论以刑制罪的规范化适用

王 宁

(上海政法学院 刑事司法学院，上海 青浦 201799)

自罗克辛教授之后，广大学者开始研究刑事政策学与刑法教义学之间的关系。自“许霆案”之后，我国部分学者将“以刑制罪”作为刑事政策学影响刑法教义学的途径之一，对其优势和弊端进行了广泛深入的探讨。在面对同一案件时，由于适用“以刑制罪”这种思维模式所得出的结论大相径庭，所以能否适用“以刑制罪”及如何适用是值得研究的。

1 “以刑制罪”的研究现状

1.1 “以刑制罪”概念厘清

传统的罪刑关系是从犯罪到刑罚，坚持对法条本身的理解，贯彻三段论，依据大前提、小前提推导出结论的模式，在刑法学中形成了刑法—犯罪事实—刑罚这种经典模式。但在“许霆案”发生后，学界开始关注到一种新型的逆向刑法学思维模式——从刑罚倒推刑法罪名，也就是通过对刑法规定的法定刑的研究，去探讨比较某一犯罪行为是否符合该项罪名，如果依据行为人的犯罪行为而获得的罪名是不符合公众预期，不符合罪刑相当的话，那么这就是存在问题的。即刑事政策通过影响处罚必要性及其程度的价值判断，从而影响对行为的危害性评价，进而影响对犯罪成立要件的解释。[1]

刑制罪对这种思维的概念是存在争议的。有的学者将其称为“以刑制罪”，有的概括为“以刑定罪”，还有学者将其定为“刑罚反制”。有学者将这些概念进行过细致的区分，而笔者这里所选用的是“以刑制罪”这个概念。从刑法理论与刑事政策角度而言，“以刑制罪”是依据刑罚处罚的必要性与刑罚处罚的合理性两方面进行研究的，因为刑事政策通过对犯罪行为人与犯罪行为进行价值判断，从而对刑罚产生影响，而这种价值判断又会对犯罪的危害性评价产生极大的影响，通过这种社会危害性进而间接影响刑法解释者对法律条文或者概念的解释。

1.2 “以刑制罪”的研究现状

针对“以刑制罪”这种反向思考的理论，学界存在支持与否定两种观点。学者分别从法哲学角度、刑事法益角度、罪刑均衡原则、价值判断等不同角度进行论证。无论是劳东燕教授从刑法解释学的价值角度进行研究，还是赵运锋教授从罪刑关系、法哲学理论等进行论证，当前的学界都是在论证“以刑制罪”的合法性、合理性基础。我们不能否认“以刑制罪”存在合理性，但也应当关注“以刑制罪”可能产生的相关问题，如何规范“以刑制罪”，使之更好地助推刑法学的发展，是当前研究的重点。

2 “以刑制罪”规范化适用的必要性

“以刑制罪”能够在处理罪刑关系方面起到传统刑罚理论无法达到的作用，在法学理论、立法、司法适用方面有十分特殊的研究价值和适用价值。但是由于“以刑制罪”是刑事政策影响刑法教义学的途径之一，笔者认为，当前刑事政策应当谨慎适用，而“以刑制罪”的规范化适用则刻不容缓。

2.1 “以刑制罪”适用的现实基础

2.1.1 理论基础

从发展来源上看，“以刑制罪”的发展基础是刑法解释学，特别是其中的诠释学，正是由于其发展，法律解释学经历了一种根本性的变化——从作者中心到读者中心的转变，也就是主观主义解释到客观主义解释的转变。这种转变和发展，之所以能够成为“以刑制罪”适用的理论渊源，在于两种理论在读者地位、读者主观能动性上具有实质的相通之处。[2]刑法需要稳定性，这就离不开刑法解释，所以刑法解释学成为“以刑制罪”的基础。

2.1.2 刑事立法存在基础

法律之所以严厉，不仅在于其规定各种社会关系，更在于违反法律必须要承担相应的法律责任。一项法律要想得到遵守，最重要的就是要有法律责任的规定。而刑法惩罚的根本，是行为人的行为具有社会危害性，并违反刑法条文。正因此，刑法条文中必须包含“罪”与“刑”两方面。

在立法阶段，立法者经过不断论证，依据犯罪行为对客体或法益所造成的损害，并综合整体体系，确定刑罚范围。因此，刑罚的严厉程度也能反映出犯罪行为的危害性大小。

2.1.3 刑事司法适用基础

法律具有滞后性，刑事法律规范更是无法完全照应到全部案件，这就是疑难案件产生的原因。如果形式化地依据刑法的规定，僵化地选择罪名而不顾具体案情，这仅是形式公平。此外，公众对此也会产生巨大质疑。一概地片面称，法律不应被公众民意所牵制，或是法律应当充分考虑民意，都是不科学的。只有根据具体的案情来判断，既不完全形式化照搬刑法规定，又不过度顺从民意，才能真正做到最大程度的实质公正。

也正因此，在司法实践中，急需一种能够解决这类问题的刑法方式。而“以刑制罪”正是十分适宜的解决方法。这种刑法方式带来一种新型“罪”“刑”关系的认知，使得司法实务部门在解决大部分疑难案件时，既能取得良好的司法效果，又能取得公众的支持，实现社会效果与司法效果的统一。

2.2 “以刑制罪”规范化适用的现实基础

“以刑制罪”是刑事政策学影响刑法教义学的重要途径。由于刑事政策及刑事政策学在我国发展的时间不长，虽然发展快速，但体系构建尚不够完善，因此需要规范“以刑制罪”的适用。刑事政策强大作用我们必须承认，但要注意一点，即我国刑法与西方国家的刑法发展路程不同，西方刑法的发展路程基本上是围绕着公民权利保护展开的，其犯罪构成要件是出罪式的，而且西方国家在刑事政策学与刑法教义学之间相融合时，是根据刑法理论进行的。虽然我国刑事政策学与刑法教义学融合是借鉴西方理论发展起来的，但发展时间较短因而难以达到一定高度。因此在针对个案做刑事政策解释时，要谨慎适用刑事政策。

我国政策主导司法的传统根深蒂固。建国后，我国刑法体系正处于借鉴阶段，在这一历史时期，对犯罪的认定、处罚，很大程度上是依赖刑事政策甚至仅仅是政策的，此时，刑事政策所起的作用就是刑法的作用，直到1979年刑法颁布，因此罪刑法定确立时间短，罪刑法定原则在我国刑法体系的真正确立还不到半个世纪。虽然1979年颁布了刑法，但是在此后的一段时间内，罪刑法定原则并没有完全贯彻落实在刑事立法、刑事司法过程中，类推原则的适用时有发生。由于出现各种案例需要借由刑事政策来实现个案公正，因此在刑法解释过程中会谨慎地借鉴刑事政策进行刑法解释，由此也导致司法实践中以刑事政策之名违反法律的现象时有发生。不可否认，在特殊时期进行严打产生的社会效果是显著的，但在实际操作过程中，单纯为了从快而依据刑事政策随意定罪处罚的事情不少，容易造成冤假错案。

鉴于此，在肯定“以刑制罪”的积极效果同时，不可忽略其背后可能产生的问题，因此规范“以刑制罪”具有紧迫性。

3 “以刑制罪”规范化适用思考

3.1 明确“以刑制罪”本质

只有明确问题的本质，才能真正实现“以刑制罪”的规范化。学界经过长时间的讨论后，与其说“以刑制罪”是一种思维模式、法学理论，不如说是一种法律技巧。这种技巧如果适用得当，那么确实有助于公众民意对法律的正确理解，达到双方甚至是多方都接受的理想状态。

但如果不加区分，将“以刑制罪”当作刑法理论适用于全部案件之中，就会产生不当结论。以绑架罪为例，如果甲在公众场所对乙施加暴力(轻度暴力)，抢得乙几十元人民币。针对这个案例，判以抢劫罪还是施以行政处罚？采用“以刑制罪”的方法就可以很好地解决，即对甲进行行政处罚便可。但是，若案情发生转变，案情为甲绑架乙，在向乙的家人索要财务之前，良心发现，释放乙；或甲绑架乙，在向乙的家人索要财务之前，乙成功出逃；亦或甲绑架乙，在向乙的家人索要财物之后，乙成功出逃，那么情况就要发生很大变化。上述三个关于绑架罪的简单案例，主要是2009年刑法修正案(七)对绑架罪增设的条文。我国刑法通说认为，绑架罪只要控制住被绑架人员，即成立既遂，没有中止的可能性，针对这种情况，在刑法修正案(七)中增加：情节较轻，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。有争议的就是“情节较轻”。上述三个案例的情况都可以当作情节较轻来处理吗？答案是否定的。但在司法实践中，以“以刑制罪”为理论依据，将被绑架人出逃当作理由，对“情节较轻”作扩大解释，不区分被绑架人是被释放还是自己成功出逃的情况十分常见，只要存在被害人释放出逃字眼，就当作情节较轻。这仅仅是针对绑架案之中的“释放人质型”，而在“未释放人质型”的绑架案中，亦存在不合适的“以刑制罪”处置。据学者统计，因婚恋家庭、对被绑架人造成的伤害较轻以及事出有因等原因而产生的绑架行为，大部分都作情节较轻处理。

基于以上分析，我们不得不进行思考，刑法处罚的对象到底是什么？是社会危害性、法益侵害，还是其他呢？无论是何种，以绑架罪为例，如果通过“以刑制罪”解释被绑架人自己出逃而当作“情节较轻”，是极不合理的。在此种情况下，社会危害性和法益的侵害并没有得到减轻，不利于被害人权利的保护。在绑架罪中，如果司法机关考虑到该情节，对犯罪行为人做出较大范围的减轻处理，对被害人的伤害是极大的。从犯罪学角度来说，不是被害人的财物或者身体上的未受到伤害就是情节轻微的。所以在面对暴力型犯罪时适用“以刑制罪”必须考虑被害人的情况。

正因如此，“以刑制罪”的本质就是一种法律方法，而这种法律方法并非适用于全部案件，应当明确其适用范围、适用方法，即适用的关键落脚点。

3.2 确定“以刑制罪”适用范围

当前，学界对“以刑制罪”的批判无非是从违反罪刑法定原则、刑法确定性原则等角度进行论证的。自贝卡利亚提出“罪刑法定原则”之后，罪刑法定便一直是刑法基本原则。但是，自从“以刑制罪”观点提出之后，部分学者不再从最初的构成要件出发去讨论行为人的行为是否确实符合刑法规定的构成要件，转而是在假定该行为为犯罪的情况下，审视刑法的量刑规定是否合适与妥当。简单来说，就是通过量刑是否符合社会公众预期来反推刑法规定的关于此罪的构成要件是否妥当，根据适合的刑罚确定适合的罪名。

“以刑制罪”并未违反罪刑法定，而是以其为基础，在法律规定的量刑范围内，通过以“刑”至“罪”的方式，用相关司法逻辑对相似罪名进行选择，从而选取与案件情节最适宜的罪名，是法定刑罚牵制法定构成要件。正如邹兵建教授所言，刑法教义学的确是要求遵循刑法规范，但是这种遵循，并非盲从。归根到底，仍旧是在坚守逻辑分析的思维方式，同时根据价值判断，进行利益权衡，坚持理性，从而汲取其他法律学科等的有利方式与理念，最终上升为从经验到本质的最终结果。

有学者认为“罪刑法定”并不会对疑难案件和公众关注的案件起很大的作用，影响最终定罪与刑罚的因素，是犯罪事实和法律规定，不能为顺应民意，不顾法律的规定随意选择相近类似的罪名，这会破坏罪刑法定，使得法律的确定性不复存在。有学者进一步认为，即使这种思维模式没有违反罪刑法定，但也会产生这种情况，即法官在处理相对疑难的案件或者是民众相对关注的案件时，非常容易产生逃避心理，不再深入研究而是以“以刑制罪”为由，根据案情和民意，依据广大民众对刑罚的预期选择罪名。而为达到民众心中预想的刑罚与罪名，势必要通过法律解释的方式解释法律，这种法律解释为达目的，必然或多或少地侵蚀刑法的确定性原则，破坏刑法的安定性。“以刑制罪”以 “刑事政策与刑法的融会贯通”为由，先对结果进行价值判断，再以此解释构成要件，容易破坏构成要件的定型性，[3]而且导致量刑失范化。但实际上，量刑失范化或违反刑法确定性原则，主因在于司法裁量。因此，这种认为“以刑制罪”完全没有适用范围的观点是不可取的。

有一些学者主张将“以刑制罪”的适用完全放开，应用于全部案件。认为这种逆向的法学逻辑既然能够适用部分案件，就一定能够适用于全部案件。毕竟“罪”“刑”关系相称对等双向作用，其作为动态罪刑关系的常态适用与优化模式[4]，没有理由只适用于部分案件，而应具有普适性，这是刑法的精神所在。笔者认为，就目前我国的相关司法现状，完全放开是不合时宜的。法律是严谨且被动的，刑罚具有极其严厉的惩罚性。传统的三段论能够解决大部分案件，只是在极少数的疑难案件中，使用传统的三段论会得出不合理的结论，此时适应“以刑制罪”是最适宜的。法官应当在适用传统三段论得出的结论不合理时，根据案件的特殊情节，选择适用“以刑制罪”。

3.3 明确“以刑制罪”的使用方法

“以刑制罪”是传统罪刑关系的补充，法律在适用传统罪刑理论无法解决的情况下，或者结论不合常理的情况下，适用“以刑制罪”理论进行论证分析。这种情况一旦出现，首先应当分析法律的规定是否具有滞后性与不符合社会发展的情况，通过正常的法律修改程序来完善。如果不具备修改时机，“以刑制罪”这种法律方式才能使用，而且必须采取极为谨慎的方式进行。不能每当出现不符合公众预期的案件时，为了顺应舆论而进行牵强解释。所以发展适用“以刑制罪”的前提，是规范好“以刑制罪”的具体内容。虽然目前学界的部分学者就此问题进行了研究，但毕竟适用“以刑制罪”的案例是少数的，社会中发生的真实案例不多就决定了可供研究的材料短缺，因此具体的适用方式也需谨慎。

一方面，“以刑制罪”是在刑法解释学的基础之上发展而来的，法官应遵循刑法解释学，通过客观主义解释的方式，在法定刑的基础之上解释构成要件，根据预判刑进行验证，以判断适用是否得当。刑法发展趋势说明，刑法解释在刑法教义学中发挥的作用不断加强，“以刑制罪”又是以刑法解释为基础，所以“以刑制罪”的规范化离不开刑法解释。在罪刑法定原则之下，进行实质解释，通过以“刑”至“罪”的逆向思维模式，对刑法条文中规定的构成要件进行客观主义解释，如扩大解释、缩小解释等，最终选取适宜的罪名，以实现出罪、入罪更加公正。

另一方面，在采用“以刑制罪”之后，还需通过预判刑来进行验证。刑事案件最终的关键是定罪与量刑，传统的法律思维逻辑也是通过犯罪事实来确定最终的罪名与刑罚，“以刑制罪”与此相反。正因如此，当司法裁判者根据该法律方法确定相应罪名与刑罚时，应当基于司法经验来验证是否符合法律论证。例如，甲在路上向路人乙亮出一把小水果刀，从其身上拿走一盒烟。严格对照刑法，这是符合抢劫罪的，无论最终抢的是一盒烟还是一块钱，都是符合抢劫罪的构成要件。然而，在当今的经济社会中，这并非真正的公平。这时，适用“以刑制罪”方法，在通过刑法解释，对抢劫罪的相关要件进行缩小解释，使该行为排除在抢劫罪的构成要件之外，转而选择刑法中的寻衅滋事或者《治安管理处罚法》中的相关条款，给予行政处罚即可。该步骤结束后，司法裁判者再通过其司法经验，从后果主义考量，来验证前述罪名是否符合其心理预期，从而使“以刑制罪”适用得更规范。

3.4 法律文书中“以刑制罪”的充分说理

“以刑制罪”的规范化适用，必须要落实在法律文书的充分说理之中，这可称之为最后的关键点或落脚点。法律的最终目的是实现司法公正，任何法学理论、法学方法的适用，其目的也是实现司法的公正、公民权利的报障，“以刑制罪”也不例外。而要保证法的适用公平、案件审理结果的正义，除了依靠各种程序法的规定之外，更离不开法官在判决书中的充分论证说理。刑事判决书的作用，并非只代表着一次审判的结束，更重要的是，通过说理的过程维护法律规范的有效性，培植公民对司法的信任、对法律的信仰。[5]

“以刑制罪”不同于传统的大前提、 小前提、 结论这种法学思维模式，其中包含法官在依据具体案件的不同情节的基础之上，行使司法裁量权。在学界和司法实务界广泛流传着法官总是在规范与事实之间不断往返，这就是运用“以刑制罪”的一种方式。在具体的裁判文书中，法官应当以罪刑法定原则为根本，在刑法客观主义解释的方法指导下，对应法定刑规定下的构成要件进行解释，以预判刑为检验标准，使得刑罚与案情相适应，更好地解决因法律的滞后性及其他原因而产生的“刑”“罚”不当情况，避免公众对法官适用“以刑制罪”产生质疑，避免公众对司法裁判者的司法裁量权产生质疑。

4 结语

“以刑制罪”这种新型“罪”“刑”关系，给解决疑难刑事案件提供了一个新的思路与视角，而这种新型法律方式在解决法律与民意、被害人等关系时，其适用必须规范化，即通过明确“以刑制罪”适用的案件范围、以刑法解释学的方式，在法定刑的基础之上进行客观主义解释，辅之以预判刑验证，在相关法律文书之间进行充分说理，尽量减少或避免可能由此出现的司法裁量随意性问题。