变味的“金色降落伞”

泰奇

2020年11月18日*ST兆新披露称，董事会审议通过了《关于修订公司章程的议案》，并拟提交股东大会审议。为此深交所下发关注函，要求公司补充说明诸多内容。

此次拟修订的《公司章程》第97条规定，在发生恶意收购的情况下，董事若在任期内被解除董事职务，公司应高额支付赔偿金;在董事会任期未届满的每一年度内的股东大会上改选董事的总数，不得超过三分之一;任何股东提名的董事候选人应当具有至少五年以上与公司目前业务相同的业务管理经验。第108条规定，董事会聘任或者解聘公司董事长、副董事长、董秘，应当经全体董事三分之二以上同意方能作出决议。第193条规定，董事会有权就是否属于恶意收购进行审议并形成决议。

深交所的关注函要求公司，说明赔偿金支付标准的法律依据及合理性，说明赔偿金支付是否构成关联交易;说明董事改选条款是否不合理地维护现任董事地位，是否会导致公司董事限定于特定对象，形成内部人控制，存在無法更换的风险;说明以“董事会讨论通过”作为认定“恶意收购”标准的法律依据及合理性，等等。这些关注可谓切中要点，尤其假若赔偿金支付被认定构成关联交易，由于根据《上市规则》上市公司与董事的关联交易必须经过股东大会审议，那意味着将是否高额补贴董事的决定权返给股东，有利于遏制董事的自利行为。

*ST兆新2018、2019年均亏损，2020年前三季度也亏损，徘徊在退市边缘。此次拟修订公司章程，一个目的或是为了维持和巩固现任董事的地位，对更换董事设置更多约束，以强化内部控制，为董事谋求更多利益，这些做法可能有违《公司法》规定的董事忠实勤勉义务，有的或属自创法律法规。比如，公司章程第193条拟规定，由董事会来认定是否属于恶意收购，若证监部门未来就“恶意收购”作出明确界定的，则按证监部门规定调整。公司董事会难道可与证监部门平起平坐，拥有同等的制订法规权力？

一些奉行董事会中心主义的成熟市场中，上市公司可由现任董事会就空缺董事进行提名，并于公司股东年会上进行选举。但在内地资本市场，目前法律法规奉行的是股东会中心主义，《公司法》将提名选举董事权利都赋予股东，在现实中，由于大股东等利用表决权优势、往往形成一言堂，似乎制度也存在不太合理的地方，需进一步完善;但在修改完善之前，仍得按现行法律法规制度不折不扣执行——股东可随时选举更换董事、无比例限制，解聘董事也无需现任董事会同意或通过。

公司章程是股东意思自治的体现，也是实现公司自治的重要工具。公司在不违反国家强制性法律法规的前提下，结合公司自身实际情况，依《公司法》的一般规定和原则，制定具体的公司章程。公司章程虽是自治规章，但自治也是有边界的，公司章程并不能任意制订，仍须以《公司法》等为依据。

事实上，《公司法》包括强制性条款和任意性条款，强制性条款是指该条款的内容属于强制性规定，公司章程不得对其改变或者变通;而任意性（授权性）条款是指《公司法》明确授权由公司在章程中进行规范的条款，这些方面公司可根据自身实际情况而作出相应规定。在《公司法》任意性规范的范围内，公司章程作出的约定具有优先的法律效力;在《公司法》强制性规范的范围，公司章程不能突破其所设的法律边界，否则就不具有法律效力。

现在个别上市公司经营惨淡，与董监高是否具备履职素质、是否忠实勤勉有关，董监高不仅缺乏建树，或许还想长期养尊处优。一些壳公司董监高甚至欲榨取最后壳价值，为此通过推动公司章程修改，为将来自己万一被罢免而设置所谓金色降落伞。这些都是需要有关方面高度关注和规范的。

笔者认为，上市公司修改公司章程，不能率性而为，交易所对公司章程存在明显违反法律法规内容的，不仅要及时下发关注函，更要防止上市公司擅自修改发布并实施、以所谓的公司自治来对抗法律法规，此类公司章程条款其实是无效的。建议应赋予交易所对公司章程的审核权，只有经过交易所审核，认为公司章程不存在违反法律法规的内容，上市公司方可发布实施。