劳动合同签订的风险解析及规避策略

严根珠

中图分类号：F270 文献标识：A 文章编号：1674-1145（2016）10-000-02

摘 要 企业劳动关系管理主要包括了劳动合同的签订、变更、续签、终止等方面，所以良好劳资关系的建立取决于劳动关系管理的首要工作——劳动合同签订，它能有效地为企业规避劳资纠纷、降低风险或成本。

关键词 劳动关系管理 劳动合同 劳资纠纷

2008年1月1日《劳动合同法》正式颁布实施，新法的实施更加保护了劳动者的权益，从而增加了企业的风险和成本。对于企业而言，如果不能正确理解和应用新法，将会给企业带来更多的劳资纠纷、增加风险成本、无法建立和谐的劳资关系等一系列的问题。因此，负责劳动关系管理的人员应把好第一道关，即首先要做好劳动合同签订的相关工作。

一、劳动合同签订的相关法律内容

劳动合同签订所涉及的内容主要包括：劳动合同的签订时间、用人单位与员工之间约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准的约定、合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的签订原则、员工同由用人单位与员工协商一致，并经用人单位与员工在劳动合同文本上签字或者盖章生效、不得扣押员工的居民身份证和其他证件，不得要求员工提供担保或者以其他名义向员工收取财物、单位与员工可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项、订立无固定期限劳动合同、员工培训服务期限、竞业限制约定等方面。

这些法律条款构成了劳动合同签订时涉及的主要事项，企业在与员工签订劳动合同时，应对这些方面进行正确的理解，把握其存在的风险，并找出正确应对的策略，这样才能防范风险，既保护了员工的利益又维护了自身的合法权益。

二、劳动合同签订的风险解析

上述劳动合同签订的主要法律条款如果没有正确理解，将会给企业带来以下方面的风险或成本：

（一）一般性风险

1.劳动合同签订：在劳动关系管理的实践中，第一，企业和员工双方不能通过口头约定的方式建立劳动关系，全日制用工签订的口头协议是没有法律效力的，而事实劳动关系一旦建立，企业将承担相关风险。第二，劳动合同如未经双方签字，该合同无效；用人单位未将劳动合同文本交付员工的，由劳动行政部门责令改正；给员工造成损害的，应当承担赔偿责任。第三，用人单位违反法律规定，不与员工订立无固定期限合同的，自应当订立之日起向员工每月支付2倍的工资。

2.劳动合同必备条款更多的是保护员工的利益，在劳动合同中未载明必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给员工造成损害的，应当承担赔偿责任。对于企业来说，可通过约定条款来维护自己的权益。如果合同内容不合法或明显有失公平，或者采用欺诈、威胁等手段订立合同的，劳动合同可能会被确认为无效劳动合同；造成员工损失的，还将面临赔偿损失的风险。

3.企业扣押员工身份证等证件的，劳动管理部门将责令限期退还给员工本人，并依照有关规定给予行政处罚；以担保或其他名义向员工收取财物的，由劳动管理部门责令限期退还，并以每人500-2000的标准处罚，造成员工损失的，应承担赔偿责任。

（二）重大风险

1.约定条款风险。

企业与员工签订培训协议时，服务期的约定必须符合法律规定，违法约定服务期无效。同时，约定的保密事项必须符合法律规定，否则无效。竞业限制协议不能只有权利而没有义务，竞业限制的对象有限制的，期限也不能超过2年的法定标准，否则竞业限制协议无效。支付的违约金也必须符合法律规定，否则无效。

因为劳动合同的某些事项约定不明而引发纠纷或劳动诉讼，法院一般都会倾向于作为弱势一方的员工，企业败诉的可能性要远远大于员工，甚至造成“同工同酬”等法律风险。

2.成本风险。

在新法下，未及时签订劳动合同，超过一个月不满一年的，次月起双倍工资。从而增加企业的工资成本。由于经济补偿金和无固定期限的变化，劳动合同一年一签是不利的。如果劳动合同的期限设置不当，不但会增加企业解除劳动合同的成本支出，还可能影响企业的经营效益。

三、规避风险的策略

针对以上法律条款可能产生的风险或成本，为建立良好的劳资关系、维护各自的合法权益，应从人力资源管理工作着手，不断完善相关管理制度。

（一）劳动合同的签订

1.订立劳动合同要遵循一定原则：切实遵守并履行合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

2.及时签订劳动合同：企业用工应合同先行；养成先签合同后用工的习惯；同时，应由员工先签字，单位后盖章；对于不确定是否合格的员工，应尽量在一个月内与其解除劳动关系。

3.制作符合规定的劳动合同：根据劳动合同的9个必备条款，在劳动合同中是必不可少的，如一定要明确工资金额、支付方式、支付时间等具体事项；或者直接采用劳动管理部门制定的劳动合同范本。

4.劳动合同要经过双方签字盖章：双方都要签字或盖章，一定要让员工本人签字，而不能采取代签的方式。为避免法律纠纷时举证困难，单位要保留员工的签收证据；劳动合同文本至少要保留两年（即使员工已离职），如丢失也可能造成事实劳动关系的存在。

5.员工不签合同：第一，不签合同就不让上岗；第二，为防止法律风险，如果员工不愿意签订，用人单位应要求其签署不愿意签订劳动合同的声明，并承诺不签劳动合同是自己的个人意思，同时放弃双倍工资和签订无固定期限合同要求；第三，在管理制度里进行规定限期签订劳动合同，限期不签的按照违纪解除劳动关系。第四，保留相关证据，比如送达签订劳动合同通知书的原件等。

（二）如何约定条款

1.通过“约定条款”保护自身利益：第一，在劳动合同中加入诸如试用期、培训、保密、竞业限制、违约金、离职工作交接等约定条款；第二，为防止有关规章制度效力的纠纷，可以在劳动合同中约定规章制度已经向员工公示的条款（如员工已了解某某事项）。为防止在解除或终止劳动合同时员工的抗拒行为（如不接收解除或终止劳动合同文书等），可以在劳动合同中约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款（如企业有关书面文件、通知无法直接送达给员工时，员工确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮递送达地址）；第三，为防止调职调薪时发生争议，可以在劳动合同中约定诸如“岗变薪变”的条款（若员工不能胜任工作而被调整工作岗位的，工资会按照调岗的岗位适当地调整）；第四，为防止发生劳动纠纷时的举证难度，建议在劳动合同中加入如下附件：公司规章制度、员工的承诺书、岗位职责或岗位要求以及尽量详细的考核标准；第五，除了以上条款，企业还可以在符合法律的前提下，根据实际情况约定一些其他事项，如“用人单位的管理权利”等。

2.如何约定培训的服务期限：只有企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该员工订立培训协议，约定服务期。第一，必须是专业技术培训，对员工进行的入职培训、上岗、转岗、劳动安全等常规培训，即使企业支付了费用，也是企业义务，不能因此与员工约定服务期。第二，提供专业培训费用的，企业应在培训前与员工签订培训协议，明确约定服务期和违约金。第三，设置服务期年限时，要体现公平合理的原则，不得滥用；如果期限过长，即使有书面协议，也很难得到法律支持。第四，如服务期长于劳动合同期限，会视为对原合同补充，为避免纠纷，可协商变更劳动合同期限，使其一致。也可在培训协议中加一条：如劳动合同到期，本协议约定的服务期未到期的，原劳动合同自动延长到本协议约定的服务期限届满之日止。第五，在培训过程中，应要求员工填写培训记录，提交培训报告，注明培训时间。第六，必须保留相关的票据，并要求员工签字确认。尽量不要为处于试用期的员工提供专项培训费用、进行专业技术培训，以避免经济损失。

3.约定保密协议：商业秘密保护是限制对商业秘密的泄露和使用，竞业限制是商业秘密保护的一种手段。第一，保守商业秘密义务是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在；而竞业限制是有期限的；第二，保守商业秘密可以是无条件的，竞业限制需要支付相应的代价；第三，违反保守商业秘密是是一种侵权行为；违反竞业限制是一种违约行为；第四，保守商业秘密不能约定违约金，而违反竞业限制协议的则可以约定违约金；虽然员工违反保密协议可以主张损害赔偿，但举证难度大，不易于操作。因此在必要情况下，企业可以在订立保密协议时加入竞业限制条款。

4.约定竞业限制：第一，竞业限制协议书应包括：地域和范围、期限、经济赔偿标准和支付方式和违约责任。第二，企业应在竞业限制期内按月给予员工经济补偿，具体数额由双方协商。但是企业不能约定竞业限制的经济补偿已包含在员工现有的工资报酬中，企业应按规定在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月支付。第三，员工违反约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。只有约定违约金，才能更好地遵守竞业限制协议，如没约定金，当员工违约而未给企业造成损失的，企业是无法主动赔偿的。

（三）合同期限设置

1.合理选择劳动合同期限：第一，根据岗位而定。不同岗位应签订不同期限的劳动合同，结合岗位特点、员工的性别、年龄、身体状况、专业技术等因素，合理确定期限；对保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的，可选择无固定期限或中长期的劳动合同期限，以减少频繁更换关键岗位的关键人员带来的损失。第二，根据工作性质而定。对于中高级管理人员技术人员，可连续签订2 次中长期合同（如 5年），再签订无固定期限合同；对于基层人员则视情况而定：因考察周期不同，管理人员可设短些、技术人员相对长些。如管理人员2—3—5年的顺序签订合同。第三，签订合同期限时，最好形成长期、中期、短期并用的模式，保持相对稳定，又同时促进合理流动；切忌“一刀切”，避免劳动合同同一天到期造成大量人员同时离职。

2.合理规避“无固定期限”：第一，评估本单位工作近10年的员工的绩效水平，对于绩效 一般的员工，在10年期限前解除劳动关系； 第二，订立劳动合同时合理选择期限。首次签订以2-4年为宜。第一次到期时应对其工作能力业绩进行慎重评估，决定是否续签，如续，第2次同样长些。第三，尽量让员工提出订立固定期限劳动合同。订立合同时，企业应增强证据意识，以书面形式向其征询订立哪种形式的合同，保留好相关证据。第四，适当运用劳动合同变更。双方可协商将无固定变更为固定期限，就工作内容、报酬等进行协商变更，注意内容要合法，过程要公平、自愿。第五，适时调整“用人单位”。在关联公司内部流动；采用劳务派遣方式。第六，建立无固定期限管理机制。将合同期限和岗位期限分开，合理设计薪酬制度、建立完善考核制度。

（四）担保或抵押的事项

1.绝不能收取财物或要求担保：企业坚决不能做以下事情，如扣押员工证件、不得要求员工提供担保如收取保证金等、不得以其他名义向员工收取财物如报名费、不得变相收取押金、扣押员工的工资或试用期工资等。

2.没有担保如何预防企业财产损失：严格入职审查，充分了解员工个人情况，一旦出现突然离职，可及时追查索赔；加强岗位职业道德培训；加强内部管理，提升内部流程管理和内部监控机制；启用法律预防和救济机制。关于住宿押金，如职工自愿住在用人单位提供的宿舍，那么收取住宿押金不属于违法收取押金的行为。

参考文献：

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[2] 吴金生.对企业劳动合同管理的思考[J].太原城市职业技术学院学报，2009（2）.

[3] 赵杨.浅谈用人单位在劳动合同订立中的风险及应对措施[J].2009.（04）.