申请公开的信息事项不属于政府信息范畴之司法审查

2020-02-04侯皇萍

银幕内外 2020年9期

摘要：我国法律法规虽然没有明文规定知情权，但是从《政府信息公开条例》（以下简称条例）中可以找到知情权的影子；一方面，政府作为服务型机构应当履行职责，依照法律的规定，主动公开应当公开的事项；另一方面，对于政府没有主动公开的事项，公民具有申请公开的权利。有申请的权利并不代表一定可以获得该信息，笔者通过北大法宝搜索，发现在裁判文书中表述为“该新息不属于政府信息范畴”的理由大量存在；由于获取信息的主体与政府处于不平等的地位，所以探讨不属于政府信息范畴的证明责任的分配，对于保障公民的知情权具有重大的意义。

关键词：知情权；政府信息范畴；举证责任；原因

一、政府信息公开的含义

根据我国《条例》的第二条规定：本条例所称政府信息是指：行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定的形式记录、保存的信息。通过新旧法条对比，该条例仅仅在原法条的基础上将“履行管理职能”改为“履行行政管理职能”，缩小了范围；但是对于“履行行政管理职责”、“制定”、“获取”概念依旧没有作出相应的解释。

（一）履行行政管理职责

行政管理职责也称行政功能、公共行政职能或政府职能；从文义解释来看，履行行政管理职责是指行政机关依照法律的规定进行管理的职责和作用；行使职能的主体是整个政府行政组织系统，国务院及其各部委、地方各级政府和所有政府系统的工作人员及《条例》第五十四条规定的法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织；管理的内容为国家社会生活的各个领域，包括财政、金融、工业、农业、商业、文化、教育、科技等；根据《条例》第四条的规定：具体职能包括以下内容：办理本行政机关政府信息公开事宜、组织编制信息公开指南、目录、年度报告，组织开展对拟公开政府信息的审查及本行政机关规定的其他职能。与行政管理职能相比，行政管理职责还注重功能作用，强调行政管理职责和功能作用的辩证统一。

（二）制定

该层面的制定是指行政机关在负责推进、指导、协调、监督政府信息公开的工作的过程中制定的一些有关公共领域的信息；是履行管理职责的一种表现形式，在履行职责的过程中将公共领域的信息制作成文件、汇集等。

（三）获取

结合《条例》第十条的规定，可以将获取的信息来源分为两类，一是本行政机关与从其他行政机关获取信息，二是本行政机关基于管理职责从公民、法人和其他组织中处获取的信息。获取的规定符合《条例》的目的和宗旨，旨在保护公民的知情权，设立这一内容可以方便公民更容易获取信息。

二、案件简介

刘某为北京博盛易通毛织品有限公司法定代表人，向三间方乡政府申请公开“北京博盛易通毛织品有限公司与三东村签订的解除租赁协议”信息；三间方乡政府作出了该信息不存在的告知书，后刘某向朝阳区政府申请复议，获取了一份《协议书》（一共有6份），并撤销了三间方乡政府作出的告知书。刘某不服，提起诉讼。

一审法院认为：刘某申请公开的事项中的“解除租赁协议”属于民事协议；三间方乡政府并非该协议的签订主体，即使三间房乡政府对涉案土地的腾退安置负有监督管理职能，也不能必然得出对基于腾退所产生的解除租赁等民事法律关系负有行政管理职能；且没有证据证明三间房乡争睹通过此途径获取了上述协议。认为刘某申请的信息事项不属于政府信息范畴，判决驳回刘某的诉讼请求。

刘某不服一审判决，遂提起上述。二审法院认为：该协议系双方基于腾退补偿所产生的解除租赁关系，对此，并无法律法规规定对上述民事法律关系的变化，三间房乡政府应负有行政管理职能。此外，也无其他证据证明三间房乡政府在履行职责过程中获取了刘某申请公开的信息。据此，三间房乡政府以刘某申请的信息事项属于民事行为，维持一审判决。

三、不属于政府信息范畴”的司法审查的举证责任

（一）“该信息不属于政府信息的范畴”案占据一定的比例

笔者以“北大法宝”为检索对象，以“不属于政府信息”为关键词进行检索，

通过北大法宝搜索，我们可以发现，不属于政府信息的案例占有一定的比例；作为政府信息公开的“三步审查法”的第一步：是不是属于政府信息的审查；如果这一步没有得到切实的保障，那么知情权的行使即申请政府信息的公开的权利相当于形同虚设；从根源扼杀了知情权。

在该案例中，三间房乡政府答复刘某：该信息不存在；朝阳区政府答复：该信息不属于《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息；一审法院认为：申请的信息事项不属于政府信息范畴；二审法院认为：申请的信息不属于条例规定的政府信息。从答复和裁判理由来看，区政府与法院一致认为该申请信息事项不属于政府信息。

（二）“不属于政府信息范畴”的举证责任

根据我国法律规定，在行政诉讼中，原被告承担举证责任如下：

1.被告承担举证责任的情形

由于在行政诉讼中，双方当事人即行政机关与公民的法律地位不平等，他们之间是一种管理与被管理的关系，行政机关在作出行政行为时有一定的优势；同时，行政机关作为我国执行机关，依据“权力清单”去履行职责，所做出的行政行为要有证据和法律依据；所以，我国《行政诉讼法》第32条的规定：被告对作出的具体行政行为负举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性法律文件。

2.原告承担举证责任的情形

在我国行政诉讼法中，原告也承担一定的举证责任，根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干問题的解释》第二十七条规定“原告对下列事项承担举证责任：（1）举证起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（2）起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一并提起的新政赔偿诉讼中，证明音受被诉行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应当有原告承担举证责任的事项。

（三）在本案例中，相关的举证责任

政府与法院一致认为：刘某申请公开的事项即北京博盛易通毛织品有限公司与三东村签订的解除租赁协议，属于民事协议，不属于”政府信息的范畴“。

1.行政管理职能的证明

一审法院的理由是：即使乡政府对土地的腾退安置负有监督管理职能，也不必然得出对该解除租赁民事法律关系负有形成管理职责；一审法院避重就轻地回答了关于”履行行政管理职能“的问题，并没有从正面解行政管理职能的内涵。二审法院的理由是没有法律法规规定对该协议产生的民事法律关系的变化，乡政府负有新政管理职能；二审法院从法律规定的角度去理解“行政管理职能“的含义。笔者认为，政府应当主动公开相关的事项，对于原告依申请公开的信息，应当采用证明对象转换的方法去解决举证难得问题；由于政府管理社会面广，且有些法律概念的内涵界限不清；所以，政府首先要尽到全面搜查的义务；如若搜查到了且属于可以公开的范围，应当公开；如果没有搜到被申请的事项，则分析法该内容的性质以及是否属于其他行政机关管理的事项。

2.制作的证明

在本案例中，刘某申请公开的事项属于基于平等的民事主体之间签订的协议，是民事法律行为，不属于行政机关制定的协议。所以从协议的性质就可以判断不属于政府制定的。

3.获取的证明

由于获取、保存信息的主体是行政机关，基于原告与被告的地位不平等，需要采用特殊的证明方法去证明。在本案例中，一审法院认为：原告不具有证明该协议上交给了乡政府；二审法院对此予以确认；而原告提供证据证明《协议书》上交给了乡政府，那么，采用哪种举证责任方法呢？笔者倾向于采用举证责任重新分配的方法，即由原告承担初步的举证责任，由被告承担主要的举证责任，原告在提供证据证明协议足以已经交给了乡政府之后，由被告承担主要的举证责任；如果被告不能提供证据证明其没有获取该协议，则由被告承担不利的后果。由于刘某提供的证据--《协议书》没有相应的证明效力，法院不予采信。

四、政府信息公开与“该信息不属于政府信息的范畴”的司法审查

（一）政府信息公开的意义

（1）保障公民知情权

知情权与政府信息公开是一个硬币的两面；知情权是公民获取政府信息公开的基础，政府信息公开是知情权的保障；我国知情权主要表现在以下法律法规中：《政府信息公开条例》第一条规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取的政府信息，提高政府工作的透明度，建设法治政府充分发挥政府信息对人民群众的生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”该条文表明公民有权从政府获取信息用来维护自己的利益或者是参与社会管理；条例的制定的目的是为了充分保障公民的知情权。其次，《宪法》第二条规定：“人民依照法律的规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；上述条例可以理解为是该条文的具体化，以保障宪法的实施。“此外，党的十九大报告中写道：要进一步保障人民的监督权，表达权，参与权与知情权。

（2）服务型政府

从社会契约论的角度看，社会中的每个人都拥有天然的权利，为了建构一个有秩序的社会；于是，每个人都让渡一部分权利给予政府，用来维护社会的秩序；所以追溯政府权力可以发现，一开始政府的出现就是为了人民服务的，用来保障公民的权利。其次，从我国宪法条文的表述中：中国人民共和国的一切權力属于人民，人民通过直接或间接的方法选举代表组成各级人民代表大会，由人大对人民负责，受人民监督；然后由人大通过任命人员构建政府机构，政府对人大负责并报告，政府是执行机关，贯彻各项法律法规，保障公民的权利。再者，通过2019年5月15日修改过的《政府信息公开条例》内容可以发现一个趋势：通过政府信息的公开以最大程度的满足公民的需求，致力于把政府的工作推向“阳光、透明”的状态，拉近公民与政府的距离，让公民更信任政府，从而有利于推进法治社会的发展。

（二）“该信息不属于政府范畴”案例中内涵的反思

一审和二审法院一致认为该协议是民事协议，拒绝公开；进一步来讲，人民法院是从民事的角度来看待是否属于行政监管的范围；而是不是从行政的角度去认定，笔者认为对于事项的性质的认定，从形式上来判断是否属于行政监督管理的职责是不科学的；因为民事协议与行政监督管理职责之间的关系是交叉的，他们之间的关系不是矛盾的，所以法院基于该协议是民事协议而支持被告的理由的不严谨的；应当从行政的角度去判断是否属于行政监督管理的职责；如行政机关是否对该事项有备案监督的义务，虽然属于民事协议，如有义务去备案监督，这也是一种履行行政管理职责的方式。

其次，如果行政机关对于该协议具有监管的责任，而是由于没有履行监管的义务，进而导致没有相关的信息；原告的知情权得不到保护，届时，行政机关需要继续履行职责，并追求相关人员的责任。

五、出现“申请信息不属于政府信息范畴”的原因

（一）公开的信息不够完善

2019年颁布的《条例》明确规定了“以公开为原则，以不公开为例外”，虽然规定了不公开的事项：如：涉及商业秘密、个人隐私的信息相对豁免公开，对于国家秘密的信息绝对豁免公开；对于过程性信息，可以不予公开；但是其外延都是不确定的；在实践中，不同的行政机关对于不同的概念有不同的理解；进而导致信息公开的标准表现为参次不齐。对于商业秘密的界定出现在《反不正当竞争法>中，在条例中并没有规定商业秘密的内涵；对于个人隐私，我国也没有专门的《个人隐私保护法》，其内涵与外延都不明确；对于过程性信息，在条例中表现为不完全列举，即外延不确定；由于概念的外延不明确，行政机关在行使自由裁量权时，可能会出现公开信息不完善的情形，导致一些应当予以公开的信息而没有公开。当公民申请时，出现了该信息不属于政府范畴的案例。

（二）公民法律意识的薄弱

公民申请信息公开的目的本身不符合《政府信息公开条例》的目的，而是因为在其他利益上没有获得自己满意的程度，通过申请信息公开引起行政机关的注意；虽然政府信息公开的案例近些年来明显的剧增，但是与公民觉醒的意识并不是呈正相关的，通过检索案例，发现一部分人提起诉讼不是为了保护自己的权利，而是其他目的，如报复行政机关，以给行政机关增加负担；再如，诉讼是为了信访等。

六、针对“申请信息不属于政府信息范畴”提出的建议

（一）行政机关里设立信息公开专门监督部门

《条例》第四十六条规定：各级人民政府应当建立健全政府信息公开工作考核制度、社会评议制度和责任追究制度，定期对政府信息公开工作进行考核；第四十七条规定：政府信息公开主管部门应当加强对政府信息公开工作的日常指导和监督检查；虽然该条文规定了政府信息公开监督制度，但是任何权力都应当受到外部监督，作为保护公民知情权的信息公开领域也应当如此；应当在主管部门之外设立一个专门的监督部门；从条例中可以发现，行政机关拥有自由裁量权，为了规范更好的行使权力，应该在机构里设置一个信息公开监督部门；一来可以及时督促及时公开政府信息，二来对于应当公开的信息而没有公开的情况，给出意见等其他监督。

（二）采用诚实信用原则

我们熟悉的诚实信用原则多半在民法及民事诉讼法中出现，诚信原则要求一切市场参与者在不损害他人利益和社会公共利益的前提下，追求自己的利益；既规范法院的行为，也规范当事人及诉讼相关人；其实，在行政领域中也应引入诚实信用原则，对于原告而言，应该遵循诚实信用原则，不滥用政府信息公开权，合理的行使知情权以保护自己的利益；对于行政机关而言，应当本着诚实信用的原则，相关人员认真履行职责，属于应当公开的信息应当及时公开，对于不能确定是否公开的信息应当依照法律法规和国家的有关规定报有关主管部门或保密行政管理部门确定，而不是一味的不公开；应以保护公民知情权；对于法院而言，应当公平审判，将诚实信用原则贯穿于行政领域的各个环节。

（三）强化行政机关在“申请信息不属于政府公开信息范畴“案例中的举证责任

由于行政机关与申请获取信息的主体的地位不平等，且依据权力清单行使权力的行政机关作出任何行政行为时都有其依据，强化行政机关的证明责任可以倒逼行政相关人员在作出影响申请者实质性权利义务的决定时保留证据。《条例》第三十六条第五款规定了：所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的，告知申请人不予公开并说明理由；该条文规定内容简单，面对复杂的案例，实践中应当摸索出一套证明责任标准，然后上升为司法解释，统一使用。正如前文所述：当行政机关针对“被申请信息不属于政府信息范畴”类型的案例中给出的理由不同，而采用不用的证明责任：若理由为“针对申请事项，本行政机关没有监督管理职责”，则采用证明对象转换的方法；即由行政机关证明其已经尽到全面搜查的义务；且理论上有法条证明不属于本行政级监管；若理由为“没有获取该信息”，则采用举证责任重新分配的方法，即由原告承担初步的举证责任，由被告承担主要的举证责任。

（四）完善立法

《条例》为法规，其位阶低于法律；虽然规定了“以公开为原则，以不公开为例外”；但是在豁免公开的事项中商业秘密、个人隐私、国家秘密等外延不确定，或者以上位法相抵触时，就一味的让位，作出不予公开的行政行为；知情权就得不到充分的保护。所以应该提升政府信息公开的法律位阶；充分的保障知情权。

《条例》的修改彰显了我国法治水平提升了，但是仍存在一些问题，法律的稳定性相比于实践中复杂的案例，还需要在实践中针对不同的问题探索出不同的经验，更好的解决问题。

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