网络安全对WTO安全例外条款的挑战

摘要：当今时代，传统安全领域已经不能涵盖国家所面临的威胁，新的非传统安全领域的威胁也在增加。网络安全就属于非传统安全。随着各种网络安全问题频出，部分国家采取对网络服务进行限制的方式来维护网络安全。这些措施极有可能违反WTO关于自由贸易的规定。部分国家试图援引WTO安全例外条款来规避法律风险。安全例外条款是WTO法律体系中的一项重要条款，也应当跟随时代的发展，从单纯的传统安全扩展到非传统安全领域。

关键词：WTO；网络安全；安全例外

引言：随着互联网技术的快速发展，网络安全越来越受到各国的重视。越来越多的国家在网络安全领域开展立法，对网络产品进行限制，从而维护国家安全。但是这种限制可能会导致国家间的贸易争端，继而引起一系列的违反WTO相关规定的法律问题。

一、网络安全的基本概念

（一）网络安全的起源

自1994年4月，北京中关村的教育与科研示范网通过了美国公司接入互联网国际专线以来，我国的互联网技术飞速发展。与此同时，互联网带来了网络安全问题。中国是网络攻击的主要受害国，美国的网络监控计划一度将中国列为重点监控国家。据斯诺登披露，美国国家安全局已经入侵中国多年，中国电信运营商、清华大学主干网络等均曾遭到美国国家安全局入侵。在2014年中央网络安全和信息化领导小组第一次会议上，习近平总书记指出，“我国经济发展进入新常态，新常态要有新动力，互联网在这方面可以大有作为”，“没有网络安全就没有国家安全，没有信息化就没有现代化”。对于网络安全，我国出台了大量的法律法规进行相关的保障。例如2017年实施的《网络安全法》，以及《刑法》等法律中规定的和网络安全相关的内容，以此来保障我国的网络安全。

（二）网络安全和国家安全的关系

网络安全和国家安全有着密切的关系。国家安全分为传统安全和非传统安全。传统安全就是军事、政治一类的安全。而非传统安全是随着时代的变化延伸的一些新的国家安全问题，经济安全等都属于这一安全范畴。美国2017年12月公布的《国家安全战略》报告除了关注传统安全外，经济安全、网络安全等非传统安全均构成其国家安全战略中的重要组成部分。因此，维护网络安全也就是维护国家安全。

二、WTO安全例外条款

WTO协议中的安全例外条款是允许成员基于维护国家基本安全的理由免除WTO协议义务的“免责条款”。在WTO的法律体系当中，和安全例外有关的法律主要是GATT1994的21条安全例外的条款，GATS第14条以及TRIPS的第73条，TRIMS协定的第3条安全例外，TBT协定的序言和第2条安全例外，GATS的第14条第2款的安全例外以及GPA协议的第23条的安全例外等。在这些法律条文中，GATS和GATT1994的内容相一致，侧重的是传统范围内的国家安全，而TRIPS中的安全例外更加侧重的是关于技术层面上的内容，从而达到保护国家的目的。

传统安全领域的安全例外条款起源于二战后，鉴于当时的情况，传统的安全威胁更加主流。GATT1947 的起草者认为：“安全例外条款的制定目的是保护真正的基本安全利益，反对成员将条款用于产业保护。”但是随着时代的变更，越来越多的和平法案的签订以及非传统安全领域的威胁在不断增多，安全例外条款在非传统安全领域的适用也在逐渐增加。2018年6月，WTO副总干事艾伦·沃尔夫在欧洲中央银行作出的报告中指出，目前存在着成员扩张适用安全例外条款的趋势。近几年来，WTO的安全例外条款在实践中多次得到运用，2018年印度与美国钢铝产品案（DS547）、2018年歐盟与美国钢铝产品案（DS548）、2018年加拿大与美国钢铝产品案（DS550）等多个争端案件中，都运用到了WTO的安全例外条款，并且都将安全例外的领域扩展到了非传统安全领域。这是安全例外的一种新的发展方向。

本文研究的对象是网络安全。网络给人们提供更多的是一种服务，而不是货物。因此，本文更加以GATS的第十四条第一款的安全例外为研究对象。对于GATS的安全例外，包含了5种保护对象：（1）国家安全信息；（2）军事设施；（3）裂变材料；（4）战时或国际紧急情况；（5）《联合国宪章》的相关义务。

三、网络安全对安全例外条款的挑战

正是因为安全例外条款的不断扩张适用，人们试图通过对安全例外的部分条款进行新的解释。WTO未对非传统安全问题如何适用安全例外条款确立必要的指引和限制，由此为成员扩张适用该条款提供了空间。在有了先前的实践经验之后，我们可以推测：作为非传统安全的网络安全，也可以适用WTO的安全例外条款。

（一）网络安全和传统安全领域的紧急状况

GATS是WTO法律框架中保障服务贸易的部分，其中GATS的第14条第一款就规定了安全例外的内容。GATS的第14条第一款的第4项内容规定了“战时或国际关系中的其他紧急情况”，其中“国际关系中的其他紧急状况”并没有明显的说明。由条文可以推测得知，“其他紧急情况”应当和“战时”处于同一水平。因此，当一个国家的网络空间受到攻击或者监听和控制时，是否也属于一种紧急情况？

在1991年的海湾战争中，美国特工将病毒芯片嵌入伊拉克用于防空系统的新型电脑打印机中，致使伊拉克防空系统陷入瘫痪，为美军空袭创造了条件属于战时。自此，网络攻击也成为战争的一种武器。如果说海湾战争的网络攻击属于 “战时”的话，那么在和平时代的网络监听是否属于 “紧急情况”呢？在“棱镜门”中，斯诺登披露了美国在2009年20国峰会期间对国外政要实施网络监控和电话监听，以及美国对法国、意大利等国设在纽约、华盛顿的使领馆，共38处目标实施监听。此外，斯诺登还披露了美国国家安全局已经入侵中国多年的信息，中国电信运营商、清华大学主干网络等均曾遭到美国国家安全局入侵。针对这一系列情况，有的学者认为这构成了“紧急情况”，可以适用安全例外。《塔林网络战国际法手册》指出，如果网络行动的规模和后果相当于使用武力的非网络行动，则其构成使用武力。

除了这一类情况被归为“紧急情况”以外，还有一部分情况也应当归为“紧急情况”。虽然GATS和GATT1994一个涉及的是服务贸易，另一个涉及的是货物贸易，但是二者关于安全例外的条文却几乎一模一样。对货物贸易的国际关系“紧急情况”的判断可以延伸到服务贸易。以“俄罗斯运输案”为例，在本案中，专家组认为，符合安全例外的国际关系中的“紧急情况”应当是“引起国防和军事利益，或维护法律和公共秩序的利益”。在解释 国际关系中的“紧急情况”时，专家组还考虑到第二十一条（b）项第（i）项和第（ii）项所述事项，这些事项涉及裂变材料以及武器、弹药和战争工具的贩运，以及为军事设施提供物资的贸易。虽然第二十一条（b）项列举的各款规定了替代要求，但这些项所涉及的事项引起了类似的或共同的关切，可以根据每一项所述事项产生的具体担保权益加以表述。这些利益同第（三）项中的战争局势所产生的利益一样，都是防卫和军事利益，以及维护法律和公共秩序的利益。国际关系中的“紧急情况”必须理解为引起与第二十一条（b）项所述其他事项所引起的利益相同的利益。

此外，专家组和上诉机构曾指出，WTO协定以及GATT1994的总目标和宗旨是促进互惠互利安排的安全性和可预见性，并大幅度减少关税和其他贸易壁垒。同时这些文件也规定了在特定情况下，各成员国可以背离其关贸总协定和世贸组织的义务，以保护其他非贸易利益。例如，GATT1994第二十条规定的一般性例外规定，成员有一定程度的自主权，可以采取在其他方面不符合其世贸组织义务的措施，以实现特定的非贸易合法目标，但这些措施不应仅仅作为规避其关贸总协定和世贸组织义务的借口。这些减让与GATT1994和WTO协定中的其他例外和免责条款一样，允许成员国具有某种程度的灵活性，这种灵活性被认为是确保最广泛地接受GATT1994和WTO协定所必需的。俄罗斯和乌克兰专家组认为，俄罗斯与乌克兰的关系存在国际关系“紧急情况”。

因此，当两个国家的之间发生的事情可以达到被认定为战时、涉及裂变材料以及武器、弹药和战争工具的贩运以及为军事设施提供物资的贸易时，便可以认定存在国际关系中的“紧急情况”。那么，当一个国家的网络安全受到的威胁足以和上述事件相提并论时，那么便可以认定为“紧急情况”，此时国家可以以安全例外为由，采取一些原本不被WTO所允许的措施来维护国家安全。

（二）网络安全和WTO安全例外条款

网络安全不仅仅包括境外势力对于国内网络的攻击，还包括了网络平台上发布的信息的审查和监管。在网络平台随意发表相关的言论、视频也会危害网络安全。对于这一方面的规制，我国的《网络安全法》的第五十条规定了：“国家网信部门和有关部门依法履行网络信息安全监督管理职责，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当要求网络运营者停止传输，采取消除等处置措施，保存有关记录；对来源于中华人民共和国境外的上述信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。”

这一规定实际上表达了国家对于网络安全的审查和监管，典型的例子就是我国对谷歌、Facebook、YouTube等国外网站的封锁。因为这些网站包含了大量反华的不实信息，误导普通民众让他们信以为真，试图煽动甚至颠覆国家政权，是严重危害国家安全的行为。除了中国以外，美、英、澳、加、德等国家相继发布了《国家网络安全战略》，以维护网络安全。2020年，美国以国家安全为名，对中国公司字节跳动旗下的Tik Tok进行封锁，胁迫字节跳动将Tik Tok出售给美国公司。此外，美国政府还对微信下了禁令，禁止美国企业使用微信。2020年8月23日，字节跳动宣布正式起诉美国政府。

对于各国为了维护网络安全而采取的封锁行为，是否违背了WTO相关的法律呢？

同样以中国为例，在中国加入WTO 时曾对出版物和视听娱乐产品等服务， 做出了入世三年后完全市场准入的承诺，承诺的对象不仅包括音乐和CD，也包括通过网站的形式提供音乐和服务。那么中国对于国外网站向境内进行跨境提供音频和视频服务的屏蔽及对境外一部分网站采取技术措施和其他必要措施阻断传播，例如YouTube、Google等的屏蔽是否违背了当初的入世承诺呢？虽然美国并未因此将中国诉至WTO的争端解决机构中，但是2017年美国向WTO提交了一份质疑文件。文件的内容就是集中在中国的《网络安全法》的第37条。美国认为这一条的“个人信息和重要数据应当在境内存储”以及对需要向境外提供的要进行安全评估违背了现有的服务贸易体系强调的价值。此外，这些措施的实施也违背了GATS的市场准入规则和国民待遇原则。

這使得同中国一样对一部分网站进行屏蔽以及对网络数据进行审查的国家，需要解释本国的行为是为了维护网络安全以及国家安全而实施的。并且，这些措施是符合WTO的安全例外的。例如“印度电信安全审查案”，这是第一个运用安全例外条款的互联网案例。因为印度的网络安全频发，印度要求印度电信运行商在其与国外设备提供商的合同中将“安全与商业持续协议模板”纳入特定条款，以保证印度电信网络安全。美、日、欧盟将该事件提交到TBT委员会，印度以安全例外为由进行辩护，认为不应当由TBT委员会进行管辖，但是最终并未成功。

虽然印度这一次引用安全例外失败了，但是也是安全例外条款在网络安全领域的一次实践。这也给了其他国家一些参考：如何运用安全例外条款来规避WTO的一些条款限制从而维护本国网络安全。

（三）安全例外的延伸

正因为如今非传统安全问题不断出现，WTO的安全例外条款也需要应用于这些非传统安全领域。例如前文中列举的一些网络安全，这一部分非传统安全问题已经到了可以威胁国家安全和国家利益的程度来。因此在网络安全领域，部分国家采取了相应的措施。虽然这些措施违背了WTO的一些规则，但是却维护了一些国家的国家安全。这些国家在面临争议纠纷时，也试图引用安全例外条款进行来解释此类措施的合法性。“印度电信安全审查案”虽然在引用安全例外条款上失败了，但是这一次实践给更多的国家提供了一种可行性的方式。

这也必然是安全例外发展的一大趋势。法律本身并不会发展，而是通过解释才能不断更新和发展。当前，WTO条约解释被认为是最具活力的实践；在国际条约法领域，是学术研究最有价值的材料。互联网的发展带来的就是各种互联网问题，网络安全是不可避免的。互联网提供的服务要在WTO框架体制之下，这和国家为维护国家安全而采取的措施不可避免的会产生相应矛盾。

《GATS服务部门分类清单》中包含有计算机服务项目，为服务贸易自由化提供保障。为此，就需要在维护国家安全和服务贸易自由化之间寻找一个平衡点，安全例外就属于这样的平衡点。在一部分协定中，网络安全己经被纳入到安全例外范畴。。大多数的自由贸易协定复制了WTO协定的国际安全例外条款或明确WTO协定的国家安全例外条款的对本协定的适用性， 例如《中国与东盟国家全面经济合作框架协议货物贸易协议》。这也代表了国际上安全例外条款的发展趋势，逐渐包含网络安全等非传统安全领域。

与此同时，要警惕安全例外条款的滥用问题。虽然目前安全例外条款使用频率不高，但依旧有滥用的风险。安全例外条款使用的前提是为了维护国家安全，而并不是为了让某些国家为国家非基本利益而违反WTO规则的采取的手段。在维护网络安全方面也不应当有例外，对于不符合安全例外的情况下，应当避免援引安全例外条款。安全例外不应当成为正常的网络服务贸易的挡箭牌，也不应当损害正常的服务贸易。

总结

任何事物都是处于发展之中。WTO的安全例外条款也在随着时代的发展而变化，从传统安全领域扩大到非传统安全领域，逐渐适应不断发展的社会。如今互联网在飞速发展，网络安全也变得尤为重要。面对日益增多的网络安全问题，一些对网络服务进行限制的国家运用WTO安全例外条款来规避WTO的规则，这成为一种新的趋势。当然安全例外条款应当实事求是地使用，而不是成为限制自由贸易的挡箭牌。

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[12] 2018年6月13日，WTO副总干事艾伦·沃尔夫的讲话中涉及安全例外条款的扩张适用问题。参见： DDG Wolff，“This is the time to renew the multilateral trading system”，13 June 2018，https：/ /www. wto. org /english /news_e /news18_e /ddgra_11jun18_e. htm，（最后访问时间：2020-8-25）

[13] 赵银平：建设网络强国——习近平一直“在线”，2019年3月22日，新华网http：//www.xinhuanet.com/politics/ xxjxs/2019-03/22/c_1124271353.htm，（最后访问时间：2020年7月11日）

作者简介：刘芬（1996—），浙江丽水人，浙江工商大学2019级国际法学硕士研究生，研究方向：国际经济法。