比较视域下的《民法典》自甘风险规则

“市场经济基本法”“社会生活百科全书”的角色定位，势必扩张《民法典》第1176条自甘风险规则的适用场景，针对此前《民法通则》相关规定阙如导致“同案不同判”的司法乱象，《民法典》可以在充分汲取域外经验和教训的基础上，适度拓展自甘风险规则在文体活动之外的适用空间。从立法论转向条文适用的研究应当重点关注自甘风险规则的演进历程，从鲜活的范式转换和理念革新中寻求规则拓展的合理性根源，确保自甘风险规则体例科学、结构严谨、逻辑自洽、内容完整，以及与《民法典》各编协调一致，以便更好地发挥《民法典》固根本、稳预期、利长远的法治作用。

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过 《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”），标志着人民权利保护崭新时代的到来。《民法典》第1176条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。”这一条文首次确立了自甘风险规则，弥补了我国长期以来相关法律缺位的缺憾。在《民法典》颁布之前，我国法院已经在交通、体育比赛、自助游和合同领域对涉及自甘风险原理的案件进行了摸索裁决，但囿于无成文制度可循，私权保障亟待提升。从规则发展的意义来看，作为全面依法治国、完善中国特色社会主义法律体系的重要标志性立法，《民法典》必将在多个维度实现对民事法律制度的“补短板、堵漏洞、强弱项”。

习近平总书记指出：“形势在发展，时代在前进，法律体系必须随时代和实践发展而不断发展。”民法典时代的到来，为未来民法学研究框定了从立法论向条文适用研究的方向和目标。针对自甘风险规则的比较研究必须力求将其置于恰当的时代背景下，将其视为一个有机规则整体的一部分，将其同过去、现在和将来的经济的、政治的、社会的、道德的各项“影响因子”联系起来。自甘风险规则可以从文体活动扩张至哪些领域？ 如何在责任自负和共同过失之间划定泾渭分明的界限？本文虽从域外自甘风险规则的立场演进入手，但着重探讨《民法典》第1176条的解释与完善，从辩证的角度对待域外经验教训，探求符合我国司法环境和人文情怀的《民法典》自甘风险规则。

一、域外自甘风险规则的经验和教训

要评价一项法律制度，必须着眼于它本身的目的和历史背景，着眼于其前身和后继的体系沿革，着眼于其前因后果以及由此所引发的规则嬗变。本文的研究方法，是历史的和批判的。

（一）立场两极化的法律实践

自19世纪末至今，美国自甘风险规则经历了“效用至上”和“公平至上”的历史沿革。在不同的时期，立法者分别以效率和正义为基本标准，来确定相关案件中的责任分配。

美国的自甘风险实践，始于对传统雇主责任原则的突破。［1］(P520)本来，雇佣纠纷一般遵循雇主负主要责任的原则，因为雇主比雇员更有经济能力承担赔偿责任。然而，在经济学者的视域中，雇主责任制是严重不效率的。早期法经济学研究表明：“对雇主责任原则的绝对适用，有悖于鼓励经济发展的公共政策。”［2］(P77-78)19世纪末，出于对经济稳健发展的维护，美国法院在多起工伤案件中，认可了雇主主张雇员自甘风险的抗辩，只要雇主在事故过程中不存在明显过错，就不必为雇员的莽撞行为负责。［3］(P188)甚至有法官建议：“工伤风险与事故预防的责任承担，可以根据受害人和加害人之间明示或默示的契约来调整。”［4］(P55)言外之意，雇主和雇员之间可以就特定风险和事故后果的责任承担进行事前约定，并允许雇主就约定事故的潜在赔偿责任主张雇员自甘风险，这在当时从效用的角度来看，被认为是合宜的。

追求“社会效用最大化”的逻辑，逐渐反映在以当事人约定为基础的“明示的风险分配”，在产品责任领域被运用到极致。本来，美国的产品生产者受制于1916年联邦法院以长臂规则取代当事人原则判例的束缚，不仅要对与之具有直接合同关系的经销商负责，还要对任何因其产品缺陷受到伤害的消费者（及其家庭成员）和旁观者负责。［5］(P382)为了规避责任，生产者刻意将自己列为产品销售合同或用户协议的相对方，并就特定产品瑕疵和潜在风险以条款约定的方式免除自身责任。一旦消费者因产品瑕疵受到损害将生产者告上法庭，生产者可以“消费者知情同意”或“合同约定”主张消费者自甘风险。在近代法经济学理论的影响下，早期美国法院近乎盲目地认可了当事人之间“明示自甘风险”约定的效力①，甚至不在意当事人的约定是否违背了强行法的规定②。

在20世纪上半叶，明示自甘风险规则的功利性运用，给了产品生产者“能省就省”以及场地提供者“自说自话”的底气。从矫正的正义出发，美国法院开始对免责条款的适用进行“矫正性”限缩，并逐渐形成了免责条款三原则：第一，免除未来过失责任的合同将被严格解释为对依赖该合同的一方不利［6］(P832)；第二，免责条款必须让当事人知晓且完全理解［7］(P341)；第三，免责条款必须清晰描述其豁免的特定责任［8］(P291)。从1960年开始，美国法院不再认可销售合同中通过意思自治的方式规避现行法律规定的做法。在Hunter v.American Rentals案中，被告借给原告的拖车在行进过程中脱钩，导致原告汽车侧翻。拖车租赁合同明确免除了出借方的所有责任，包括因标的物瑕疵造成的潜在责任。然而，堪萨斯州法律规定，拖车拉钩必须足够稳固，满足拖曳安全性要求。鉴于此，法院驳回了被告基于免责条款的自甘风险抗辩，并在判决中指出“明示的风险分配不应违反国家公共政策”［9］(P134)。

在默示的自甘风险领域，法律立场从效用向公平的转变着重体现在对当事人风险认知判断标准的稳步提高上。主张原告自甘风险时，被告必须证明原告对风险“知晓且明白”。本来，当事人之间若无明示的风险分配，被告很难就原告的认知状态进行完美举证。1963年的Halepeska v.Callihan Interests案对此一锤定音：在涉及自甘风险的案件中，当事人是否知晓风险的判定标准必须是客观的（是否真的知晓且明白），而不该是主观的（是否应当知晓且明白）。［10］(P758)1963年《美国侵权责任法第二次重述》认可了该客观判定标准。［11］(§496A)随着反功利主义浪潮的日益高涨，美国各州最高法院在诸多领域直接取消了自甘风险抗辩的适用。例如，华盛顿最高法院在1962年宣布，雇佣关系下不再允许雇主主张雇员自甘风险。［12］(P310)威斯康星州也在同一年完全禁止了汽车销售活动中通过免责条款形式进行明示风险分配的实践。［13］(P374)纽约州最高法院裁定，将人行道缺陷或危险场所视为慢跑者、跑步者、骑自行车者和轮滑者所承担的固有风险，是对自甘风险理论的过度扩张。［14］(P40)在20世纪60年代美国民权运动风起云涌的大背景下，美国产品责任法从疏忽责任和担保责任转变为严格责任制［15］(P106-107)，自甘风险规则只有在破除产品严格责任的情形中才得以适用。

（二）《民法典》的潜在立场冲突

《民法典》第1176条对自甘风险规则进行了确认，具有重要的现实意义。然而，目前的自甘风险规则既没有严格区分自甘风险与受害人同意，也没有为规则适用划定严格的界限，将其作为直接免责事由缺乏对构成要件的审慎探寻［16］(P1)，彰显出“效用至上”的功利主义价值观。

回顾此前的审判实践，我国各级法院在《民法典》第1176条出台之前，已经先行一步，在无成文制度可循的情况下，以公平为导向对涉及自甘风险的案件进行了摸索裁决。我国自甘风险相关判例主要集中在交通、体育比赛、自助游等领域，从审判结果来看，法院或完全否定自甘风险⑥，或有条件地认可自甘风险。即便法院承认原告有“自甘风险”之举动，最终判决也不因此完全免除被告的赔偿责任，要么依照《民法通则》第132条以及《侵权责任法》第24条所规定的公平责任判决被告依法分担责任⑦，要么依照《民法通则》第131条以及《侵权责任法》第26条的过失相抵原则，判决适当减轻被告责任⑧。公平责任的适用前提，是受害人和加害人都没有过错，法官在个案中根据实际情况划分责任承担；由此可见，在公平责任适用的判例中，法院认为自甘风险行为是没有过错的。而过失相抵原则的适用前提恰恰相反，是当事人双方“混合过错”，法院通过比较当事人双方过失程度的大小，来确定民事责任的范围；由此可见，当过失相抵原则适用时，法院其实认定自甘风险行为是有过错的。司法审判混乱之现状从中可以窥见一斑。

如果不对长期以来审判实践中积累的司法困惑和自相矛盾的审判进路进行厘清，《民法典》第1176条之适用将不可避免面临文义效用导向与审判公平导向之间的冲突。这种冲突在《民法典》一体适用的大前提下，可能会因为执政者对效率和速度的追求在短期内得以回避和掩盖，但必然会随着法院审判对实质正义的追求以及法治环境的整体提升而最终凸显，甚至会造成《民法典》自甘风险规则的虚化。

二、自甘风险规则的法理构建

自甘风险规则赖以实现的各项机制性条件，在很大程度上是对大环境变化造就的行为规则所形成的新传统的适应性顺从，其稳定性和长期性又有赖于已经初具雏形的民法和其他相关部门法之间的持续和规律性互动。美国自甘风险规则的演进历程表明，以效用为导向的法律立场和以公平为导向的法律立场之间的冲突与张力尤为昭彰。法律立场之争的实质，是法经济学理论与正义理论的交锋。以20世纪60年代为分界线，以公平为导向的法律立场似乎在自甘风险案件审判中逐占上风，德沃金的哲学思想得到了贯彻适用：“法官在审理复杂案件时依靠权利理论而非经济分析来作证其决定……法院在决定是否采纳某一学说时更多考虑的是公平，不是效用。”［17］(P97)罗尔斯的正义理论观也得到了广泛支持：“无论一个社会效率有多高，如果这个社会缺乏公平，那我们也不能认定它比效率低但相对公平的社会更理想。”［18］(P5)以效用为导向的法律立场在自甘风险领域的渐次式微，并不意味着法经济学思想完全丧失用武之地。立法者和执法者在处理任何民事纠纷时都不可避免地会通过成本-收益分析方法将盘根错节的案情抽丝剥茧。而且，在自甘风险领域之外的其他案件审判中，崇尚效用的法经济学理论依旧雄风不减。③

（一）理论层面的规则构建逻辑

当效用和公平的争论绵延无休之时，法经济学家们提出了更深层次的疑问——效用与公平之间的矛盾，难道是完全不可调和的吗？波斯纳对普通法的道德要旨进行了经济分析：当群体利益和个体利益产生冲突时，普通法就会对违反能够促进市场经济效率的道德准则的行为施以成本。但是，“法律并没有试图在最高程度上实施任何道德准则……全部承诺的法律实施成本会超过其收益。因为许多承诺是可以自我实施的或者并没有增进足够的社会福利以证明法律救济成本的合理性，但有些有效地增加价值的承诺也可能只在以下情况下才能履行：法律错误的成本超过了以其同意的形式实施承诺的收益”［19］(P132)。波斯纳由此推导出：“我所界定的效率就是一个足够的正义概念……在很多情况下，我们认为是公正的原则正好符合那些根据我们的观察是有效率的原则。”［20］(P67)面对行为主义经济学派、正义理论学者的批判，其他的法经济学家们试图证明其理论并不完全局限于狭隘的、教条的经济理性层面，而是在不断努力实现功利主义和实用主义在法经济学理论中的交融与平衡，以求最大限度发挥法律的正义功能；效用最大化，本身为分配正义和矫正正义提供了更坚实的基础。

回归到争论的本质，笔者认为，效用和公平的问题应当从理想和现实两个层面分别进行探讨。在理想层面，效用与公平本应是对立统一、相辅相成的，两个概念描述的其实都是法律视角下社会资源（权利）的配置状态；效用可以是公平的表现形式，公平也可以是效用的具体内容。在现实层面，效用与公平的差异体现了因人们对同一价值的考察角度不同，人为地将其割裂并各取所需的状态。一方面，法经济学家和具有激进主义倾向的法官，视效用为市场经济条件下法律优化社会资源配置的首要标准，在他们看来，若不贯彻效用至上，也无真正公平可言；效用最大化本身就是一种道德准则，是功利主义和康德主义传统在对立形式下的融合。在自甘风险领域，效用导向的立场得到商品生产者、服务提供商、房屋占有人、活动举办方等既得利益团体的支持。与之相对应的是，正义理论学者和具有保守主义倾向的法官，将公平视为社会制度的最高价值，主张每个人都有基于正义和公平的不可侵犯性，即使以社会整体之名也不得逾越。公平导向的立场得到普通消费者团体、活动参与人和场所使用者的拥护。

平心而论，效用与公平本不存在实质性的冲突，二者在现实层面的冲突不过是虚假的效用与真正的公平或者虚假的公平与真正的效用之间的冲突。科斯、波斯纳等人并不怀疑道德的存在和真实性，他们所反对的其实是脱离实用主义的公正空想，亦即道德的形式主义偏见。而德沃金、罗尔斯和费斯等人对法经济学的批判主要是认为法经济学所映射的政治是一种“卑鄙形式的政治，即作为市场行为，作为利益和偏好之表达的政治”［21］(P245)，摒弃的是效用至上价值观中功利主义而非实用主义的部分。在某种程度上，效用也好、公平也罢，法经济学家和正义理论的拥护者们只是从不同的侧重点出发，尽其所能地寻求二者最佳结合的理性模式，既高扬法律的理性、务实与正义本位，也利用成本-收益分析等方法推动法律本身的发展。

（二）制度层面的规则冲突消弭

1990年之后，美国学术界和法院都逐渐意识到，效用和公平的关系是二律背反④的一元优先论，即二者分属不同阶位的价值范畴，在不同情境中有优劣和先后之分。易言之，在效用与公平的理论纷争中，如何化解效用与公平之间的冲突最终取决于二者在不同情境中的相对重要性。在自甘风险案件审判中，美国法院逐渐跳出效用和公平“非此即彼”的路径依赖，转而寻求二者“此消彼长”的和谐共存之道。在Knight v.Jewett案中，加州最高法院将传统自甘风险规则二元化为“绝对自甘风险”和“相对自甘风险”。［22］(P696)当绝对自甘风险规则适用时，被告因原告自甘风险而完全免除责任。在相对自甘风险情形中，法院虽然裁定原告行为系自甘风险，但并不完全免除被告的赔偿责任，理由在于：在特定情形中，虽然原告对潜在风险知晓且明白，但该潜在风险的存在，本来就是因为被告的疏忽产生。由于被告的自身疏忽将原告置于两难选择的境地时，被告应对原告的选择负责。［23］(P1067)本质上，相对自甘风险等同于严格意义上的共同过失，即当事人双方均有过错，法院除考察原告自身在风险活动中的认知状态与参与程度之外，还依据较小恶原则，权衡原告的自甘风险行为之恶同被告过失行为之恶孰轻孰重。［24］(P650)这其实是利用法经济学常用的成本-收益分析变相实现个案中的“更加公平”。

大法官卢卡斯的判决得到了后续判例的支持，并随着美国《侵权责任法第三次重述》对二元自甘风险理论的采纳，逐渐在全国范围内推广。［25］(P339)依据被告对原告是否存有特定义务为标准，对自甘风险规则进行“绝对”和“相对”的划分，体现出普通法对效用和公平的调和与兼顾。出于对效用的追求，绝对自甘风险规则主要适用于大型娱乐活动和体育赛事。［26］(P251)这些活动的潜在风险不言而喻，但考虑到这些活动的巨大社会价值，有必要特别免除活动举办方、赞助商和场地占有人的侵权责任，形成法律对经济活动的正向激励。［27］(P353)出于对公平的追求，相对自甘风险规则被适用于商业活动之外的所有领域。被告可以主张原告行为系自甘风险，但也最多因此减轻部分疏忽责任。为防止效率导向的法律规则在实践中被滥用从而形成对公平导向规则的挤压，纽约州最高法院还补充规定，即使是在绝对自甘风险情形中，被告也依然负有不加重风险现状的主动义务。［28］(P392)

二元自甘风险规则的确立，标志着美国自甘风险规则的真正成熟，是普通法哲学向亚里士多德“中庸价值观”的回归，也是法院在案件审理中从形式正义向实质正义的进步。

三、我国《民法典》自甘风险规则的完善

只有从国情和实践入手，发展出适应新时代中国特色社会主义发展要求的自甘风险规则，才能在最大程度保持民事法律制度连续、稳定的前提下，凸显出《民法典》有效回应时代需求的前瞻性和开放性。效用和公平本是对立统一的法律立场，二者都对自甘风险规则的发展有着重要影响，在不同的时期，受经济发展需求、政治形势更迭和社会舆论变化的影响有不同侧重。为缓和法律规定与审判实践之间的张力，未来进一步细化《民法典》自甘风险规则时，应当充分借鉴当代美国普通法的“柔性智慧”，因事制宜界定效用与公平的优先与劣后，巧妙消弭规则效用导向和审判公平导向之间的虚假冲突，既避免道德的形式主义偏见，又摒弃作为利益和偏好之表达的政治，最终形成经得起时间检验的具体规则。

（一）建立二元规范体系

在20世纪60年代，随着正义理论对效用理论的纠偏，美国实务界开始逐渐反对自甘风险规则的过度泛化；在20世纪90年代，美国法院将效用与公平的关系视为二律背反的一元优先论，分情境为效用和公平设定不同优先级，最终形成了以多层次规范为基础、以案件内在是非曲直为指引、以当事人双方过失对比为条件的二元自甘风险规则。二元自甘风险规则的核心，是在少数领域认可因受害人自甘风险完全免除被告责任的抗辩，但在更多领域回归到共同过失，通过比较受害人与加害人的过失程度大小，进一步确定民事责任的分配。共同过失的法理基础源自于正义理论中的责任自负原则，行为人不能将由于自己故意或者自身过失导致的损害转嫁给他人承担。在世界范围来看，各国侵权法普遍将共同过失作为减轻或者免除责任的法定事由，只是在称谓上有所不同。在我国，英美法概念上的共同过失对应的是《民法典》第1173条规定的过失相抵原则：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”过失相抵原则在我国自甘风险案件的摸索审判实践中，已经被多次适用。⑤

借鉴美国经验，在《民法典》第1176条的基础上构建二元自甘风险规则体系，最重要的问题是：在哪些情境下可以允许自甘风险作为完全免责事由（绝对自甘风险）？在哪些情境下应当适用过失相抵原则（相对自甘风险）？不受限于《民法典》第1176条所限定的“文体活动”，在笔者看来，实践中对自甘风险绝对和相对的划分，须从以下两个角度出发。

首先，是对风险活动性质的解构。当活动或场所的风险性是固有的、内生的，不因活动举办方的充分注意和场地占有人的尽力维护就能避免风险时，应当适用绝对自甘风险规则，一切风险的实现由受害人自行承担；否则，应当适用相对自甘风险规则。例如，对抗性较高的竞技体育赛事、娱乐性较强的大型商业活动，皆属于绝对自甘风险情形；交通领域的“好意同乘”，则属于相对自甘风险情形。自助游适用哪个程度的自甘风险规则，在当事人充分意识到活动风险的情况下，只需要考察活动组织者的行程安排：如果是带领参与者们进入人迹罕至的原始区域（此时，活动的本质是探险），当风险实现时，活动组织者可以主张参与者绝对自甘风险；如果是带领参与者们游览特定线路，该线路有一定风险但已经被游览过多次（此时，活动的本质是旅游），当风险实现时，参与者系相对自甘风险，需要追究活动组织者的疏于防范既定风险的责任。总之，对任何通过外界手段就能避免的风险，场所占有人不能主张受邀人绝对自甘风险。例如，道路施工方不因简陋的风险提示就主张受到伤害的路人是绝对自甘风险，因为前者既有责任也有能力主动消弭场所的固有风险（为地面凹陷处加盖金属板、设置重重路障封锁风险区域等）。再例如，下雨后的玻璃栈道依旧对游客开放导致游客因栈道滑受到过度惊吓，这本质上是由于场地占有人的疏忽（未及时清理路面积水）而徒增受邀人风险。同理，在绝大多数雇佣关系中，应当回归到传统的雇主责任制，由具有信息优势和经济优势的雇主承担主要责任，禁止雇主主张雇员因工作受到伤害的行为属于绝对自甘风险；这样的责任分配可以督促雇主履行更大的注意义务和勤勉义务，促使其不断提升工作环境和管理水平。

其次，是对风险发生概率和危害程度的综合考察。当风险的发生概率较高，且风险危害程度不低时，宜适用绝对自甘风险规则；反之，则适用相对自甘风险规则。以体育活动为例，攀岩、拳击、冰球、游泳、滑雪、跳伞、赛车、蹦极等运动发生风险的概率以及可能造成的危害程度，明显要高于高尔夫、慢跑、乒乓球、羽毛球、足球、篮球等运动。高危运动的活动组织者或场地占有人可以允许就风险的发生主张参与者绝对自甘风险，这是由于这些运动本身的强竞技性、强对抗性所决定的。同理，相较之于正式的比赛或活动而言，教学、培训、排练、见习等情形的风险明显更加可控（也应该可控），因此，在这些情形中，活动组织者或场地占有人不得因受害人的相对自甘风险而完全免除责任。需要指出的是，体育活动中的绝对自甘风险抗辩，应当局限于体育活动本身造成的伤害，并且只有当加害人、活动举办方或场地占有人的行为完全没有违反对受害人所负的注意义务时，才能以绝对自甘风险抗辩禁止原告请求赔偿。

通过调整当事人之间的责任分担以反映社会变迁中的效益分配，使法律规则的适用更符合公共政策，是出于追求效用的需要；同时，在定纷止争时秉持个体行为自主的理念，兼顾弱势群体保护的人文关怀，也体现出法律对公平正义的等量诉求；合理构建的二元自甘风险规则有助于我国《民法典》实现效用和公平的彼此贯通和相互增益。

（二）限缩规则构成要件

《民法典》第1176条的自甘风险规则，只是在“浅表层”揭示了自甘风险的核心内涵和一般性原理，但并未就自甘风险的免责构成要件做出进一步阐释。在自甘风险审判实践中，诉讼双方的争议核心主要集中在受害人对风险的认知状态。

回顾美国自甘风险规则的演进历程，一共有两种受害人风险认知状态的判定标准——主观标准（推定受害人知晓风险）和客观标准（受害人事实上知晓风险）。从纯粹学理的角度出发循名责实，自甘风险抗辩的成立前提，是受害人对特殊活动可能发生异常风险的概率以及发生风险后的后果严重程度必须完全“知晓且明白”。无论是在绝对自甘风险情形，还是在相对自甘风险情形，我国未来自甘风险规则中受害人风险认知状态的判定，宜采取实质正义和事实公平的法律立场，适用客观标准而不是主观标准：当且仅当受害人事实上对风险“知晓且明白”时，被告才可以主张受害人自甘风险，举证责任由被告承担。20世纪末期美国法院对受害人风险认知状态判定标准的发展动向，也值得我们关注。纽约最高法院要求法官和陪审团动态考察风险行为的进退消长，来最终确定受害人的风险认知状态；原告不对蓄意伤害、隐藏危机和不合理增强的危害自甘风险。［29］(P471)法院意识到，受害人对风险的知晓程度本身处在不断变化的过程之中，既可能在某一个阶段突然意识到风险的存在及后果，也可能因为特定或突发的原因减轻其对风险的认知。诚然，这种动态界定无疑会为自甘风险抗辩的使用带来更大的不确定性，但有益于督促作为商品生产者、服务提供商、房屋占有人、活动举办方的被告持续、认真、勤勉地履行提醒义务，不因自身的松懈和疏忽导致信息弱势方权益和身体受到损害。从这一点出发，客观判定标准带来的举证成本可能由普通消费者团体、活动参与人和场所使用者潜在收益所抵消，在追求公平的同时，也兼顾了效用。

《民法典》的自甘风险规则在采用客观标准的同时，也应当保留主观标准在风险确实“公开且明显”时的有条件适用。但是，风险“公开且明显”的判断，须结合案件事实进行一案一议，辅以强于“以正常注意方能觉察之”的客观事实作支撑。可供借鉴和学习的普通法判例是Schiller v.Rice案：原告知晓开车司机醉酒的事实，却否认自己清楚其中蕴含的风险；被告方以“酒驾危险”是常识为由，推定原告知晓风险，德克萨斯州法院认可了被告的主观推定。［30］(P607)

客观标准必然带来的举证负担以及主观标准的限制性适用，可能会驱使具有信息优势地位的商品生产者、服务提供商、房屋占有人和活动举办方“弃暗投明”，通过复杂的书面协议和事前安排，对风险分担进行明示。纵观美国自甘风险发展史，明示的自甘风险虽经数次限缩，但经久不衰，最重要的原因就是它人为地大幅度减轻了潜在被告方的举证责任。鉴于此，立法者有必要在《民法典》第1176条的基础上，对明示自甘风险的法律效果进行适当限缩。除了借鉴美国法院在20世纪60年代确立的“免责条款三原则”（同意方导向、语言清晰、不得违反国家公共政策）之外，还应当直接禁止当事人巧借免责协议免除自身重大过失责任。

四、结语

从起先采取“无义务就无责任”的功利主义价值观，到“允诺阻却违法”的事实公平标准，再到“分层责任穿透”的二元混合体系，美国侵权责任法的三次重述体现了自甘风险规则从效用至上到兼顾公平的立场转变，也彰显出普通法实事求是、以人为本的法治关怀。我们从中看到自甘风险诉讼当事人各方在责任分配方面的力量消长，这背后是两种法律立场从正面冲突走向局部和谐的艰苦历程——对单一价值的专横追逐不可避免地侵蚀了普通法衡平的久远传统，反倒是二元自甘风险规则中效用和公平的相辅相成标志着晚近美国法治的新变化。

“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。”中美两国在经济、政治、文化、传统等方面都有很大不同，但所面临的产生于市场经济之上的侵权责任归属问题却是相似的。美国自甘风险规则的豹变，经历了上百年的磨合和拉锯。我国法院对自甘风险规则的摸索和探寻，始于自甘风险规则被写入《民法典侵权责任编》之前，却囿于无成文制度可循，同案不同判的现象比比皆是。充分吸取美国自甘风险规则演变过程中的经验和教训，我国立法者应当在《民法典》第1176条的基础上，就自甘风险规则在不同领域和情境下的法律立场做出精细化的制度安排：既要避免唯效用论无节制扩张自甘风险规则的适用，也要制止正义对功利的过度纠偏造成自甘风险规则的过度限缩；唯有如此，《民法典》自甘风险规则才能经受得住实践和时间的考验。

注释：

①Get off v.Von Lengerke Buick Co案中，法院认可了销售合同中禁止消费者就庞蒂克汽车缺陷提起诉讼的约定。See Get off v.Von Lengerke Buick Co.,14 N.J.Misc.750,187 Atl.539 (Sup.Ct.1936)。

②Dutsu Ford Motor Co.v.Cullum案中，法院支持了福特公司在销售合同中将经销商的质保责任限定于更换零件并禁止消费者解除合同的做法，尽管彼时的《统一销售法》允许消费者就重大缺陷解除销售合同。See Dutsu Ford Motor Co.v.Cullum,96 F.2d 1 (5th Cir.1938),cert.denied,301 U.S.627,1938。

③在备受关注的Mathews v.Eldridge案中，美国联邦最高法院的判决就贯穿着效率优先的思想。See Mathews v.Eldridge,424 U.S.319 (1976)。

④二律背反（Antinomies）是康德提出的哲学基本概念，指双方各自依据普遍承认的原则建立起来的、公认的两个命题之间的矛盾冲突。

⑤在此前我国的审判实践中，法院适用的是原《民法通则》第131条和《侵权责任法》第26条。

⑥（2005）西民权初字第639号:刘婷诉被告大连天桥出租汽车公司、王盛男等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案，一审法院：大连市西岗区人民法院。

⑦（2014）嘉南凤民初字第19号：洪赟磊诉许燕青生命权、健康权、身体权纠纷案，一审法院：浙江省嘉兴市南湖区人民法院。

⑧（2014）枞民一初字第00211号：徐玲诉陈健等机动车交通事故责任纠纷案，一审法院：安徽省枞阳县人民法院。