雇佣合同与劳动合同的异同

2020-02-04熊印华

银幕内外 2020年9期

摘要：2020年5月28日，十三届全国人民代表大会三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，民法典的通过，标志着我国法治建设取得了巨大成功。但遗憾的事，同《合同法》一样，雇佣合同依旧被排除在《民法典》之外，也就是说，我国仍旧没有对雇佣合同进行明确的法律规定。但各种各样的雇佣关系，在我国的社会发展过程中，相继涌现，我国《劳动法》并不能充分解决在社会不断发展变化中，出现的这些雇佣关系，因为在这些雇佣关系其，其有的由《劳动法》进行调整，如企业性用工，有的却不由《劳动法》所调整，如家庭雇佣的保姆、种田大户在农忙时间雇佣的帮工等，因他们之间并未签订劳动合同，如何调节这一社会关系产生的纠纷，保护弱势群体的利益，应成为我们所关注的问题，厘清雇佣合同与劳动合同之间的联系与差别，有利于这一问题的解决。

关键词：雇佣合同；劳动合同；必要性

一、雇佣合同与劳动合同之初识

所谓雇佣合同，我国法律虽对其未进行明确规定，但是英美等国及我国台湾地区，对雇佣合同都进行了明确的规定。我国台湾地区学者史尚宽在其著作中写到，雇佣合同，是指当事人约定，受雇人于一定或者不定期限内向雇佣人提供劳务，雇佣人给付报酬的协议。其基本特征如下：1、雇佣关系具有普遍性。在我们的现实生活中，雇佣关系随处可见，如雇佣保姆进行家务的打理，雇佣短工进行临时性事项的处理，雇佣帮工进行农业生产活动等等，雇佣关系，渗透于我们所处的社会中。2、雇佣关系的人身依附性和不平等性。虽说雇佣合同可以由平等的自然人之间进行签订，但这并不代表着，受雇人和雇佣人之间的法律地位是完全平等的，因为受雇人虽然不要受到雇佣人所制定的规章的约束，但其却需要按照受雇人的指示，完成其指定的任务，以获取报酬。3、雇佣关系具有短期性和不确定性。雇佣人雇佣他人劳动，往往是为了完成某一特定的任务，如盖房子，在这一特定的任务完成之后，雇佣人支付报酬之后，雇佣人与受雇人之间的法律关系便不复存在。同时，在某一特定的任务未完成之时，受雇人也可以自行解除其与雇佣人之间的劳动关系，其代价便是不再获取劳动报酬，但其仍可以获得其在受雇佣期间的报酬，这也导致了雇佣关系的不确定性。

劳动合同，根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方權利与义务的协议。其基本特征如下：1、劳动合同主体具有特定性。根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动合同主体中，用工一方需为单位，自然人不得成为签订劳动合同的用工方。2、劳动合同内容权利义务的一致性。即劳动者有按照合同约定的内容，完成工作任务，遵守用工单位的规章制度的义务，并且有按照合同约定获得报酬的权利。当然，用工单位也有权按照合同约定要求劳动者完成工作任务，遵守公司章程的权利，但用工单位也必须履行支付劳动者报酬的义务。3、劳动合同客体的单一性。劳动合同的客体，便是劳动者按照合同约定的内容，完成一定的工作任务的劳动行为。

从雇佣合同和劳动合同的定义及其基本特征来看，雇佣合同和劳动合同之间具有一定的相似之处，但也存在一定的差别。下文将进行论述。

二、雇佣合同与劳动合同关系的研究现状

我国社会主义法治建设取得了巨大的进步，但是，我国《合同法》和最新通过的《民法典》都回避了雇佣合同这一问题，这一问题的回避，也导致了人们对雇佣合同和劳动合同的认知的不同。在近来的研究中，主要有以下3种观点。

第1、并列说。该学说认为，雇佣合同和劳动合同并无交叉，其属于两种性质不同的合同。因雇佣合同，双方当事人主体地位平等，而劳动合同，双方则处于一种隶属的关系，即劳动者隶属于用人单位，接受用人单位的管理。也正是因为如此，持该观点的学者认为，雇佣合同，应由私法调整，而劳动合同，则应由公法调整。根据我国法律规定以及我国的在司法实践的做法，我国基本上采取了这一学说，将雇佣关系和劳动关系分别由民法和劳动法调整。

第2、重合说。该观点认为，雇佣合同和劳动合同是一致的。劳动关系源起于雇佣关系，是雇佣关系发展的社会化结果。根据我国法律规定，该学说认为，雇佣关系和劳动关系存在一定的重合，而重合的部分则由劳动法进行调整。随着社会的不断发展进步，劳动关系终将代替雇佣关系，并由社会法进行调整。

第3、包容说。该观点认为，雇佣合同和劳动合同时包容与被包容的关系。该观点在学术界分为两中，一种认为，雇佣合同包容劳动合同，即劳动合同是雇佣合同的子集，也就是说，劳动合同是雇佣合同这一大类中的一小类。劳动合同相当于特殊法，而雇佣合同则相当于一般法，在进行法律适用时，当劳动法有规定时，则优先适用劳动法，当劳动法无规定时，则应适用民法的相关规定，民法学者大多持这种观点。另一种则与之相反，认为劳动合同包容雇佣合同，雇佣合同时劳动合同的子集。劳动关系是一般关系，而雇佣关系则是劳动关系的特殊形态，其在本质上不属于民事关系，而是与劳动关系同质的社会关系。

上述三种学说，我更认同第三种的第一类观点，即包容说，雇佣合同包容劳动合同，劳动合同是雇佣合同的子集。因为劳动合同亦是雇佣的一种形式，其同样是建立在平等主体之间的劳动关系，只是在签订劳动合同之后，双方的法律地位发生了一定的改变，即劳动者要接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位也应支付给劳动者约定的报酬，并且为劳动者缴纳相关费用。但雇佣合同的形式不仅仅局限于劳动合同，其外延更大，如在社会中存在的保姆、家教，帮工等形式的劳动者，他们同样可以在付出一定的劳动之后，收取报酬，不同的是，他们受到的管控相对于与企业签订劳动合同的劳动者来说，更小一些。当然，他们也须支付一定的代价，即不能获取报酬。雇佣合同的范围较之于劳动合同更广，不能纯粹的用劳动合同代替雇佣合同，也不能将雇佣合同视之为劳动合同。

三、雇佣合同和劳动合同之比较

我国立法方面对雇佣合同规定的缺失，导致无论是我国理论界还是实务界对雇佣合同与劳动合同之间关系的认识，存在着较大的差异。

（一）雇佣合同和劳动合同的不同

对于大多数民法学者来说，他们认为，雇佣合同和劳动合同是存在差异的，劳动合同是雇佣合同发展到一定的阶段的产物，但由于对劳动合同的规制，涉及到公法的内容，导致劳动合同的基本特征又不同于雇佣合同，劳动合同作为雇佣合同的产物，其由劳动法来进行调整，而雇佣合同，则由私法进行调整，更切确的说，应由民法进行调整。史尚宽先生认为劳动契约与雇佣契约的不同之处表现为两点：一是劳动契约的雇佣人和受雇人之间存在着“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”；二是劳动者是提供其职业上之劳动力。同时，在郭明瑞、王轶编写的合同法新论分则篇中也对这二者的不同之处做出了阐述，主要分为五个方面，具体如下：1、二者的历史不同；2、二者受国家干预的程度不同；3、合同订立的主体不同；4、我国雇佣合同的雇用人主要为自然人，劳动合同不然；5、合同纠纷的处理方式不同。还有的学者认为，我国现阶段雇佣合同和劳动合同的最本质的区别在于二者的法律地位不同，即雇佣关系着眼于劳动和报酬的交换，劳动关系着眼于劳动者基本权利的保护，以协调社会关系。在钱斐、董保华的论述中，他们认为：“雇佣关系和劳动关系在原生状态下是本质相同的关系，然而在社会化的进程中，在法律不同调整机制下，两者开始出现了区别。”根据前述分析，雇佣合同包含劳动合同，劳动合同是雇佣合同的子集，笔者更同意该观点。上述学者在其论著中对雇佣合同与劳动合同关系的不同认识，都有其道理，下面笔者便从雇佣合同与劳动合同的法律性质来进行分析这二者之间的区别与联系。

合同主体不同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第2条的规定可知，在劳动合同中，一方主体为企业、个体经济组织、用人单位、国家机关等非由自然人个人单独成立的组织，另一方主体则为劳动者；而在雇佣合同说，由于我国并无明确的法律对雇佣合同当事人进行规定，但是，根据社会的一般习惯可知，自然人个人也可以成为雇佣人，即自然人自己可以雇佣他人为自己服务，如雇佣保姆进行家庭卫生的打理，照顾小孩等，当然企业也自然可以成为雇佣人，雇佣他人为企业服务，不过和受雇人之间未进行劳动合同的签订。从上述内容可知，雇佣合同的主体范围较之劳动合同更广。

合同形式不同。我国《劳动法》第十六条和我国《劳动合同法》第十条明确规定，劳动者和用人单位之间，建立劳动关系的，应当签订劳动合同，也即需要以书面的形式来确定劳动者与用人单位之间的关系。而雇佣合同，根据我国的司法实践可知，其签订雇佣合同的形式可以以书面的形式进行，也可以通过口头的方式进行约定，如在农忙时，种田大户一般会请他人为其进行耕作，但他们之间并不会签订劳动合同，而仅仅是通过口头的方式，便可以雇佣受雇人为其进行劳作，雇佣人在受雇人完成一定的工作任务之后，便可以获取报酬。从上述内容可知，雇佣合同的签订形式较之劳动合同更加丰富。

合同当事人权利义务不同。我国《劳动法》和《劳动合同法》明确规定了劳动者和用人单位之间的权利和义务。如根据我国《劳动法》第二十一条，《劳动合同法》第十九条的规定，用人单位有和劳动者约定试用期的权利，而在雇佣合同中，并无此类规定，因为有的雇佣合同是一次性的合同，根据受雇人所掌握的专业技能，就可以完成的，如电视维修、农作物收割等；再者，根据我国《劳动法》第三十八條的规定，劳动者有休息的权利，用人单位有给予劳动者休息时间的义务，而雇佣合同，则不然，在现实情况中，有的雇佣合同根本不会存在休息休假这一说，其以完成一定的任务为根本目的，更加追求效率与成本的减少，受雇人在雇佣人的指挥之下完成任务。当然，劳动合同所规定的劳动者和用人单位之间所具备的权利义务还有很多，在此便不一一赘述，而雇佣合同，对这方面的规定则较少，更多的是追求目标的完成。同时，在受雇人和劳动者导致他人遭受损失时，责任承担方式不一。[11]

当事人因权利义务产生争议的处理程序不同。我国《劳动法》第七十九条规定了劳动者在于用人单位之间产生纠纷时，应先进行调解或者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但不得直接向法院起诉，请求法院解决争议。而雇佣合同则无此类规定，在产生争议时，受雇人和雇佣人可以进行调解或者直接向法院提起诉讼。综上所述，雇佣合同解决争议的方式较之劳动合同更加灵活。

（二）雇佣合同和劳动合同的联系

如前所述，劳动合同是雇佣合同发展到一定阶段的产物，劳动合同是雇佣合同的子集，因此，劳动合同和雇佣合同之间必定存在某些相似之处。具体如下：1、两者都具有私法意义上的合同关系。无论是雇佣合同还是劳动合同，在双方当事人签订合同时，双方当事人是出于平等地位的，双方是出于真实的意愿进行合同的签订，从这一方面来看，雇佣合同和劳动合同具有私法上的法律关系。至于其在签订劳动合同，劳动者需要接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，由带有国家强制色彩的《劳动法》进行调整，这对劳动合同初试成立时，具有私法上的法律关系并无影响。2、两者都是双务有偿合同。无论是雇佣合同还是劳动合同的当事人，受雇人都有义务完成一定的劳动行为的义务，并根据其完成的任务状况，获取报酬的权利；同理，雇佣人有要求受雇人按照其指令完成一定的任务并支付报酬的权利。由此可知，两者属于双务合同，有偿合同。3、两者都以给付劳动为目的。无论是雇佣合同，还是劳动合同，其最终的目的便是，获取受雇人的劳动，至于其在获取劳动之后，是否能够实现雇佣人所期待的利益，在所不问。

综上所述，通过对雇佣合同与劳动合同之间的辨析，不可否认的是，雇佣合同与劳动合同之间，既存在联系，又存在差异。

四、雇佣合同入法的必要性分析

“雇佣”的概念出现在 2003 年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该解释第 9 条规定“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。[12]2020年5月18日通过的《民法典》，仍未对雇佣合同作出规定，实属遗憾。但对雇佣合同进行明确的法律规定，却是有必要的。

首先，我国从古至今一直都存在着雇佣这一社会现象。如史记中记载到：“陈涉少时，尝与人佣耕，辍耕之塊上，怅恨久之曰：苟富贵勿相忘。佣者笑而应曰：若为佣耕，何富贵也？”为他人佣耕这一现象早已有之，并且持续至今，在现如今的农村中，农业大户往往会雇佣他人为其进行耕作。并且，在《大清民律草案》与《民国民律草案》中都对雇佣进行了规定，但出于各种原因，这两部法律均未施行。新中国成立以来，在上世纪90年代，由梁慧星主导的《中华人民共和国合同法（建议草案）》中第29章，从第444条至第460条对雇佣合同也做出过规定。谢增义教授从民法典文本和立法理念阐述了雇佣合同与劳动合同的异同，并认为雇佣合同和劳动合同的本质区别不仅在于其范围大小和量上多少的差别，更在于法律调整的理念更新和内容变化，二者在法的价值追求和规范内容上具有根本区别。但出于种种原因，雇佣合同未能在《合同法》中出现。由此可知，我国早已对雇佣这一劳动形态进行过讨论与思考。

其次，当今世界其无论是大陆法系国家还是英美法系国家都对雇佣合同有明确的规定。如《德国民法典》第611条-630条便对雇佣合同作出了明确规定；《日本民法典》第623条-631条对雇佣合同也作出了规定；英国在其不同的法律中，逐步对雇佣合同进行了完善与发展，如1802年通过的《学徒健康与道德法》、以及后边通过的《工厂法》、《矿业法》等；

最后，我国相关的社会职业的发展，需要我国法律对雇佣合同作出明确规定。在我国，主要存在如下几种雇佣关系：第一、农村地区的雇佣关系，这一雇佣关系从古至今便存在着，它关乎到农民群体的经济来源这一重大问题；第二、新型雇佣关系的出现。随着人民生活水平的逐渐提高，有的群体的口袋日益充足，他们追究更加健康和更加时尚的生活方式，这样便出现了如私人医生、私人律师、私人司机等职业，网络服务也应运而生，层出不穷。这些也都是由平等的自然人主体之间签订的雇佣合同，需要法律对其进行调整与规制；第三、农民工问题。为了解决生存生活压力，越来越多的农民工涌进城市，来城市进行工作，他们有的与用人单位之间签订了劳动合同，但有的并未与用人单位签订劳动合同，只是在用人单位需要的时候，用人单位招募包工头，包工头再其根据用人单位的指示，雇佣一定群体的完成某一特定的任务，如建筑行业的泥瓦工。

上述社会存在的各种各样的雇佣关系，关乎到社会的和谐稳定，如农民工因包工头拖欠工资而无法生存等问题，需要对其进行专门的规定。因此，有必要在法律中明确规定雇佣关系这一社会关系，来进行调整，以维护雇佣人和受雇人的合法权益，进而维持社会关系的和谐稳定，促进社会经济发展。

五、结语

雇佣合同规则民法典合同编未能得到充分体现，实属遗憾。其对于我国数亿劳动者或劳务提供者而言，具有极其重要的作用。在我国现有国情之下，我国存在着数以万计的无法纳入劳动关系的劳务提供者，他们的权益需要有明确的规则去保障，而雇佣规则是调整劳务双方关系、保护受雇人的基本规则，因此，雇佣合同规则的重要性不言而喻。

参考文献：

[1] 史尚宽.债法各论[M].中国政法大学出版社，2000.

[2] 刘春德.论勞务合同、雇佣合同、承揽合同和劳动合同的辨析[J].法制与社会，2014（11）.

[3] 杨晓蓉.劳动关系与雇佣关系的界定及实务探讨[J].中国劳动，2005（08）.

[4] 陆燕.雇佣合同与劳动合同的比较及法律适用[D].山东大学，2007.

[5] 许建宇.雇佣关系的定位及其法律调整模式[J].浙江大学学报，2002（02）.

[6] 史尚宽.债法各论[M].中国政法大学出版社，2000.

[7] 郭明瑞，王轶.合同法新论·分则[M].中国政法大学出版社，1997.

[8] 薛少峰.程序规定的实体法思考：试论雇佣关系的界定和雇主替代责任[J].前沿，2004（07）.

[9] 钱斐，董保华.劳动合同研究[M].中国劳动社会保障出版社，2005.

[10] 王倩.德国法中劳动关系的认定[J].暨南学报（哲学社会科学版），2017（06）.

[11] 我国《侵权责任法》第 35 条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。