国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2016〕1、2、3、4号。