大数据挖掘技术下的企业产权平等保护

通过对数据产品挖掘过程中侵权案件和反不正当竞争案件的分析，发现对待互联网企业产权存在不平等现象。产权平等保护包括权利平等、机会平等、规则平等。按照产权平等保护的逻辑，应当根据知识产权的抽象权利类型与反不正当竞争的反向行为规则的双重要求，确定商业秘密制度在互联网企业产权保护中的核心地位。具体包括：通过发挥司法保护功能实现产权平等保护的结构性调整，使产权平等保护由政策导向转向市场导向，由权力强制转向权利平等，由差异保护转向平等保护，由兜底规则转向具体规则。

互联网企业对数据的收集、开发、利用推动了技术创新，但同时也产生了数据侵权和不正当竞争纠纷等诸多法律问题。针对这些互联网企业竞争背后涉及的法律风险,国内立法尚未对数据竞争进行统一的回应,相关权益保护规则散布在各个法律部门中。新的商业模式往往是在这些法律尚未明确的“灰色地带”发展起来的，例如利用大数据挖掘技术在海量数据流基础上再组合形成数据产品的商业模式。当前以反不正当竞争法“兜底条款”规制处理数据产权纠纷的司法模式不符合法治原则，不利于新的商业模式的健康生成与发展。国家市场监督管理总局和公安部联合发文要求在诸多政策性解读中保持准确监管、宽容审慎监管的总体态度，这要求修正现有的司法模式以维护健康的互联网领域市场竞争环境，实现互联网企业产权的平等保护。

一、互联网企业数据侵权纠纷解决中的产权不平等保护

从司法层面分析我国当前以反不正当竞争兜底条款规制互联网企业数据侵权纠纷解决的现状，我们可以发现反不正当竞争法的原则性条款为企业产权平等保护预留了空间，但是在具体的规则方面，未将商业秘密从商业道德中分离出来，并提炼出与互联网企业数据相关的产权平等保护的规则。

（一）当前司法实践以反不正当竞争兜底条款规制的产权不平等保护

自从数据商业化应用以来，不当获取数据侵犯互联网企业数据产权事件屡屡发生，典型案例如淘宝诉美景案①、谷米诉元光案②等均以反不正当竞争法兜底条款泛化处理。比较两案与新浪诉脉脉案③，可以发现新浪诉脉脉案中引发反不正当纠纷的对象是互联网企业收集的用户信息等基础数据，淘宝诉美景案和谷米诉元光案两案被侵权的对象是互联网企业通过大数据挖掘产生的数据产品。通过研读典型案例判决书，我们可以看出法院没有区分数据产品附加的特殊法益，而是利用反不正当竞争法兜底条款进行“一刀切”规制。具体分析该类侵权案例的司法模式，法院均是先认定数据不当获取行为具有不正当性以及该行为违反“商业道德”具有可非难性，继而依照《反不正当竞争法》第2条判决侵权人停止侵害，赔偿损失。

从判决书中我们可以看出，不当获取数据行为构成“不正当”由三个方面确定：第一，互联网企业对数据内容有值得保护的重大投资，而网络爬虫未经允许爬取这些数据；第二，爬取的数据所利用的市场是否与原互联网企业存在竞争关系，有取代原互联网企业市场经济价值的可能；第三，综合判断并衡平数据持有者的权益与数据流通的公众利益。这种认定模式可以归结为竞争观、损害观和法益观对于竞争行为正当性的利益衡量，这也是当前司法中判断竞争行为正当性的常规范式。［1］(P50-51)

该不当获取数据行为违反“商业道德”的兜底条款的构成要件可归纳为三点：第一，法律未对该种竞争行为有特别规定；第二，竞争行为确实使其他经营者的合法权益受到实际损害；第三，该竞争行为违反行业内诚实信用原则和公认的商业道德而具有可非难性。关于此类侵犯互联网企业产权的不正当竞争行为认定，《反不正当竞争法》2019年修正时并没有明确回应数据抓取行为。虽然有《反不正当竞争法》第12条的“互联网专条”与知识产权专门法参与调整与保护相关法益,但实践中法院运用这些条款的情况并不多。在多数案件中,法院均援引《反不正当竞争法》第2条原则性条款来判案。［2］(P73-74)

（二）对反不正当竞争兜底条款规制中的产权不平等保护现象的反思

我国对不正当竞争行为立法方式是采取原则性概括条款加罗列不正当竞争的具体行为其他条款。反不正当竞争法的适用是以规范不正当竞争行为的整体立法目的为考量，当具体规制条款无法评价不正当竞争行为的不法内涵时，可以原则性条文补充适用体现整体立法精神。但在上述案件中，司法机关适用反不正当竞争兜底条款与具体条款的比例失衡。对于本属具体条款调整和解决的问题，因为在具体条款中有争议和认识不清，转而以反不正当竞争法兜底条款取而代之，回避或者规避了具体条款中的争议。这使当前以反不正当竞争兜底条款规制模式妨碍共享和创新，以及削弱了具体条款的法律调整功能。

适用反不正当竞争法中兜底条款与具体规则条款，在推动技术创新和保护消费者“正当性”权益方面是一致的。反不正当竞争法的适用涉及利益的多元性和损害的多面性认定，对于这些利益的不同把握直接影响了司法判决结论。［3］(P5-6)新浪诉脉脉案中被爬取的数据集为微博用户的基本信息，司法判决强调了用户个人隐私权的保障，确立了大数据挖掘下的用户隐私权的再保护，形成了大数据挖掘模式下的用户的二次授权规则。在淘宝诉美景案、谷米诉元光案中被爬虫爬取的数据产品是包含具有经济价值的秘密信息，司法判决忽视了大数据挖掘产品的知识产权属性。“商业道德”的反不正当竞争兜底条款侧重引导市场主体进行有序竞争，保护市场经济秩序，“一刀切”的解决方案并不适用于所有以数据类客体为侵权对象的侵权案件。具体法律规则是利益诉求的法律化表达，数据产品产权保护制度的架构和设计必然服从于和服务于创新和发展的现实需求，其既有原则不能成为保护创新与发展的桎梏。［4］(P36-37)因此，泛化处理此类纠纷的倾向对于构建平等保护的营商环境是十分不利的，理由如下。

1.原则反复适用导致权利保护的不平等。《反不正当竞争法》第2条中“商业道德”原则性条款多次适用导致侵权行为认定有很大的不确定性。在缺乏确定规则的指引下，将会使一些合理利用的法律行为以及一些中立的技术行为被当作侵权来处理，例如不能根据数据产品所伴随产生的溢出效应，而将行为人抓取数据的行为一律认定为反不正当竞争法上的“搭便车”进而认定其违反商业道德。数字市场商业行为的边界的不明确，将导致无法按照互联网企业的社会成本来确定产权的平等保护。商业道德实践的权利约束与互联网领域的市场竞争活动的自由竞争属性也存在冲突,依据抽象的商业道德原则性条款来规范互联网企业数据产品的侵权纠纷本身便是与法治精神相违背的。［5］(P88-90)

2.泛化处理会导致规则适用的不平等。从数据产品本身的法律属性分析，几乎所有学者和法官都不否认商业数据与商业秘密具有在一定程度上的相似性,这是一个比较模糊的真空地带。也正因如此,有关未经允许利用爬虫侵犯互联网企业产权的反不正当竞争判决中都回避了对数据法律属性的认定。从法律制裁的角度来看,《刑法》将严重侵犯他人商业秘密的行为规定为犯罪，这意味着针对产权侵权行为可能构成犯罪。如果司法机关适用兜底原则“一刀切”处理此类纠纷,那么同一行为只需承担责任较轻的民事责任，违法成本低廉却获益巨大必将纵容更多的数据产权侵权行为。这样的法律处罚效果对于以数据产品为主要资产的中小型互联网企业也极为不公平。

3.商业道德的兜底原则规制导致机会不平等。互联网等新兴数字市场竞争领域中的各种商业规则整体上还处于探索之中，市场主体的权益边界尚不清晰，某一行为虽然损害了其他竞争者的利益，但同时可能产生促进市场竞争、增加消费者利益的积极效应。缺失对相关数据类财产客体的定性分类而一律采用模糊的“商业道德”标准将提高市场竞争的准入门槛。④此外，互联网企业知识产权和人才团队占企业价值的绝大部分，商业道德的模糊性使“商业道德”在该领域有不同的内涵，过度地强调商业道德极易引起滥诉，阻碍人才流动，这在一定程度上扼杀了市场主体参与竞争的机会。

二、互联网企业数据产品产权平等保护的司法重构分析

2019年10月，国务院常务会议审议通过了《优化营商环境条例》，“国家坚持权利平等、机会平等、规则平等，保障各种所有制经济平等受到法律保护”这一改革理念的确立，对现有互联网企业产权的司法保护模式提出了明确的要求。我国司法模式也应作出相应转变，统筹兼顾自由竞争与产权保护的关系，实现社会主义市场经济体制的良性运行。当前以商业道德泛化处理的司法模式使反不正当竞争法具有包容性和开放性,进而可以规制各类新型不正当竞争行为并维持互联网领域的市场竞争秩序。［6］(P21-22)但如上所述，兜底的商业道德泛化处理的倾向有违互联网企业产权的平等保护的理念。这种司法保护的失衡不仅破坏了大企业的盈利模式，也妨碍了中小企业的生存发展。因此，实现互联网企业产权权益平等保护应当根据知识产权的抽象权利法定与反不正当竞争反向行为规则的双重要求，确定商业秘密保护制度在互联网企业产权保护方面的适用。

（一）互联网企业数据产品产权保护的正当性分析

利用大数据挖掘形成数据产品是深层次的技术创新,是从大量数据中提取出可信、新颖、有效战略信息并能形成商业产品的高级处理过程。［7］(P1-3)在数据生产过程中所使用的公共资源,主要是人们对客观规律的描述，以及描述所使用的符号。对于此类资源的利用，应保证人人平等。在数据产品的生产、整合过程中,起决定作用的是互联网企业的内部资源——知识的掌握和创造力的投入。在淘宝诉美景案中，“生意参谋”数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但经过网络运营者大量的智力投入，通过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容是具备高附加值的衍生数据。

从本质上讲，数据产品是原始数据的衍生品，因为它们涉及各种原始数据输入的交互组合和算法的加工。这些输入的过程和算法的存在可归因于原始数据创作者以外的互联网企业的智力劳动。原生的数据是天然资源，根据企业的劳动与数据产品的形成具备法律上的利益生成关系，而用原生数据开发出的成果应作为互联网企业产权加以对待。网络数据产品虽然表现为无形资源，但可以为运营者所实际控制和使用，并带来经济利益。数据产品是一种无形的资源，但它实际上可以由相关主体控制和使用，并带来经济利益。数据产品是市场交易的对象，实质上获得了商品的交换价值，互联网企业对其通过大数据技术开发的数据产品享有所有权和相关利益。

（二）互联网企业数据产品产权保护模式分析

学术界对企业所拥有数据产品权益的法律保护模式存在较大分歧。有学者主张企业数据在现有法律体系中最接近的概念为数据库或汇编作品,因此对企业二次加工产生的数据产品产权采取邻接权保护方式更为合理。［8］(P83-85)有学者认为可以将数据置于一个相对保护的状态，并结合反不正当竞争方式保护企业在数据产品上的法益，商业秘密保护的法理是最接近企业数据产品保护的理论基础。［9］(P850-851)有学者建议对企业数据权益采取反不正当竞争法、商业秘密及数据财产化三重保护模式。［10］(P23-26)有学者主张依据《民法总则》第127条，将其作为一种新型的财产权对待，给予全面的绝对权保护。［11］(P117-121)还有学者提议将企业数据权利定性为一类新型财产权利,给企业配置数据经营权和数据资产权。［12］(P50-74)上述保护模式均存在部分不足：邻接权保护模式、商业秘密保护模式、结合多种保护模式或者新型财产权保护模式都与互联网企业数据产权客体的内涵边界及法律属性存在较大偏差。因此应当从现有的法律体系出发对这些保护制度进行完善和补充，甚至发掘妥善解决互联网企业数据产权保护的新途径。［13］(P69-71)

当前司法实践中对数据产品权益保护主要依靠反不正当竞争法和非法获取计算机系统数据罪对侵权行为进行规制。相较于权利保护模式，行为规制模式无法提供完整的、排他的数据产品产权保护，但可对受法律保护的企业数据产品权益给予开放式的行为规制。［14］(P102-109)一般而言，学术界讨论的诸多企业数据产品权益保护模式在某些情况下存在客观不能，因而法院在综合效率原则的前提下对数据产品产权保护更倾向于采取行为规制模式。其司法模式包括一般侵权行为制度和类型化的《反不正当竞争法》规制，最常用的规制模式为《反不正当竞争法》第2条“商业道德”兜底规制。

无论是用学术界讨论的诸多权利保护模式，还是司法实务中用不正当竞争行为规制模式对互联网企业数据产品进行产权保护，都存在一定的局限，无法适应目前大数据挖掘下数据产权的保护需求。仅用权利保护模式进行保护，标准过于严格，导致很多数据产品因不符合标准而无法获得保护。仅用行为规制模式进行保护，保护不够全面，忽视数据产品所附着的准知识产权法益。当前，应对数据产品应进行多层次、多角度的保护，既要以不正当竞争法兜底条款作为保护数据产品的最低标准，同时也应对符合知识产权要求的数据产品进行知识产权专有保护。“弱化侵权类型化,强化法益推定”决定了今后处理互联网企业大数据挖掘商业化利用过程中侵权行为的基本原则。［15］(P47-48)在此基础上，强调商业秘密的保护制度，可以全面地保障数据产品的产权人利益，促进新型商业模式的健康发展。

（三）商业秘密机制保护模式的合理性分析

商业秘密机制保护互联网企业数据产品产权具有天然的制度优势。《民法总则》第123条规定民事主体依法享有知识产权，其中第五项规定商业秘密是权利人依法享有的专有权利。《反不正当竞争法》第9条规定了保护商业秘密的具体制度，从该项法律制度的渊源，我们可以看出商业秘密制度兼具知识产权法与反不正当竞争法的功能属性，既是一项知识产权性质的“权利”,也是一种稳定市场竞争秩序所需维持的法益。因此既可通过商业秘密专有权的保护来激励研究和创新，也可通过规制互联网企业商业秘密法益促进数据产品合法有序流转，维护市场竞争秩序。此外，信息社会对数据产品的知识产权属性保护的重要性日益提高，这决定了专有制度首要地位的重要性，进而导致监管框架的重心从传统的基于竞争秩序的保护转向信息专有权保护。因此，无论是从企业寻求的保护设计，还是从产权保护所欲实现的总体功能来看，商业秘密制度兼顾了传统互联网产权法律保护体系的稳定性，无疑是最好的选择。

商业秘密制度的特色契合企业数据产品保护的需求。首先，数据产品可以通过商业秘密制度受到永久的保护，互联网企业可以依靠商业秘密保护制度来无限期地保护互联网企业产权。在互联网企业产权体系中，著作权、专利权等权利通常与商业秘密的保护领域重叠。对于互联网企业大数据挖掘算法的开发而言，在开发程序时与之相关的任何文件或材料都是商业秘密。程序完成后，将自动受到著作权法的保护。同样该大数据挖掘方法也可申请商业方法专利，在相关专利申请过程的最初阶段即受到商业秘密法的保护。因此，互联网企业可以根据商业秘密保护制度采取多种策略来最大限度地保护其专有的数据产品产权。其次，商业秘密制度允许其他公司通过独立研发、自行搜集或反向工程等方式开发数据产品，并合法拥有同一商业秘密，维护自由而正当的竞争秩序。最后，商业秘密的保护范围很广，涉及任何类型的公司商业活动信息，互联网企业可以依靠商业秘密保护制度，充分地保护商业投入。商业秘密虽然是保护技术创新最古老的形式，但它仍然是解决各种问题的最有效方法之一，同样有利于保护层出不穷的新型财产权客体。

商业秘密制度对法益的保护不会引起独立的法律分配，它只是通过保护产权扩大了数据产品在现有事实上的排他性。［16］(P461-466)从法律体系的总体来看，商业秘密的保护比知识产权专有权利保护和反不正当竞争行为兜底条款规制能更好地服务于数据经济和算法社会。持续快速而稳定的经济发展要求互联网企业不断发展其业务和技术以提高竞争力，因此整体包含无形技术、专有技术和创意等大数据挖掘流程的创建、管理等商业秘密信息的专门法律保护在信息社会的背景下显得尤为重要。

（四）商业秘密机制保护模式的可行性分析

依据我国《反不正当竞争法》第9条的规定，商业秘密应当具有秘密性、价值性和保密性的基本特征，互联网企业数据产品也基本符合上述要求。大多数商业数据产品至少在收集或生成的早期就符合此定义。

就秘密性而言，数据产品是一种基于计算机编程算法技术的服务创新，提供企业数据产品服务时其以技术黑箱的秘密形式呈现，因此具备天然的秘密性。数据产品在开发的过程中应尽可能多地提供给各方，如元光公司“酷米客”向用户提供实时公交数据产品。这似乎与商业秘密保护的原则直接冲突，但这在很大程度上取决于具体情况，只要知悉商业秘密的人员数量非常有限且可控，这些信息便会处于秘密状态。例如淘宝公司的“生意参谋”数据产品是为用户精确配置，在该特定领域并不广为人知或容易获得，因此具备秘密性。目前该行业仍然采取用户保密协议作为主要方式，这就为采取合同保护等预防措施留出了空间，使信息接收者尽可能保密并执行相关义务。

就商业秘密的价值性而言，其认定只是一种定性而非定量的要求。数据产品中的商业价值是实际的或潜在的，例如商业利益、战略地位或竞争能力等。法院在审理淘宝诉美景、元光诉谷米、新浪诉脉脉等不正当竞争纠纷典型案件时，都承认了数据产品的价值性，并倾向于将这一价值确定为竞争优势。因此我们可以认定大数据挖掘产品的财产属性契合商业秘密中的“实用价值”。

就保密性而言，我们应考虑数据产品的性质、存储方式以及持有该信息的公司的各种情况等，作出有关是否符合机密管理的判断。从国内外的立法和实务案例来看，均不要求互联网企业机密管理的“万无一失”，只要权利人采取了合理保密措施即可。一般情况下，企业基于数据保护义务，对其数据设置企业数据库的加密属于常态，日常数据安全的加固和升级也属于企业数据安全服务的需要，司法机关应当承认该行为对商业秘密的“机密性管理”。

综合上述分析，商业秘密保护的法理是最接近互联网企业产权保护的理论基础。当前计算机科学技术进步是数据产品的商业秘密制度配套保护不足的主要原因，故制度设计应考虑技术的进步，相关司法制度也应当回应计算机科学技术的进步。当前司法模式应当适应互联网企业的需求，实现司法保护转型，充分有效地保护互联网企业产权，让企业尽其所能地发挥创造力、生产力，这也是司法机关的职责所在。［17］(P4)

三、大数据挖掘技术下的产权平等保护职能转型的路径分析

在淘宝诉美景案、新浪诉脉脉案等典型数据产权侵权事实认定中，法院均回避了对该财产权益进行知识产权法上或物权法上的论证，选择适用反不正当竞争法的“兜底性条款”进行规制。这将加剧反不正当竞争法相对于包括知识产权法和物权法在内的民事立法进一步独立化和孤立化的倾向。［18］(P42-44)产生这种法律现象背后的原因有很多：一方面，当案件进入民事诉讼程序后，由于我国保护商业秘密的法律规范相对分散，需要法官凭借高超的法律理念谙熟的法律技巧，将一道道“商业秘密”认定工序走完，最后以“公平、正义”为检验标准作出判决。［19］(P15)另一方面，由于商业秘密认定与侵权认定的法律依据不足，司法机关往往倾向于通过诉讼侵权人违背了公认的商业道德和诚实信用原则，以反不正当竞争法兜底条款来保护互联网市场竞争秩序。为扭转泛化处理非法侵犯互联网企业产权行为的倾向,合理保护互联网企业大数据挖掘模式下数据产品产权，营造平等保护的营商环境，互联网企业产权保护的司法保护模式应采取以下转变。

（一）识别功能上由政策主导转向市场主导

商业秘密的识别缺陷是法院在互联网企业侵权纠纷中适用商业秘密制度保护数据产品的最大阻碍。商业秘密认定主体应进行市场化转变。在司法鉴定的具体操作中，对于技术信息的“保密措施”，鉴定机构通常会将自行或委托第三方取得的公开出版物与鉴定申请人提供的鉴定材料进行比对。无论是从互联网时代互联网企业存在技术壁垒来看，还是从相关数据库开发技术更新迭代的速度来分析，这种鉴定方法是对商业秘密“采取保密措施”内涵的误解。采取以司法机关商业秘密的标准为主、以市场认定为辅的认定模式来认定“商业秘密”，能够更好地回应科学技术的发展。

商业秘密之“秘密性”认定标准应进行市场化转变，其司法适用应由“绝对秘密”模式转向“相对秘密”模式。我国《反不正当竞争法》中所述的秘密性是指“不为公众所知悉”，应对“公众”和“知悉”的含义在互联网场景下作出明确的辨析和限制。首先，商业秘密上的“公众”不是指除了商业秘密信息持有人以外的所有人。因为商业秘密的特性，数个企业或群体各自独立地同时拥有同一项商业秘密信息的情况是可能存在的，如果他们各自采取了保密措施，则该信息的秘密性对于这些持有者之外的人是成立的，他们需要被排除在“公众”之外。互联网环境下并不存在“绝对秘密”的状态，因此负有保密义务因而知悉了商业秘密的人也不在“公众”的范畴内，一般来说，有依合同、协议等形式而负有保密义务的雇员、合作者、技术受让方、消费者等，也有因法律规定而承担保密义务的人对数据产品部分内容的知悉不破坏其“秘密性”。其次，通过分析数份涉及反不正当竞争纠纷的判决书，可以发现司法实务部门对商业秘密的“知悉”认定标准较低。不为公众所知悉也往往是最低限度的要件,实际上数据产品信息的秘密性的“知悉”程度认定差别是极大的，对于匿名化、加密化处理后的数据信息知悉到何种程度构成“知悉”，以及以技术黑箱样态呈现的数据产品是否构成传统意义上的公众“知悉”，这在法律上存在立法空白。因此,应在总结互联网市场交易活动的基础上出台司法解释明确“商业秘密”的现实内涵和定量计算方法，实现从司法主导到市场主导的认定标准转变。

（二）规制功能上由权力强制转向权利平等

互联网企业产权的权利平等保护不应停留于口号与模糊性的概念，在基本权利保障和社会法调整中应赋予企业法人同等“人格性”要素的法人权利。［20］(P28-29)法院不应当“一刀切”地处理有关数据产品的侵权纠纷，而应当对法人的智力劳动成果权利进行平等保护。

首先，应给予此类智力劳动成果带来的企业技术创新予以肯定性保护。数据产权不正当竞争案件的请求权基础在于企业对智力劳动成果享有智慧财产权，而反不正当竞争法权利保护是以维护市场竞争秩序为目标设计的。对于互联网企业智力劳动成果形成的产权，需要回归知识产权法的理念和方法，追求知识产权法的目标价值取向，对此类互联网企业商业模式可采取整体赋权加部分限权的功能主义平等保护路径。

其次，明确商业道德内容的实质性认定标准。公认的商业道德需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态以及交易相对人的自愿选择等综合判断。在诸多典型案例判决书中，商业道德主要是针对侵权方“搭便车”“不劳而获”的行为特点作出的人格否定，对商业人格否定缺乏明确的认定标准。为提高商业道德内容的实质性认定标准，应当克服行业惯例方法的局限性,引入利益衡量方法和程序思维为标准的具化提供参考,进而类型化违反商业道德的不正当竞争行为。

（三）调控功能上由差异保护转向机会平等

数字化大潮面前，企业应当获得创新竞争的机会平等保护，应量化侵权损害赔偿类型及赔偿标准，提高此类侵权行为因果关系认定标准。在大众点评诉百度案、淘宝诉美景案判决书中均提到侵权方对于被侵权方的“实质性替代”，但均未对具体的替代程度事实进行详细论证。例如法院认定美景公司以“咕咕互助平台”实质性替代了“生意参谋”数据产品，截取了原本属于淘宝公司的客户，导致了淘宝公司的交易机会严重流失，继而认定实质性替代。这样模糊定性而未定量的判决降低了侵权损害因果关系认定标准且有失公正。司法应当严格把握互联网行业数据产品服务方向的同质性的细分审查，以“流量”和“眼球”作为互联网企业的竞争要素准确认定市场竞争关系。

机会平等表现在互联网数据资源竞争领域要求保障中小互联网企业的准入资格，维护各类互联网企业参与市场竞争机会的秩序稳定性，为企业创造具有同等发展机会的营商环境。在数字环境中定义市场机会平等也需要评估互联网行业特征怎样影响市场力量，以及互联网市场结构和对数据资源的垄断在多大程度上影响中小互联网企业平台的平等竞争机会。司法机构作为调停裁判中介，应当通过合理合法的司法裁决引领机会平等的数据产权市场竞争。

（四）选择功能上由兜底原则转向具体规则

对于互联网企业产权的法律保护，因反不正当竞争法中兜底条款与商业秘密保护两者在适用上存在冲突而产生相应的法律问题。为解决这个问题，我们应通过分析相关法律风险,厘清两者的法律性质和法律关系,实现市场主体间关于公共利益与私人利益的平衡。商业秘密保护作为专有权制度，其权利边界清晰并为法律所预定。在数据产品的侵权事实认定中，未经许可使用且无免责事由即构成侵权，无需对侵害行为作出太多的不确定性的价值判断和利益衡量，其免责事由也是法定的，界限清晰，这能够为被侵权方提供准确而有效的指引。

司法模式应当由抽象原则指引转向具体规则适用。“兜底原则” 的灵活性能够在互联网数据产权侵权规制中发挥补充功能，但也因其伴生的抽象性蕴含着过度补充而损害知识产权法利益平衡的危险。［21］(P54-55)对反不正当竞争法“兜底原则”之适用范围的最大化扩张将会导致其关于不正当竞争行为的列举这一“具体规则”失去应有的作为法规范之明确性和稳定性的意义。对于反不正当竞争法中一般原则和补充性规定,要严格其适用条件,防止过于宽泛的适用抵触后续类型化具体规制条款的立法精神。法院作为司法机关系统梳理互联网反不正当竞争案件审理中一般条款的具体适用逻辑，评估涉案竞争行为对竞争所造成的客观损害。［22］(P30-31)从总体上保障互联网企业营商环境的规则平等，要求司法实现互联网企业产权保护的矫正正义，而不仅仅要求互联网企业遵从企业责任和“商业道德”。

四、结语

随着互联网科技的高速发展，数据已日益成为互联网企业中的基础资源。大数据挖掘通过对处于粗放状态的原始数据的提炼整合，将原本单一且价值有限的碎片化数据信息通过云计算、大数据分析处理形成数据产品，可以成倍提升数据的使用价值，极大提高社会各方面活动的效能。互联网企业数据产品产权是互联网企业及其成员对数据运营过程中的数据所有权，这决定了互联网企业对数据的占有、使用、收益和互联网企业及其成员权益等利益应当实现。因此，平等保护数据企业产品研发者相应权益，及时依法制止侵害企业产权的不正当行为，营造健康有序的数据市场竞争秩序。在该类侵权纠纷的司法模式中，反不正当竞争与知识产权保护的结缘是历史背景、实用主义等诸多因素综合作用的结果，但不能以市场经济秩序的权利倾斜保护取代市场个体间知识产权的权利平等保护。［23］(P18-19)数据产品是互联网企业智力劳动成果，司法实践中应充分保护企业独占数据产品附带的权利或与该数据产品有关的类财产权利，即通过商业秘密保护制度进行数据权利分配。

司法模式中应将鼓励技术创新和产权保护作为大数据挖掘模式下维护互联网企业市场竞争秩序的基础价值，并通过“商业秘密”保护规则的修正和完善，建立数据产品流动和限制的理论模式。一方面，在注重人格权商业化利用的趋势下［24］，互联网企业应当遵循合法、正当、必要的原则，在保障个人信息权利和网络安全的基础上，依法采集、使用各类数据信息，获得相应的数据权益，并不断改进商业模式和提高服务质量。另一方面，对非法侵犯其他互联网企业产权获取竞争优势，扰乱互联网大数据市场竞争秩序的行为，我们应及时制止，同时加大惩治力度，给予互联网企业充分有效的救济，依法保护互联网企业产权的合法权益。此外，实现商业秘密在维护市场竞争秩序机制中的职能转型。识别功能上由政府定价转向市场定价，选择功能上由兜底规则转向具体规则，规制功能上由权力强制转向权利平等，调控功能上由差异保护转向机会平等。由此方能保障大数据产业的健康可持续发展，创造出更多有价值的数据产品，进而推动互联网大数据产业的健康发展，构建公开、公平、公正、诚信有序、兼顾各方利益的数据产业竞争秩序。明确和完善互联网企业数据产品的产权平等保护制度，对于落实“国家坚持权利平等、机会平等、规则平等，保障各种所有制经济平等受到法律保护”各项措施，都具有极为重要的意义。

注释:

①淘宝诉美景案，参见杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初4034号民事判决书。案由：美景公司“咕咕互助平台”不当获取淘宝公司“生意参谋”数据，该“生意参谋”提供的数据内容是淘宝公司经过深度处理、分析、整合，加工形成的诸如指数型、统计型、预测型的衍生数据产品。

②谷米诉元光案，参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初822号民事判决书。案由：武汉元光公司利用网络爬虫技术大量获取并且无偿使用原告谷米公司“酷米客”软件的实时公交信息数据产品，该数据产品为深圳谷米公司收集、分析、编辑、整合，并配合GPS精确定位技术生成用户需要的数据信息。

③新浪诉脉脉案，参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。案由：淘友天下科技公司利用网络爬虫技术大量抓取、使用新浪微博用户职业信息、教育信息，法院认定其违反了诚实信用原则及公认的商业道德，构成不正当竞争行为。

④大众点评诉百度案，参见上海知识产权法院民事判决书（2016）沪73民终242号。